RESUMO
Trabalho realizado com o escopo de mostrar que apesar dos avanços trazidos pela Constituição Federal de 1988 alguns direitos ainda encontram dificuldades de serem exercidos plenamente, a exemplo daqueles inerentes a filiação incestuosa. Este tipo de filiação possui direitos específicos e presentes na legislação brasileira, como a Lei de Registros Públicos (Lei no 6.015/73), a lei de Investigação de Paternidade (Lei no 8.560/92) e o Código Civil de 2002, mas ainda se depara com o preconceito e a interpretação defeituosa das leis atualmente. Todos os filhos são considerados legítimos, sem distinção de sangue ou parentesco, podendo ter como garantia fundamental o sobrenome de seu pai biológico e o direito à herança.
Palavras-chave: 1- Filiação Incestuosa; 2- Parentesco; 3- Certidão de Nascimento; 4- Aspecto Bioético.
RESUMEN
El trabajo logró con la marca de mostrar eso a pesar de los progresos todavía traída por la Constitución Federal de 1988 algunos derechos tienen dificultades de ellos se ejerza totalmente, al ejemplo de esos inherentes la filiación incestuosa. Este tipo de la filiación posee derechos específicos y regalos en la legislación brasileña, como la Ley de Registraciones Públicas (la Ley en los 6.015/73), la ley de Investigación de Paternidad (la Ley en los 8.560/92) y el Código Civil de 2002, pero el todavía se encuentra ahora con el prejuicio y la interpretación defectiva ellos la ley. Todos los niños, ellos son considerados legítimos, sin la distinción de sangre o relación, podría tener como el de la garantía fundamental padre biológico en último lugar el nombre y el derecho la herencia.
Palabra-importante: 1 - la filiación incestuosa; 2 - la relación; 3 - el certificado de Nascimento; 4 - el aspecto Bioético.
INTRODUÇÃO
O estudo apresentado ampara-se na investigação para identificar se continuam existindo preconceitos em relação aos filhos havidos fora do casamento, inclusive os incestuosos e a aplicação do Direito vigente.
Historicamente ligado ao afeto e a sexualidade o incesto é tão antigo quanto o próprio homem, pois é inerente à natureza humana, sendo um sentimento de caráter democrático e universal.
Os filhos incestuosos encontram dificuldades para o exercício de seus direitos que até bem pouco tempo sequer eram falados, além dos preconceitos e discriminações existentes, o que só mudou com a adoção dos princípios humanos.
O princípio da dignidade da pessoa humana é um valor supremo que atrai o conteúdo de todos os direitos fundamentais do homem, entre eles, o direito à vida, concebido como referência constitucional unificadora de todos os direitos fundamentais. Este princípio constitui, assim, base da comunidade familiar, garantindo o pleno desenvolvimento e a realização de todos os seus membros, principalmente da criança e do adolescente. Em síntese pode-se afirmar que significa exigências de justiça, de eqüidade ou de qualquer outra dimensão da moral. Por sua vez, a bioética preocupa-se com todas as situações de vida, especialmente dos seres humanos, que estejam em meio a diferentes escolhas morais quanto aos padrões de bem-viver.
Ultrapassando o aspecto da rejeição social e passando a análise da legislação, observa-se, no Brasil, que o Código Civil de 1916 não permitia que o pai biológico registrasse o filho incestuoso, fazendo com que este recebesse somente o sobrenome de sua mãe. Porém, com a evolução do Direito Brasileiro, a Constituição Federal de 1988 deu luz para que ocorresse esse reconhecimento quando em seu art. 227, §6º, igualou todos os filhos concedendo os mesmos direitos e qualificações, proibindo qualquer tipo de discriminação.
Durante décadas os filhos incestuosos suportaram o castigo pelo ato censurável do genitor, com a injusta limitação dos seus direitos, já que aquele, ao postar-se atrás do muro da mentira e do segredo, fingia desconhecer-lhes a existência. De extrema importância o art. 227, §6º, da CF/88 e o princípio da dignidade da pessoa humana, este assegurando condições mínimas para uma vida digna, que se pôde lutar pelos direitos e qualificações dos filhos incestuosos. A dificuldade para concretizar o direito primeiro, que é o registro civil de nascimento, nos leva a duvidar da ocorrência do efetivo exercício do direito aos casos concretos de filhos incestuosos no Brasil sob os aspectos jurídicos.
Justificou-se a importância do presente artigo como forma de elucidar aspectos bioéticos e jurídicos relacionados aos filhos incestuosos, desde a ocorrência dessa filiação até o exercício de seus direitos em face da reduzida doutrina sobre o tema.-
Torna-se imperiosa, então, a seguinte indagação: Até que ponto as leis regulam os direitos dos filhos incestuosos e são realmente eficazes a ponto de garantir os direitos de inserção social?
O presente estudo terá como objetivo geral verificar até que ponto as leis regulam os direito dos filhos incestuosos e apresentar que essas leis são realmente eficazes a ponto de garantir os direitos de inserção social.
Para tanto deverão ser observados os seguintes objetivos específicos: construir o referencial teórico do presente estudo, ou seja, as razões de fato que motivam o Estado a garantir as inserções dos filhos incestuosos no Brasil; identificar os elementos que relacionam com o tema abordado, tais como o fato histórico e cultural do incesto, as anomalias encontradas nas crianças e os princípios constitucionais que regem este tema, tais como a dignidade da pessoa humana e a isonomia; caracterizar as inserções dos filhos incestuosos nas leis brasileiras como garantia de uma sociedade mais justa e não preconceituosa e as correntes doutrinárias que debatem acerca da admissibilidade do tema em questão; e, por fim, analisar se as leis que regulam seus direitos estão realmente garantindo o bem-estar destes seres humanos.
Quanto à estrutura da pesquisa, esta será dividida em 04 capítulos: Da Fundamentação Teórica, Do Significado do Incesto e Suas Anomalias, Das Leis e Doutrinas que Regulam seus Direitos e Da admissibilidade dos Filhos Incestuosos.
O propósito do primeiro capítulo é construir a fundamentação teórica que irá sustentar o presente estudo e, para tanto será subdividido em três subcapítulos: 1) Breve histórico sobre o parentesco, que explica o grau de parentesco e onde caracteriza o incesto; 2) Origem da filiação e seus direitos, que trará o significado de filiação, filiação legítima e filiação havida fora do casamento em específico, filiação incestuosa; 3) Os princípios que regem seus direitos constitucionais, que explica o princípio da dignidade da pessoa humana e o da isonomia.
No segundo capítulo, deverão ser identificados os elementos que estão intimamente relacionados ao tema em debate. Que compõe-se de três subcapítulos: 1) Fato Histórico e Cultural do Incesto, que identificará sua origem; 2) O perfil da família, que identifica como a família se coloca nesta situação, quais as reações encontradas; 3) As anomalia encontradas nas crianças, que identificará se a criança incestuosa nasce com algum problema de saúde ou doenças graves.
Terceiro capítulo, voltado a caracterização dos referidos elementos, será subdividido em dois subcapítulos: 1) Leis reguladoras, que apresentará as leis que deram origem a validação dos filhos incestuosos e a sua não-discriminação; 2) Inserção dos Filhos Incestuosos na Sociedade Brasileira, que apresentará a aceitação das pessoas ao lhe dar com um filho incestuoso.
O último capítulo, por sua vez, avaliará o objeto central do presente estudo – filiação incestuosa: aspectos bioéticos e jurídicos – apresentando as posições doutrinárias que desenvolvem de forma profunda e esclarecedora o tema da admissibilidade no código civil, bem como os principais julgados já proferidos acerca desta questão.
Quanto a metodologia aplicada a pesquisa, destacam-se dois aspectos: quantos aos fins e quantos aos meios. Quanto aos fins, a pesquisa será descritiva e explicativa. A pesquisa descritiva se caracteriza a medida que expõe os direitos dos filhos incestuosos que são discriminados na sociedade em que vivemos. E, ainda, explicativa, porque visa esclarecer a evolução e resguardos adquiridos por esses filhos, de forma a permitir um posicionamento crítico, baseado no contexto teórico estabelecido.
Por sua vez, quanto aos meios, a pesquisa será bibliográfica, haja vista será desenvolvida com base em material publicado em livros, revistas jurídicas, leis e jurisprudências, ou seja, material acessível ao público em geral.
Este tipo de filiação como pôde-se verificar possui direitos específicos e presentes na legislação brasileira, como a Lei nº 8.560/92 (lei de investigação de paternidade) e o Código Civil de 2002, mas ainda se depara com o preconceito e a interpretação defeituosa da lei.
Identificou-se quais são as hipóteses de anomalias que podem eventualmente acometer a esses filhos; foram destacados que mesmo vivendo no mundo moderno, ainda existem preconceitos que impedem que o Direito avance eliminando as discriminações. Enfim, apresentaram-se as leis reguladoras que determinaram a não-discriminação dos filhos incestuosos e seus direitos ao registro civil de nascimento e a herança. A dificuldade para concretizar o direito primeiro, que é o registro civil de nascimento, nos leva a duvidar da ocorrência do exercício do direito aos casos concretos de filhos incestuosos no Brasil sob os aspectos jurídicos. Pois os filhos incestuosos encontram dificuldades para o exercício de seus direitos que até bem pouco tempo sequer eram falados, além dos preconceitos e discriminações existentes, o que só mudou com a adoção dos princípios humanos.
1. DA FUNDAMENTAÇÃO TEÓRICA
1.1 BREVE HISTÓRICO SOBRE O PARENTESCO
O estudo da filiação sob qualquer aspecto, não pode prescindir da compreensão do parentesco - vínculo que une duas ou mais pessoas, em decorrência de uma delas descender da outra ou de ambas procederem de um genitor comum, não levando em consideração o parentesco socioafetivo que exige maior meditação.
“É a relação que vincula entre si pessoas que descendem umas das outras, ou de autor comum (consangüinidade), que aproxima cada um dos cônjuges dos parentes do outro (afinidade), ou que se estabelece, por “fictio iuris”, entre o adotado e o adotante.” (PONTES DE MIRANDA, 2007, p.21).
A família romana incluía todas as pessoas que estavam sob o pátrio poder da mesma pessoa, tendo um sentido político, econômico e religioso. O vínculo da agnação, reconhecimento através do culto religioso, não era necessariamente derivado da consangüinidade. O parentesco derivado da relação de nascimento, a cognação, passa a ter importância quando a religião enfraquece, passando a família a desempenhar função mais restrita derivada do casamento e da mútua assistência.
O direito canônico prejudicou a evolução do direito em relação ao parentesco, pois antes tinha como família o reconhecimento da religião e passados os anos veio as necessidades evolutivas do ser humano e consagraram a consangüinidade, que passou a ser o vínculo essencial do reconhecimento do parentesco.
1.2 ORIGEM DA FILIAÇÃO E SEUS DIREITOS
Durante o século XX, a família, o casamento e as relações de filiação sofreram profunda transformação social. A família tradicional, unida pelo casamento, era o mecanismo apropriado para transmitir os bens por via hereditária por gerações. Porém o enfraquecimento do poder patriarcal faz-se sentir e o reconhecimento de direitos e deveres decorrentes do pátrio poder ou poder familiar prepara o terreno para a ampla modificação legislativa do final do século XX.
A procriação gera efeitos jurídicos, não mais importando a qualidade de filho de criação de deveres e direitos. Das mais importantes e louváveis, sem dúvida, é a inovação trazida ao direito brasileiro pela Constituição Federal de 1988, que assegura aos filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.
O efeito jurídico da filiação é consequência natural da procriação. Não mais acontecerá que aqueles, que biologicamente eram filhos, não fossem juridicamente considerados como tais. À filiação civil, que é aquela resultante da adoção, deu-se o mesmo status de filho de sangue, inclusive para efeitos sucessórios.
Fiel a esse princípio, a Lei 7.841, de 17/10/1989, revogou o art. 358 do CC/1916, que vedava o reconhecimento dos filhos adulterinos e incestuosos. Nada impede, agora, o reconhecimento de filho de qualquer condição, seja no termo do nascimento, seja por escritura pública, ou por testamento, que são formas únicas de reconhecimento voluntário a que se refere o art. 357 do CC/1916.
Segundo Silvio Rodrigues (2004, p.297), filiação é a relação de parentesco consanguíneo, em primeiro grau e em linha reta, que liga uma pessoa aquelas que a geraram, ou a receberam como se a tivessem gerado.
Todo ser humano possui pai e mãe. Mesmo a inseminação artificial ou as modalidades de fertilização assistida não dispensam o progenitor, o doador, ainda que essa forma de paternidade não seja imediata. Não podendo o Direito se afastar da verdade científica.
Filiação legítima é a que se origina na constância do casamento dos pais, ainda que anulado ou nulo. A fonte da legitimidade era o casamento válido ou o casamento putativo.
A lei presume a filiação legítima com fundamento nos dados científicos. Desse modo, se o filho nasceu até seis meses após o casamento, presume-se ser legítimo. Se o nascimento ocorrer antes dos 180 dias, não opera a presunção. Portanto, se ocorrer nascimento fora do período de 6 meses a presunção não opera (VENOSA, 2009, p.222).
Filiação ilegítima é a decorrente de relações extramatrimoniais; dentre elas destaca-se a filiação espúria, a qual é oriunda da união de homem e mulher entre os quais havia impedimento matrimonial; assim, são espúrios os adulterinos e os incestuosos.
O filho havido fora do casamento, porém, não é beneficiado pela presunção legal de paternidade que favorece aqueles. Embora entre ele e seu pai exista o vínculo biológico, falta o vínculo jurídico de parentesco, que só surge com o reconhecimento. Se tal ato não se realiza voluntariamente, assegura-se ao filho o reconhecimento judicial por meio da ação de investigação de paternidade ou negatória de paternidade ou por registro civil.
Na definição da Desembargadora Maria Berenice Dias (2007, p. 17 e 18), família incestuosa seria aquela que perdeu a castidade. O incesto é tão antigo quanto o próprio homem, pois é inerente à natureza humana, sendo possível que é um sentimento democrático e universal. A filiação incestuosa oriunda do Direito a herança.
No mesmo sentido, Carlos Roberto Gonçalves (2009, p. 306, v. VI) diz que a filiação incestuosa decorre do parentesco próximo, como entre pai e filha ou entre irmão e irmã, o que não se permite a união entre si, a exemplo dessa relação foram registrados os filhos nascidos de irmãos univitelinos no município de Rio Preto da Eva no Estado do Amazonas.
Portanto, filiação incestuosa é a decorrente de relações sexuais entre pessoas que não podiam casar, uma com a outra, em virtude de existência de impedimento de vínculo baseado no parentesco.
1.3 OS PRINCÍPIOS QUE REGEM SEUS DIREITOS CONSTITUCIONAIS
O princípio da dignidade da pessoa humana é um valor supremo que atrai o conteúdo de todos os direitos fundamentais do homem, desde o direito à vida, concebido como referência constitucional unificadora de todos os direitos fundamentais. Este princípio constitui, assim, base da comunidade familiar, garantindo o pleno desenvolvimento e a realização de todos os seus membros, principalmente da criança e do adolescente. Em síntese pode-se afirmar que significa exigências de justiça, de eqüidade ou de qualquer outra dimensão da moral. “É o direito de acesso as condições mínimas para uma vida digna à livre manifestação do pensamento, à liberdade de crença, etc” (Revista dos Tribunais, 2007, p. 9).
“O princípio da dignidade da pessoa humana assume posição de destaque, servindo como diretriz material para a identificação de direitos implícitos (tanto de cunho defensivo como prestacional) e, de modo especial, sediados em outras partes da Constituição”. (Sarlet, 2001, p.101).
Por sua vez, a bioética preocupa-se com todas as situações de vida, especialmente dos seres humanos, que estejam em meio a diferentes escolhas morais quanto aos padrões de bem-viver. É parte de um desses projetos de tolerância na diversidade. Objetiva elucidar e refletir acerca das soluções para questões éticas provocadas principalmente pelo avanço das tecnociências biomédicas, e tem como referência central o ser humano, desde o nascimento até a morte. Aliás, é sobre essas duas fases da vida que hoje a ciência faz seus melhores progressos e, obviamente, colocam problemas éticos antes nunca postos, a exemplo dos filhos incestuosos.
“A bioética é a disciplina que se dedica as implicações éticas ou morais das novas descobertas e avanços biotecnológicos. Pretende fixar princípios que tornem o desenvolvimento das pesquisas compatível com a moralidade, com o respeito ao meio ambiente e a proteção do patrimônio genético do homem”. (Barsa Planeta, 2004, p. 478).
Para finalizar os princípios que regem este aludido assunto, destaca-se o princípio da isonomia, ou da igualdade, o qual determina que seja dado tratamento igual aos que se encontram em situação equivalente e que sejam tratados de maneira desigual os desiguais, na medida de suas desigualdades, visando um equilíbrio entre todos. Este princípio não veda o tratamento discriminatório entre indivíduos, quando há razoabilidade para a discriminação.
“A igualdade perante a lei é premissa para a afirmação da igualdade perante o juiz: da norma inscrita no art 5º, caput, da Constituição, brota o princípio da igualdade processual. As partes e os procuradores devem merecer tratamento igualitário, para que tenham as mesmas oportunidades de fazer valer em juízo as suas razões. (PELLEGRINI, 2004, p.53).
2. DO SIGNIFICADO DO INCESTO E SUAS ANOMALIAS
2.1 FATO HISTÓRICO E CULTURAL DO INCESTO
A compreensão do incesto sob os aspectos bioéticos se faz necessária considerando que a Bioética é a única que o estuda. Conforme explicado no capítulo anterior, entende-se por incesto as relações sexuais entre pessoas consanguíneas ou afins as quais a lei, a religião ou os costumes proíbem contrair matrimônio entre si. A interdição de relação incestuosa existe em todas as sociedades humanas. A violação do tabu do incesto é quase sempre vista com horror não só pela sociedade, mas também pelas próprias pessoas que a praticam.
Conferindo a extensão da preocupação com o tema, relata-se a tragédia do Édipo, personagem de uma lenda grega dramatizada por Sófocles, é arquetípica do fenômeno do incesto: ao saber que havia assassinado o pai e casado com a mãe, Édipo, horrorizado consigo mesmo, arrancou os próprios olhos. O mito de Édipo é um dos sustentáculos da análise de Freud sobre o tabu do incesto e suas implicações na vida psíquica do indivíduo. Para Freud, o complexo de Édipo é o conjunto organizado de desejos amorosos e hostis que a criança alimenta em relação aos pais. Para analisar o tabu do incesto em sua forma coletiva, e no individual, Freud parte da hipótese, pouco provável, segundo a qual numa sociedade primitiva o pai forçou os filhos a abandonarem a casa onde viviam e a procurarem mulheres fora dela. Assim, os filhos tiveram que reprimir o desejo pela mãe e uma forte reação de ódio os levou a procurar mulheres fora de seu próprio grupo. O tabu do incesto teria como objeto obrigar ao casamento fora do grupo, que dessa forma se aplica com a inclusão de novos membros e ameniza possíveis rivalidades. O casamento, então é mais uma união de grupos do que de indivíduos (DIAS, 2007, p.56).
Assim, a questão geral sobre o incesto consiste em saber por que existem regras contra ele em toda e qualquer sociedade. A proibição do incesto assinala, então, a passagem da natureza (vida dos animais, que não tem herança cultural a transmitir) para a cultura (maneira de viver peculiar ao homem). Na atualidade os estudiosos do assunto evitam soluções simples e unilaterais que atribuem a origem ou função do tabu do incesto a uma só causa – genética, histórica ou social - mas tendem globalmente a conferir menos importância às causas biopsíquicas e a valorizar mais as causas sociais, como a estabilidade da família, a formação de seus membros, a cooperação econômica e o estabelecimento de laços com outras famílias de grupos.
2.2 O PERFIL DA FAMÍLIA
A relação incestuosa paterno-filial, além de ser mais comum, é a mais difícil de diagnosticar, pois parece que a família leva uma vida normal e tranquila junto à comunidade. Para manter a aparência de normalidade, ambos, pai e mãe, concordam consciente ou inconscientemente em que a relação incestuosa é mais aceita que a relação extramarital, que poderia levar a uma ruptura do casamento e da família. Mantém um contato limitado com o mundo extra familiar, havendo uma confusão de papéis sociais e psicológicos entre seus membros. Esta família tem um padrão de comportamento convivente com o abuso, que acontece sob o olhar “cego” dos demais membros.
O abusador passa a cobrar o silêncio e a cumplicidade da vítima, colocando em suas mãos a mantença da estrutura da família e a sua própria liberdade. Leva-a acreditar que a genitora vai ficar com ciúme, pois ele a ama mais do que à mãe, e ninguém vai entender esse amor “especial”. Muitas vezes, a vítima sujeita-se em virtude da ameaça do abusador de que ele passará a manter relações incestuosas com as outras filhas menores, o que inibe a denúncia. Resta o medo de provocar o esfacelamento da família e, com isso, gerar dificuldades a todos. Assim, receia ser afastada de casa, tendo de ir para um abrigo. Também teme ser acusada de ter seduzido o agressor, ser questionada de por que não denunciou antes. Assim, cala por medo de ser considerada culpada pelo que aconteceu.
Ao darmos voz às mães das vítimas de incesto, desvelou-se uma outra realidade: a de que também elas, as mães, tinham sido vítimas de abuso sexual em sua infância, memórias só agora resgatadas. A fala destas mães, além de denunciar a experiência de abuso sexual sofrida, revelou-nos que mantinham na atualidade relacionamentos conjugais também abusivos, em que seus parceiros, geralmente abusadores de drogas psicoativas, as agrediam física e/ ou psiquicamente. Estas mulheres relatavam situações de dependência financeira e pouco suporte da família extensa ou da comunidade, o que, segundo elas, as mantinha numa posição de desvalia, isolamento e submissão aos abusos sofridos tanto elas próprias como suas filhas, dificultando atitudes mais assertivas de proteção a si e as suas filhas (Narvaz, 2001).
2.3 AS ANOMALIAS ENCONTRADAS NAS CRIANÇAS
Em todas as fontes pesquisadas podemos concretizar que não há anomalias quanto à saúde e sim podemos destacar os aspectos inerentes ao psicológico da criança ou do adolescente incestuoso ou que sofreu abusos sexuais.
A criança é quem dá os sinais de alerta. Mudanças extremas, súbitas e inexplicáveis no comportamento. Pesadelos frequentes, sono perturbado, medo do escuro, suores, gritos ou agitação noturna. Comportamento agressivo, que dão significativa e inexplicável do desempenho escolar. Gravidez precoce, poucos amigos, depressão, isolamento sem causa aparente. Regressão a comportamentos infantis (choro excessivo, enurese). “A Enurese Noturna, conhecido por xixi na cama.” Roupas rasgadas ou manchadas de sangue. Hemorragia vaginal ou retal, evidências de infecção genital. Interesse ou conhecimento súbito e persistente sobre questões sexuais. Temor por certa pessoa ou expressão de desagrado ao ser deixada sozinha com alguém.
Às vezes as crianças pedem socorro através de atividades pedagógicas. É muito importante que o educador esteja atento. Frases como “o papai-tubarão solta uma gosma verde”. Surgem como desenhos que falam de dragões com língua de fogo, mostram olhares sedutores do pai, trazem crianças sem braços, incapazes de se defender, apresentam mãos – mãos que beliscam, acariciam, machucam e invadem o corpo infantil. Num desenho, uma menina criou uma história para cada dedo. O indicador tinha o nome do padrasto. Há o caso de uma criança que ficou desesperada quando soube que a madrasta estava grávida – tinha medo de que o pai abusasse do irmão que estava para nascer, como fazia com ela. Outra garotinha não quis mais assinar o sobrenome completo no colégio – só o da mãe.
A criança violentada, muitas vezes se desenha sem expressão humana. Há um desejo de estar invisível, de desaparecer. Mas o primeiro sintoma é a repulsa. A criança tem medo, vivendo um profundo conflito. De um lado, o sofrimento de uma invasão que ela não entende, mas a incomoda; de outro, uma luta para ver algo de positivo nesse pai abusador e um ódio à mãe, que não a protege da violência. As denúncias mais frequentes são feitas por avós, amigos, professores e mulheres que têm a coragem de se separar. Embora os agressores masculinos sejam mais comuns (90% dos casos), a violência, também é praticada pela mãe, às vezes com participação de terceiros.
As crianças violentadas têm mecanismos de defesa. Elas se fingem de mortas para permanecerem vivas. É como se pensassem: - “Vai passar”. Essa reação permite que elas negociem a vida. As que reagem, esperneiam, choram, fazem barulho e pedem socorro, corre o risco de serem mortas. Sem poder recorrer ao pai ou à mãe, a criança se sente órfã, deprimida, envergonhada, pensa em morrer. Ela vive 24 horas de tortura por dia.
A análise psicanalítica permite que a criança perceba que não está só e reaja à agressão. A criança muitas vezes está no limiar de um quadro psicótico, porque ninguém acredita nela. É importante mostrar o que aconteceu não é loucura ou fantasia de sua cabeça. Aos poucos, no tratamento, elas percebem que o que o pai ou a mãe fez é crime, passam a dizer não e a fazer valer seus direitos.
Superar essa situação ambivalente é difícil para a criança e exige ajuda familiar e atendimento especializado. É uma realidade terrível, mas são inúmeros casos de pacientes que relatam ter sofrido abuso na infância. Hoje são adultos em “conflitos” (GIANIS. Um pacto de silêncio. http://revista.sinceridade.com/conteudo/p.89).
3. DAS LEIS E DOUTRINAS QUE REGULAM SEUS DIREITOS
3.1 LEIS REGULADORAS
A bioética passou a reforçar os direitos referentes aos princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade (isonomia), para que viessem a ser reconhecidos, pois nos CC/16 existia distinção entre a filiação e em dias atuais com a reforma do CC/02 não há mais essa distinção, em outras palavras, não há mais discriminação.
Tudo iniciou com a lei 6.015/73 – Lei de Registros Públicos, em seus Artigos. 59 e 60 – que permite que o pai registre o filho que antes era conhecido como “ilegítimo”, porém, tem que levar 2 testemunhas para reconhecer o ato. Ou que nesse registro conste o nome do pai ou o da mãe, conforme explicita o art. 60, desta mesma lei:
Art. 59. Quando se tratar de filho ilegítimo, não será declarado o nome do pai sem que este expressamente o autorize e compareça, por si ou por procurador especial, para, reconhecendo-o, assinar, ou não sabendo ou não podendo, mandar assinar a seu rogo o respectivo assento com duas testemunhas.
Art. 60. O registro conterá o nome do pai ou da mãe, ainda que ilegítimos, quando qualquer deles for o declarante.
Porém, estes artigos estão tacitamente revogados, devido a CF/88 que modificou alguns conceitos no direito brasileiro. Com isso, a CF/88 que em seu art. 227, §6º, aboliu a discriminação existente a todos os filhos havidos fora do casamento e inclusive os filhos incestuosos.
Posteriormente, surgiu a lei 8.560/92, que reconheceu a investigação de paternidade dos filhos não registrados com o sobrenome de seus pais e daqueles cuja mãe não o declarava.
Art. 2° Em registro de nascimento de menor apenas com a maternidade estabelecida, o oficial remeterá ao juiz certidão integral do registro e o nome e prenome, profissão, identidade e residência do suposto pai, a fim de ser averiguada oficiosamente a procedência da alegação.
E esses fatos contribuíram para que os legisladores reformassem o novo Código Civil de 2002 (CC/02), e reconhecessem os filhos ilegítimos, espúrios e adotados, no seu Art. 1.596, como todos legítimos. In verbis: “Os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”.
Entretanto, o Registro Civil de Nascimento está normatizado na lei de Registros Público, Lei. 6.015/73, que somente se efetiva pelos pais ou com autorização do juiz, mediante prova da filiação.
Dispõe o art. 1603 do CC/02 que “a filiação prova-se pela certidão de termo de nascimento registrada no Registro Civil”. Tendo efeito de repristinação. O registro que deve conter os dados exigidos no art. 54 da lei no 6.015/73, discriminados em nove itens, provando não só o nascimento como a filiação. O registro torna público o nascimento e tem efeito de veracidade das declarações efetuadas. Se os pais desapareceram ou faleceram sem registrar o filho ou não procederam o registro de nascimento por algum outro motivo, bem como se ocorreu a destruição ou o desaparecimento do livro ou há algum outro obstáculo intransponível para a obtenção da certidão do termo, pode ser utilizado qualquer outro meio de prova, desde que admitido em direito. Admitem-se provas documentais, periciais e testemunhais.
O avanço da ciência também contribuiu para provar a filiação através do exame de DNA, o reconhecimento forçado da paternidade ou maternidade independente de começo de prova por escrito ou das mencionadas veementes presunções. Mesmo sendo obsoleto, este está em desacordo com o princípio da verdade real, mas é marco fundamental nos dias de hoje, pois a certeza é garantida 99,99%, por mais que obrigue o pai ou a mãe assumir o filho.
3.2 INSERÇÃO DOS FILHOS INCESTUOSOS NA SOCIEDADE BRASILEIRA
O direito evolui à medida que a sociedade evolui. Porém, a sociedade pode ser comparada a um trem elétrico, enquanto o direito é o trem a vapor. Família e sociedade se entrelaçam, pois esta é fruto daquela. E o direito de família nos últimos anos é um dos ramos que mais tem sofrido alterações, e que, provavelmente, ainda passará por muitas.
A área da família, sem dúvida, era a que mais clamava por mudanças, afinal, a norma jurídica maior do Estado já não conseguia mais cumprir a função que lhe era atribuída, qual seja, a de regular a vida em sociedade, pois grande era a disparidade dos acontecimentos que vinham ocorrendo no meio social, desde os que buscavam reconhecimento de suas uniões não advindas do matrimônio, das mães que sozinhas criavam os filhos sem proteção alguma do Estado, aos filhos frutos de relacionamentos fora do casamento que lutavam pelos seus direitos de reconhecimento e de tratamento igualitário.
A partir da metade do século XX, vieram a lume algumas leis infraconstitucionais esparsas, pelas quais tentou o legislador atender aos reclames da sociedade. Em contrapartida a todas as normas discriminatórias, individualistas e extremamente patrimoniais, a Constituição de 1988 abriu os horizontes ao instituto da família, protegendo as relações familiares não mais apenas enquanto instituto, mas para promover a funcionalidade desta, ou seja, busca-se agora promover a dignidade da pessoa humana enquanto parte integrante de uma família.
Em suma, no Direito Civil, houve a repersonalização e a despatrimonialização do Direito de família, pois agora se busca primeiramente a valorização do ser humano, sua dignidade, diferentemente do que ocorria no Código Civil de 1916, que era um Código fundamentalmente patrimonialista, ou seja, a preocupação era primeira com o patrimônio, o “ter” em detrimento do “ser” (PEREIRA, 2003).
4. DA ADMISSIBILIDADE DOS FILHOS INCESTUOSOS
Julgado proferido pela Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial de nº 1989/0009532-3, Relator Ministro EDUARDO RIBEIRO (1015), in verbis:
“FILIAÇÃO INCESTUOSA - DIREITO A HERANÇA. COM A VIGENCIA DA LEI 6.515/77, QUE DEU NOVA REDAÇÃO AO ARTIGO 2. DA LEI 883/49, O FILHO INCESTUOSO PASSOU A TER DIREITO A SUCEDER, EM IGUALDADE DE CONDIÇÕES. COM OS LEGITIMOS. NÃO LHE SENDO DADO, ATE A CONSTITUIÇÃO DE 1988, PLEITEAR O RECONHECIMENTO DA PATERNIDADE, ESTA HAVERIA DE SER EXAMINADA E DECIDIDA INCIDENTER TANTUM, COMO QUESTÃO PREJUDICIAL, PARA O ÚNICO FIM DE ASSEGURAR-SE O DIREITO A HERANÇA”.
Julgado proferido pela Sexta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, na Apelação Crime Nº 70029209640, Relator Aymoré Roque Pottes de Mello, Julgado em 28/05/2009, in verbis:
“APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO. RÉU QUE CONFIRMA A CONJUNÇÃO CARNAL, PORÉM ALEGA QUE A VÍTIMA CONSENTIU. VÍTIMA MAIOR DE CATORZE ANOS. CONJUNTO PROBATÓRIO QUE EVIDENCIA O CONSENTIMENTO DA VÍTIMA NO ATO SEXUAL. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPUNHA. INCESTO. PRÁTICA MORAL E ETICAMENTE REPROVÁVEL, PORÉM NÃO CRIMINALIZADA. SENTENÇA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. APELO IMPROVIDO”.
Julgado proferido pela Quinta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, na Apelação Crime Nº 70014101703/2006, Relator Aramis Nassif, in verbis:
“PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA. CONCEITO DE CRIANÇA - ECA. IMPERTINÊNCIA. “MAIOR DE 14 ANOS”. CONCEITO CODIFICADO. PREVALÊNCIA. 2. RELAÇÃO SEXUAL. GESTAÇÃO A TERMO. DATA DA CONCEPÇÃO. DÚVIDA. ABSOLVIÇÃO. 3. INCESTO. ATIPICIDADE. A presunção de violência do Art. 224, ‘a’, do Código Penal, ainda que dela se possa inferir que objetivasse a proteção da ‘criança’, não está preso a esse conceito (de ‘criança’) e sim àquela pessoa que não seja ‘maior de quatorze anos’, o que faz concluir que - tomado aqui o conceito do ECA (Lei 8.069/1990) - não exclui os adolescentes como vítimas de estupro presumido. Ainda que se trate de lei mais moderna (1990) que o Código Penal (1940), e mesmo sendo lei especial (lex specialis derogat legi generali), não revogou ela a norma codificada (Art. 224, ‘a’,CP). 2. Havendo dúvida sobre a data do relacionamento sexual entre pai e filha (se antes ou depois do aniversário), havendo a possibilidade ser a vítima maior de 14 anos à data da concepção resultante, absolve-se com aplicação do in dubio pro reo. 3. Incesto não é incriminado no sistema penal brasileiro”.
CONCLUSÃO
A filiação é um fato jurídico do qual decorrem inúmeros efeitos. Sob perspectiva ampla, compreendendo todas as relações, e respectivamente sua constituição, modificação e extinção, que tem como sujeitos os pais com relação aos filhos.
Os objetivos apresentados no início da pesquisa foram atingidos como forma de demonstrar aos estudiosos de direito que a filiação incestuosa já possui direitos específicos e presentes no ordenamento jurídico brasileiro, como a CF/88, a LRP (6.015/73), a Lei nº 8.560/92 e o CC/02). E foram analisadas as causas impeditivas do exercício dos direitos dos filhos incestuosos, determinando a melhor forma de solucionar esta discussão.
Identificou-se quais são as hipóteses de anomalias que podem eventualmente acometer a esses filhos; foram destacados que mesmo vivendo no mundo moderno, ainda existem preconceitos que impedem que o Direito avance eliminando as discriminações. Enfim, apresentaram-se as leis reguladoras que determinaram a não-discriminação dos filhos incestuosos e seus direitos ao registro civil de nascimento e a herança. No CC/1916 não se admitia que o pai incestuoso registrasse a criança, fazendo com que apenas esta levasse o sobrenome de sua mãe. Porém, com a evolução do Direito Brasileiro a CF/88 deu luz para esse reconhecimento e em seu art. 227, §6º, concedeu aos filhos os mesmos direitos e qualificações, proibindo qualquer tipo de discriminação.
Esse artigo da CF/88 foi um avanço, pois durante décadas esses filhos suportaram o castigo pelo ato censurável do genitor, com a injusta limitação dos seus direitos, já que aquele, ao postar-se atrás do muro da mentira e do segredo, fingia desconhecer-lhes a existência.
Por fim, de extrema importância o princípio da dignidade da pessoa humana, que assegura condições mínimas para uma vida digna que se pôde lutar pelos direitos e qualificações dos filhos incestuosos.
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