EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA
ROGÉRIO TADEU ROMANO
Procurador Regional da República aposentado
I - HISTÓRICO:
O recurso de embargos de divergência passou a ter previsão no Código de Processo Civil, a partir de 1949, quando a Lei 623, de 19 de janeiro de 1949, introduziu o parágrafo único do artigo 833 do CPC de 1939, com a seguinte redação: ¨Além de outros casos admitidos em lei, são embargáveis, no Supremo Tribunal Federal, as decisões das Turmas, quando divirjam entre si, ou de decisão tomada pelo Tribunal Pleno.¨ O Código de Processo Civil de 1973 não previu no elenco recursal tal espécie, fazendo apenas menção ao processamento do recurso extraordinário em obediência ao respectivo regimento interno(artigo 546 do CPC). Por sua vez, o regimento interno do STF, com vigência a partir de 1 de dezembro de 1980, tratou de divergência no artigo 330, assim registrando: ¨Cabem embargos de divergência à decisão de Turma que, em recurso extraordinário ou em agravo de instrumento, divergir de julgado de outra Turma ou Plenário na interpretação do direito federal¨. Com a Lei 8.038/90, na redação do artigo 29, assim foi prescrito: ¨È embargável, no prazo de quinze dias, a decisão da Turma que, em recurso especial, divergir do julgamento de outra turma, da seção ou do órgão especial, observando-se o procedimento estabelecido no regimento interno¨. Com a Lei 8.950, de 13 de dezembro de 1994, tem-se que é embargável a decisão da turma que: I – em recurso especial, divergir do julgamento de outra turma, da seção ou órgão especial; Ii – em recurso extraordinário, divergir do julgamento da outra turma ou do plenário. Em resumo: os embargos de divergência somente são cabíveis perante o Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça e somente no âmbito de recursos especial e extraordinário, nos termos dos artigos 496, VIII, e 546 do CPC. Não cabem contra decisão proferida em agravo.
II - FINALIDADE
Os embargos de divergência têm a finalidade de uniformizar o entendimento do Tribunal quando há discrepância de posições entre as turmas ou entre uma turma e outro órgão colegiado(seção, órgão especial ou plenário). Assim não se examina o acerto ou desacerto de decisão proferida no âmbito de recurso especial ou extraordinária, mas, em grau de admissibilidade, a harmonização da divergência.
IIII - HIPÓTESES DE CABIMENTO
{C}a) Decisão recorrida proferida pela turma em recurso especial ou recurso extraordinário: os embargos de divergência são cabíveis somente contra acórdão exarado em sede de recurso especial ou extraordinário(a súmula 599 do STF preceitua que são incabíveis embargos de divergência da decisão de turma em agravo regimental). São inadmissíveis embargos de divergência de decisão proferida em embargos de declaração(RTJ 122/317). Não cabem embargos de divergência contra decisão do relator que nega seguimento a recurso especial por se tratar de decisão monocrática. Os acórdãos de seção ou órgão especial do Superior Tribunal de Justiça bem como acórdãos do pleno do Supremo Tribunal Federal não ficam sujeitos ao recurso de embargos de divergência. O que se exige é que a decisão atacada seja tomada por turma. É preciso que dê entre o acórdão proferido pela turma, em recurso especial, e um outro proferido(por outra turma, seção ou órgão especial, mas sempre do próprio tribunal(Superior Tribunal de Justiça) e não de outros tribunais. O mesmo entendimento se aplica perante o Supremo Tribunal Federal;
{C}b) Divergências entre decisões(com o mesmo grau de cognição): tanto para o Supremo Tribunal Federal e para o Superior Tribunal de Justiça necessário que, entre os dois acórdãos que se encontram dessemelhantes, é necessário que se tenha exercido o mesmo grau de cognição. Se a decisão da turma é pelo não-conhecimento do recurso especial, não cabe invocar - como decisão divergente – acórdão que apreciou o mérito recursal. Se os embargos de divergência forem da mesma turma descabem os embargos de divergência(Embargos de divergência 40.898-7, Relator Ministro José Dantas, DJU de 6 de fevereiro de 1995 e no mesmo sentido, dentre outras: REsp 5.184 – CE – ED, DJU de 1 de julho de 1991). No Supremo Tribunal Federal, há a súmula 353 do STF, que enuncia que são incabíveis os embargos da Lei 623, de 19 de fevereiro de 1949, com fundamento em divergência entre decisões da mesma turma do Supremo Tribunal Federal. A jurisprudência do STF permite acolher acórdão-paradigma da mesma Turma em embargos de divergência, quando alterada a maioria de sua composição(RE 103.792 – 0, Relator Ministro Paulo Brossard, DJU de 9 de dezembro de 1994).
São cabíveis os embargos de divergência se a decisão comparada tiver sido proferida por órgão que ainda tenha competência, em razão da matéria, para o julgamento. A esse respeito a Súmula 158 do STJ que dispõe que não se presta a justificar os embargos de divergência o dissídio com acórdão de turma ou seção que não mais tenha competência para a matéria neles versada.
Além disso há de existir atualidade do entendimento a ser confrontado: a decisão que se pretende comparecer deve ser recente. Se a dissensão se dá com entendimento já superado, que já não prevalece para a turma ou seção, não se admitem os embargos de divergência. A título de exemplo, tem-se a Súmula 247 do STF quando diz: o relator não admitirá os embargos da Lei 623, de 19 de fevereiro de 1949, nem deles conhecerá o Supremo Tribunal Federal quando houver jurisprudência firme do Plenário no mesmo sentido da decisão embargada.
A similitude fática e dissidência jurídica: para serem admitidos os embargos de divergência é necessário que os fatos envolvidos sejam semelhantes, mas com aplicação discordante da norma. Há de acontecer um conflito entre as teses jurídicas referentes a falta de congruência de interpretação do mesmo dispositivo legal ou constitucional. No julgamento do REsp 6.186 – SP – ED, o Ministro Demócrito Reinaldo deixa claro que o embargante deve demonstrar de modo analítico, os pontos de desarmonia, com menção das circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados e em que aspecto reside a discordância jurídica.
IV – PROCEDIMENTO
O parágrafo único do artigo 546 do CPC enuncia que o procedimento a ser observado é o previsto no Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal. O recurso deve ser formulado em 15 dias contados da publicação do acórdão guerreado. O artigo 226 do RISTJ diz que o recurso deve ser julgado pela Seção competente quando as turmas divergirem entre si ou de decisão da mesma seção. Se a divergência for entre turmas de seções diferentes ou entre turmas e outra seção ou com a corte especial, competirá a esta o julgamento dos embargos.
O relator pode indeferir liminarmente os embargos de divergência quando intempestivos ou quando contrariarem súmula do tribunal ou não se comprovar ou não se configurar a divergência jurisprudencial(artigo 266, § 3º, do RISTJ). Se inadmitidos cabe recurso de agravo(artigo 258 do RISTJ e artigo 317 do RISTF).
O recurso de embargos de divergência tem somente efeito devolutivo(artigo 266, § 2º, do RISTJJ). Não há efeito translativo.
