1-RESUMO: o presente artigoresenha é fruto de um impasse que vem tomando conta da Sociedade e Tribunais pátrios. Com a inovação no Ramo da Reprodução Humana, surge a necessidade do Judiciário aplicar soluções para demandas até então inusitadas. Hodiernamente, o BIODIREITO assume a vanguarda ante sociedade, e tribunais; normatizando regras e aplicando direitos com interpretação extensiva e atual da Legislação em vigor. Desenvolvendo novos e revolucionários conceitos doutrinários e jurisprudenciais, apresenta respostas, inclusive para a sucessão de embriões com reprodução assistida e fecundados “post Mortem”.
PALAVRA-CHAVE: Direito de Sucessão – Reprodução Assistida – Herdeiro necessário – Concorrência- Sociedade – Jurídico- Doutrina.
2-Introdução:
A Reprodução Humana desde algum tempo tem inovado com o surgimento de várias técnicas de reprodução. Casais antes impossibilitados de terem filhos biológicos, vislumbram a possibilidade da paternidade sonhada. Isto é possível através da reprodução assistida. Porém, a sociedade e nem a comunidade jurídica, estavam preparados para este avanço. Pois, o direito não acompanha a velocidade com que a ciência revoluciona a história da humanidade. E o surgimento de inusitadas demandas exige que o legislador, também encontre soluções jurídicas inusitadas com a norma que está em vigor. Já que não há previsão legal que regulamente a reprodução assistida.
Neste trabalho, abordamos o tema controverso sobre a inseminação artificial post mortem ,voltado para o direito sucessório, cientes de que o entendimento não está pacificado, pela sociedade e muito menos pela doutrina. Partiremos do pressuposto que a filiação é um direito de todos, e do princípio constitucional da igualdade de concorrência entre filhos que são herdeiros necessários, independente de serem filhos naturais, adotivos, unilaterais e até mesmo; gerados por reprodução assistida. Estabelecido o Principio da dignidade da pessoa humana, que assegura o direito ao reconhecimento da filiação após o falecimento do pai, introduziremos a discussão, no campo do Direito sucessório, de que este direito também se estende aos filhos gerados por inseminação “post Mortem” do autor da herança. Lançaremos mão de dispositivos legais, do entendimento doutrinário e jurisprudencial.
3-CONCEITO
O Dicionário Aurélio define “Conceber, formar o embrião, pela fecundação do óvulo, gerar” 1 Na r
Na inseminação artificial, o material genético é implantado no corpo da mulher onde ocorrerá a fecundação, chamada de intracorpórea. Já na fecundação in vitro, é realizada extracorpórea, sendo colhido o material genético do casal e a manipulação dos gametas feita em laboratório, após a fecundação o embrião será implantado no útero materno. Destaque-se, que apenas parte dos embriões é utilizado, sendo o restante congelados pela técnica da criogenia para que sejam utilizados futuramente. E, poderá ser homóloga, o material genético pertence ao casal que deseja a paternidade, ou heteróloga, o material genético utilizado pertence a um doador (terceiro), por alguma impossibilidade do casal interessado e estes assumem a paternidade. Note-se, que haverá uma discrepância genética; onde o DNA do filho não será compatível com o do casal que assume a paternidade. Nosso ordenamento jurídico é tímido ao tratar da paternidade e muito mais quando se fala de reprodução assistida.
Outro tema propõe um desafio maior aos legisladores; a paternidade “post mortem”. Devido à falta de legislação específica no Brasil sobre a reprodução assistida. As clínicas exigem que um documento seja assinado pelos pacientes declarando a ciência do ônus e do bônus da medida a ser utilizada. E, o material genético criopreservado do casal interessado em ter filhos, pode ser inseminado após a morte do marido, é a chamada de post mortem.
Logo, imediatamente surge o questionamento: este embrião poderá suceder na herança? Mesmo, quando a sucessão já foi aberta? Desenvolve-se, o entendimento doutrinário e jurisprudencial de que o direito de filiação é decorrente do fato de a criança existir, e comprovado a relação de parentesco; logo ingressará na ordem de vocação hereditária, como herdeiro legítimo, consequentemente, com direito a suceder. Para que seja presumida a paternidade do marido falecido, é obrigatório que a mulher, ao se submeter reprodução assistida com o material genético do falecido, esteja na condição de viúva, sendo obrigatório, ainda, que haja autorização escrita do marido, para que se utilize seu material genético após sua morte no entendimento da professora DINIZ, Maria Helena.
Para este estudo adotamos a técnica exploratória na bibliografia mencionada e também no ambiente virtual.
4-VISÃO DA SOCIEDADE
O direito sucessório proporciona segurança jurídica e patrimonial às famílias, e durante séculos, era regulamentado sobre conceitos da igreja e religião com caráter absoluto. Decidia sobre direitos, bens e até obrigações após a morte, garantindo a viúva e filhos o direito a suceder, excluindo filhos havidos fora do casamento, denominados bastardos. Este direito sucessório remonta aos primórdios da humanidade, desde que o homem começou a reunirem-se em grupos, clãs ou famílias.
O herdeiro tinha como obrigação preservar a memória do autor da herança, preservar seu nome e a continuidade do nome e da família e guardar luto. E o que o motivava a este ônus, era justamente herdar os bens do “de cujus”.
No século XX a sociedade com sua evolução natural chegou ao conceito de família constituída por homem e mulher, no casamento; e os descendentes gerados nesta união. A prole gerada fora de uma relação de matrimônio não recebia tutela do Estado, não atribuindo direitos inerentes a filiação.
Hodiernamente, houve uma transformação no modelo familiar, e também no entendimento de quem possuí direito a Legítima. A Carta Magna de nosso país consagra a concorrência de filhos havidos no casamento ou fora dele, no Artigo 227, Parágrafo 6º ;garantindo pelo Princípio da Dignidade Humana , direito ao reconhecimento a filiação, inclusive após a morte. Fato aceito e entendido como justo pela sociedade.
A matéria reprodução assistida geras impasses. No passado, os filhos gerados em laboratório eram chamados de bebes de proveta, o que soava como uma discriminação. Hoje, estes preconceitos estão pacificados. Mas, falar em reprodução pós mortem, causa conflito e dúvidas na sociedade. Porque, parece que está sendo invertida a Lei natural ou cronológica. Como o falecido irá gerar um filho após a morte? E, no campo sucessório, o ato é visto com desconfiança. Como o filho irá ser herdeiro após a morte do pai? Ainda, que somente seja possível com autorização assinada, e a inseminação na viúva, gerar um filho após a abertura da sucessão e ele concorrer à herança, com os filhos nascidos não parece ético. O herdeiro nascido, sente-se prejudicado em seu direito de suceder. A sociedade não sente segurança jurídica. E os conflitos desaguam no judiciário, que se vê na obrigação de pacificar.
Outro aspecto relevante que não está acomodado na sociedade é a inseminação heteróloga, a fecundação “in vitro” e as chamadas “mães de substituição”. Na inseminação heteróloga a fecundação ocorre através do material genético de um doador, e a criança não possuirá o DNA dos pais que assumiram a paternidade. Alguns entendem, que por este motivo deva ser alijado da herança. Mas, está questão encontra respaldo jurídico no texto constitucional citado acima, que considera como filhos legítimos inclusive o adotado. Logo, para ser herdeiro necessário é preciso a filiação biológica ou afetiva e o registro de nascimento.
Quanto às mães de substituição, quando decidem que a criança que levaram no ventre é sua, cria grande conflito. Porque o sentimento que domina a sociedade é o de proteger a mãe, é inconcebível não determinar que a mãe não é a mulher que gestou a criança por nove meses em seu útero. Através de exames genéticos, o judiciário tem determinado a maternidade.
O certo é que estes avanços são benéficos, em atender ao anseio daqueles que sonham com a paternidade, e estão impossibilitados. Mas, ao se falar em sucessão, a matéria é controversa. E, a própria sociedade que é quem sinaliza ao legislador seu conceito do que é justo, ainda não definiu um entendimento pacífico.
5- Reprodução Humana e “Post Mortem”
As principais técnicas utilizadas para essa finalidade são: a inseminação artificial homóloga ou heteróloga, a fecundação “in vitro” e as chamadas “mães de substituição”.
Sendo assim, há dois modos possíveis de fecundação, a heteróloga e a homóloga. Naquela há impossibilidade, do cônjuge ou convivente, de utilizar o seu material genético, sendo necessária a utilização de gametas de um terceiro (doador) para que haja a reprodução. Na homóloga, o material genético inoculado na mulher é o do próprio marido ou companheiro.
A fecundação “in vitro” é uma técnica sob a qual o material genético do casal é obtido e manuseado em laboratório, ocorrendo a fecundação antes de o embrião ser implantado no útero. Uma das principais características desse tipo de reprodução assistida é que apenas alguns embriões são implantados, sendo os demais mantidos em criopreservação, ou seja, resfriados e congelados, para que possa vim a ser utilizado no futuro.
Para os casos em que a mulher não consegue suportar a gestação em seu próprio corpo, existe a possibilidade de se fazer uso das conhecidas “mães de substituição”. Essas emprestam o seu útero, para que nele possa ser implantado o embrião e ocorra a gestação.
Destarte, tais técnicas de reprodução assistida trouxeram muitas inovações ao campo da medicina reprodutiva, com o surgimento dos bancos de sêmen e a facilidade de congelar ou criopreservar o esperma para utilização futura, tornou-se possível realizar a inseminação depois da morte do cônjuge ou companheiro.
5.1 Inseminação Artificial Post Mortem
A falta de normatização jurídica da matéria obriga as clínicas onde são realizados os procedimentos de reprodução humana assistida, exigirem que um documento seja assinado pelos pacientes declarando a ciência da possibilidade de sucesso ou não do procedimento. E, também de que o material excedente será armazenado e criopreservado, para utilização futura mediante autorização. Também, há os bancos de sêmen onde o material genético é doado anonimamente. Porém, quando a inseminação é realizada após a morte do marido, é chamada de post mortem, onde são utilizados os embriões que foram congelados criopreservados para posterior utilização.
5.2 Princípios do biodireito
O fato de o casal se submeter às dificuldades de tais métodos, que são profundamente desgastantes, tanto psicológicas quanto fisicamente, demonstra a prova de amor entre eles e, destes para com o filho que tanto pretendem gerar. Tal fato não pode ficar alheio à Constituição Federal, que busca tutelar o bem-estar da família, privilegiando esta ao trazer em seu texto, que a família é a “base da sociedade brasileira, tendo especial proteção do Estado”, separando um Capítulo para discipliná-la. Assim, determinados princípios do Direito de Família podem ser cedidos ao biodireito, tendo em vista que este protege um dos fatores basilares da família: a procriação.
Ensina Diniz (2011, p. 14) 2 que
“os princípios do biodireito têm caráter humanístico e vinculação direta à justiça. Possuindo como função esclarecer e estabelecer limites para as técnicas médicas, impõem-se de modo peculiar, contribuindo para grandes evoluções no ramo da saúde. (...). Tais princípios são respectivamente: o da autonomia, da beneficência, da não maleficência, da justiça e o da dignidade da pessoa humana”.
O primeiro dos princípios condiz com o dever do profissional da área médica de pautar-se na vontade do próprio paciente, respeitando seus valores morais e religiosos. Destarte, o consentimento livre, desde que informado, não preceitua o modo de tomar decisões quando tratar-se de pacientes incapazes ou não tiver como fazê-lo por não possuir independência para tanto. Os indivíduos que possuem capacidade devem ter sua vontade respeitada.
Já o da beneficência preconiza-se nas premissas de auxílio ao paciente, onde o médico só pode intervir se for para o bem do paciente. Ou seja, não são permitidas técnicas que degradem o paciente.
O princípio da não maleficência contém caráter ético, e decorre do primum non nocere, vigorando se não acarretar dano de modo intencional ao paciente. Atuando na proposta de sempre atuar com cuidados pertinentes a boa ética médica, evitando assim, possíveis danos.
O princípio da Justiça, por sua vez, postula a imparcialidade, onde os iguais devem ser tratados de modo igual. É ligada a justiça distributiva. Legitima, assim, a racionalização dos potenciais médicos que atentem ao bem estar da sociedade, embasados nos princípios permeadores que contribuem para auxiliar e limitar técnicas que vão contra a boa ética médica.
Ademais, o da dignidade humana visa atribuir significância na igualdade, não consagrando tratamentos desiguais e nem discriminatórios. É acessório ao ser humano instituído no ordenamento jurídico. Tal princípio consagra que a dignidade deve ser perpetuada sob todas as relações jurídicas, é vista no caráter de princípio de grande importância, no qual a liberdade não pode ser jamais suprimida, devendo ser valorada sob a égide de verificar a concretização desse princípio em todas as relações sociais, garantindo, assim, o mínimo necessário para se ter uma vida digna. Tal princípio é consagrado na Constituição Federal no art. 1°, inciso III.
A bioética estabelece valores que devem ser respeitados pela ingerência da inseminação artificial, bem como outras técnicas de reprodução humana. O valor ético deve prevalecer no respeito à vida, compondo-se de limites a evolução da medicina, não podendo ter condutas que reduzam a sua dignidade.
6-Fundamentação Jurídica
O Código Civil 2002 não abordou sobre o tema, já que não autoriza nem regulamenta a reprodução assistida, apenas faz menção ao tratar sobre o aspecto da paternidade, ainda assim de forma limitada, prevendo apenas algumas situações. O Enunciado n. 267 CJF/STJ, da III Jornada de Direito Civil diz que “A regra do art.1798 do c.c. /2002deve ser estendida aos embriões formados mediante uso de técnicas de reprodução assistida, abrangendo, assim, a vocação hereditária da pessoa humana a nascer cujos efeitos patrimoniais se submetem às regras previstas para a petição da herança”.
Porém, este entendimento não é pacífico, havendo divergências doutrinárias, pois para vários juristas, o embrião estaria em situação diferente em relação ao nascituro, não merecendo tratamento equânime. Inclusive, este é o entendimento do STF, através do julgamento da ADI 3.510, que declarou constitucional o art. 5ºa Lei de Biosseguranca(Lei 11.105/2005), ao entender que as pesquisas com células-tronco embrionárias não violam o direito à vida ou ao princípio da dignidade da pessoa humana, que passo a transcrever:
"O Magno Texto Federal não dispõe sobre o início da vida humana ou o preciso instante em que ela começa. Não faz de todo e qualquer estádio da vida humana um autonomizado bem jurídico, mas da vida que já é própria de uma concreta pessoa, porque nativiva (teoria ‘natalista’, em contraposição às teorias ‘concepcionista’ ou da ‘personalidade condicional’). E quando se reporta a ‘direitos da pessoa humana’ e até a ‘direitos e garantias individuais’ como cláusula pétrea, está falando de direitos e garantias do indivíduo-pessoa, que se faz destinatário dos direitos fundamentais ‘à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade’, entre outros direitos e garantias igualmente distinguidos com o timbre da fundamentalidade (como direito à saúde e ao planejamento familiar). Mutismo constitucional hermeneuticamente significante de transpasse de poder normativo para a legislação ordinária. A potencialidade de algo para se tornar pessoa humana já é meritória o bastante para acobertá-la, infraconstitucionalmente, contra tentativas levianas ou frívolas de obstar sua natural continuidade fisiológica. Mas as três realidades não se confundem: o embrião é o embrião, o feto é o feto e a pessoa humana é a pessoa humana. Donde não existir pessoa humana embrionária, mas embrião de pessoa humana. O embrião referido na Lei de Biosseguranca (in vitro apenas) não é uma vida a caminho de outra vida virginalmente nova, porquanto lhe faltam possibilidades de ganhar as primeiras terminações nervosas, sem as quais o ser humano não tem factibilidade como projeto de vida autônoma e irrepetível. O Direito infraconstitucional protege por modo variado cada etapa do desenvolvimento biológico do ser humano. Os momentos da vida humana anteriores ao nascimento devem ser objeto de proteção pelo direito comum. O embrião pré-implanto é um bem a ser protegido, mas não uma pessoa no sentido biográfico a que se refere aConstituição."(ADI 3.510, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 29-5-2008, Plenário, DJE de 28-5-2010.)".
O Artigo 2º do C.C./2002 declara que a personalidade civil começa com o nascimento, mas tutela o direito do nascituro. Também, Aplicação extensiva do Artigo 1597, Inciso IV do C.C./ 2002, presume-se que os filhos concebidos na constância do casamento e os filhos “havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga”. Trata-se dos embriões fecundados post mortem. Neste caso, também são aplicados os art.1.798, ambos do C.C. /2002, pelo fato de já prever a sucessão tutelando o direito do feto concebido na abertura da sucessão.
Resolução n. 1.957/2010, restringindo a implantação de embriões no ventre materno, assim, como, no caso de gravidez múltipla, há previsão para proibição da manobra de reprodução embrionária. Uma vez que há a manifestação de vontade expressa do casal, como mencionado acima, conforme Resolução 1.358/92 do Conselho Federal de Medicina, o material genético é colhido e criopreservado, possibilitando a existência de filiação biológica após a morte do autor da sucessão. Apesar das divergências doutrinárias, há uma tendência para o reconhecimento pleno de todos os direitos, seja de família ou sucessões, aos filhos havidos por inseminação artificial post mortem.
7-Sucessão
Testamento (é a sucessão testamentária): dá-se por vontade do falecido. Lei (é a sucessão legítima): no caso de alguém morrer e não deixar testamento, ou quando faz testamento parcial, nulo ou ineficaz. A ordem a ser seguida na sucessão é primeiro de investigar a existência de disposição de última vontade (sobre o quinhão disponível do patrimônio, respeitando a Legítima) que seja válida e eficaz. Caso contrário, vige a ordem de sucessão legítima estabelecida em lei.
7.1 Abertura da sucessão
A abertura da sucessão ocorre no exato momento da morte do autor da herança, independentemente da ciência por parte dos sucessores deste fato, que em regra, dá-se no último domicílio do falecido Artigo 1785 do C.C. / 2002. Os herdeiros, legítimos e/ou testamentários, passam a ser titulares das relações jurídicas transmissíveis do falecido, conforme o artigo 1784 do C.C. /2002. É o chamado direito de saisine, com a imediata transmissão da herança.
7.2. Espécies de sucessão
Existem três espécies de sucessão, são elas: A Legítima: decorrente de lei, dispondo quem sucederá ao morto, já que ele mesmo não regulou em vida, através de última vontade ou testamento, a transmissão de seus bens, Artigo 1786 do C.C. /2002). Testamentária: aquela que o testador em vida dispôs sobre seus bens em testamento ou em ato de última vontade com eficácia pós-morte Artigo 1857 do C.C. /2002. Mista: dá-se quando a sucessão existe em virtude da lei e do ato de última vontade.
7.3 Sucessores
Os sucessores classificam-se em herdeiros e legatários, onde os primeiros recebem a totalidade ou fração do patrimônio do de cujus por vontade de lei ou do testador, que haja individualização dos bens. Já os legatários, recebem a coisa certa ou valores determinados. Herdeiros, com previsão no Direito Brasileiro, classificam-se em: Necessários: são os descendentes, os ascendentes e o cônjuge Artigo 1845 C.C. / 2002.. Facultativos: podem ser preteridos por força de testamento Artigo 1850 do C.C. /2002 já que não possuem a proteção da legítima. É o caso do companheiro e dos colaterais até quarto grau (irmão, tios, sobrinhos, primos, tios-avôs e sobrinhos-netos).
A concorrência na herança (exceto separação total ou legal de bens) ocorre entre os filhos nativivos, os filhos havidos no casamento e fora dele com o cônjuge vivo. E agora surge uma nova forma de concorrência com os embriões fecundados post mortem.
A I Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal de 2002, enunciado n° 107, contempla que ao termino da sociedade conjugal , segundo a regra do art. 1.597, IV do Código Civil, somente haverá uma forma de aplicação se houver autorização prévia expressa dos ex-cônjuges para a devida utilização dos embriões excedentários, apenas possuindo o fulcro de ser revogada até o início da implementação. Ao se submeter ao método de inseminação artificial, ter autorização prévia e expressa do marido para que possa utilizar seu material genético após sua morte.
A questão de herança repercute em uma situação atípica, há de se analisar a capacidade de herdar pela falta de regulamentação específica de lei. O art. 1.799 do Código Civil de 2002 preceitua que podem ser chamados a suceder: os filhos ainda não concebidos de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas ao abrir-se a sucessão; as pessoas jurídicas que sejam instituídas pelo testador na forma de fundação. Dessa forma, há de analisar ser possível o individuo gerado por reprodução post mortem herdar, desde que esteja de forma expressa, em testamento, a indicação de quem será sua progenitora.
O princípio da igualdade de filiação veda a discriminação quanto a criança, consagrando que os filhos são considerados todos iguais. O direito de herdar será o mesmo para todos os filhos, prevalecendo a igualdade, não podendo tolher os direitos do filho concebido post mortem.
A problemática sobre a possibilidade de herdar se controverte pela inexistência de norma regulamentadora específica sobre o direito sucessório, mas pelos preceitos de igualdade de filiação se vêm o alcance sucessório dos filhos gerados post mortem.
A proteção desses direitos ainda vai mais além, ao se buscar no texto maior, demais princípios que se enlaçam a busca inerente ao Direito sucessório. Trata-se de não tolher esses direitos, devendo levar a base principiológica assegurada pela atual Constituição da República, onde em seu regramento pátrio prega a igualdade.
Nesse diapasão, considera-se filho, aquele nascido a qualquer tempo, resguardado os seus direitos desde a concepção. Assegurados pelo Código Civil em seu art. 2° a tutela protetiva inerente ao nascituro. A transmissão da herança se verifica no momento da morte, onde o princípio de saisine consagra a transmissão de forma integral do seu patrimônio aos seus herdeiros, contemplando os herdeiros legítimos e testamentários.
Numa visão positivista e avessa, assevera Diniz (2009, p. 550) :
“ Filho póstumo não possui legitimação para suceder, visto que foi concebido após o óbito de seu “pai” genético e por isso é afastado da sucessão legítima ou ab intestato.”
A possibilidade de não contemplar um filho póstumo, em detrimento de falta de norma regulamentadora, cercearia seu direito de herança, visto que, violaria princípios constitucionais, tais quais: o da isonomia e o da igualdade de filiação.
No que tange ao posicionamento do tempo estabelecido pelo legislador, elabora-se o prazo para ser concebido de até dois anos a contar da data de abertura da sucessão para ser concebido herdeiro, é o que se extrai do art. 1.800, §4°.
Ao Analisar-se-á Súmula n°149 em consonância com o art. 205 do CC, que impõe a incidência do prazo prescricional de dez anos para se arguir petição de herança. Nesse diapasão, ao ser considerado herdeiro, deve-se ingressar com a devida ação no prazo decenal, sob pena de prescrição do direito de herança. A grande problemática continua ao tentar estabelecer o tipo de sucessão que se sujeitará o filho concebido após a morte, há de se compreender que os filhos nascidos pela inseminação artificial post mortem são herdeiros legítimos, com fulcro no princípio constitucional da igualdade de filiação.
7.4 As implicações no direito sucessório
A abertura da sucessão é consagrada pelo art. 1.784 do Código Civil: “aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários”. O princípio de saisine preconiza que a sucessão não ocorre entre pessoas vivas, mas que apenas no momento da morte é que o testador transfere seu patrimônio como um todo. Como consequência desse princípio, no momento da abertura da sucessão, a herança do falecido é transmitida aos herdeiros legítimos e testamentários imediata e automaticamente, independentemente de qualquer formalidade. O art. 1.798 do citado diploma é claro ao mencionar que "legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão”, o que, em tese, afastaria a criança nascida após a morte do autor da herança, através de inseminação artificial, da participação na sucessão, tendo em vista que, teoricamente, apenas as pessoas físicas, ainda que não nascidas, mas já concebidas, teriam capacidade para suceder como herdeiros legítimos.
Observando-se a dicção dos mencionados artigos, percebe-se que não há previsão legal da técnica conceptiva post mortem, uma vez que nessa espécie, há tão somente o material genético de um dos pais biológicos, devidamente criopreservado em laboratório para uma possível e futura fertilização.
Contudo, ao prever a legislação civil a chamada sucessão testamentária, em seu art. 1.799, amplia o rol de legitimados a suceder. Através do testamento, podem-se instituir outros beneficiários da herança: pessoas sequer concebidas, pessoas jurídicas e até mesmo pessoas jurídicas ainda não constituídas, para tornarem-se fundação.
Assim, pela leitura do citado artigo, percebe-se que não apenas à pessoa nascida e o nascituro tem garantia ao direito sucessório. Conforme o disposto, a pessoa ainda não concebida possui legitimidade para ser herdeiro testamentário, ou seja, a chamada prole ou filiação eventual. Portanto, para que seja herdeiro aquele antes da concepção, o testador deve indicar a pessoa cujo filho quer contemplar.
Sobre o assunto, Dias (2011, p. 33), preceitua:
“A determinação de que se interprete as cláusulas testamentárias (grifo do autor) buscando identificar o desejo do testador nada mais é do que lhe assegurar as garantias constitucionais mesmo após a morte. Porém, há que se relativizar a garantia de respeito á última manifestação de vontade. Justifica-se a restrição á liberdade de testar do titular do direito de propriedade para assegurar a preservação de sua família. Daí a instituição dos herdeiros necessários (grifo do autor), que limita á metade a disponibilidade do titular do patrimônio”.
8. Posicionamento da doutrina
Numa concepção positivista, assevera Diniz (2009, p. 550) ao indagar quanto a inseminação post mortem poder pretender
“o nascimento de órfão e que não se deve ter a presunção de paternidade desses filhos concebidos após a morte do marido (convivente), visto que, o casamento se extingue com a morte.”
A mesma assevera ainda que se quer poderia conferir direitos sucessórios a esses filhos, já que não foi gerado na ocasião de morte do pai genético. Seria possível se por via testamentária herdeiro, se inequívoca for a vontade do doador genético fundado em testamento.
Segundo Carbonera (apud FALAVIGNA e COSTA, p. 214).
“O Direito não deve decidir de que forma a família deverá ser constituída ou quais serão suas motivações juridicamente relevantes. Em se tratando de relações familiares, seu campo de atuação deve se limitar ao controle de observação dos princípios orientadores, deixando às pessoas a liberdade quanto à formação e condução das relações.”
A inseminação artificial gera um o direito a procriação, segundo Pereira (2007, p. 88), a mesma atua como um auxílio de extrema importância para os casais sem filhos impossibilitados de gerarem sua prole. Contribuindo assim a ciência para um avanço no ramo da medicina reprodutiva ao permitir o direito de procriação.
No que concerne aos materiais preservados nos bancos de sêmen, eles são de propriedade daquele que o produziu, podendo requerer dessa forma, a sua inutilização em qualquer instante. Requerer tal ato equivaleria a uma invalidação do fato praticado e, portanto, da autorização do depósito. Do mesmo modo, o manuseio do material em técnicas de inseminação estaria sujeito, assim, à autorização prévia e expressa, respeitando-se ao direito inerente que cada um possui de decidir sobre ser pai ou não.
Destarte, surge o seguinte questionamento: o que diferencia um filho gerado após o falecimento do pater, haja vista, que houve o consentimento de forma expressa deste, por meio de ato legítimo, na preservação de seu material genético para o uso após a sua morte?
Tal questionamento surge por restar evidente, na Constituição Federal, a consagração da igualdade entre os filhos, independente da situação jurídica dos pais. Por tal motivo, não é concebível que haja, em nosso ordenamento, qualquer limitação, pela lei, aos direitos dos filhos gerados pela fecundação post mortem.
Colacionando a respeito do tema, Dias (2011, p. 123), afirma:
“Na concepção homóloga (grifo do autor), não se pode simplesmente reconhecer que a morte opere a revogação do consentimento e impõe a destruição do material genético que se encontra armazenado. O projeto parental iniciou-se durante a vida, o que legaliza e legitima a inseminação post mortem. A norma constitucional que consagra a igualdade de filiação não traz qualquer exceção. Assim, presume-se a paternidade do filho biológico concebido depois do falecimento de um dos genitores. Ao nascer, ocupa a primeira classe dos herdeiros necessários. (Grifo nosso).”
“Neste sentido, a resolução nº 1.358/92 do Conselho Federal de Medicina traz, em seu item V, o seguinte teor:
"no momento da criopreservação, os cônjuges ou companheiros devem expressar sua vontade, por escrito, quanto ao destino que será dado aos pré-embriões criopreservados, em caso de divórcio, doenças graves ou de falecimento de um deles ou de ambos, e quando desejam doá-los.”
Dessa forma, há de se entender que a esposa poderá dar alguma destinação ao sêmen até então criopreservado do cônjuge ou convivente já falecido, desde que haja anuência expressa deste autorizando que haja a fertilização.
Além disso, o direito à procriação caracteriza-se por ser um direito fundamental, devendo a decisão tomada pelo casal ser livre de qualquer empecilho. Dessa forma, por exemplo, uma viúva cujo falecido marido deixou depositado o material genético para que fosse gerado um filho, não pode ter esse direito negado, pois sua decisão deve ser respeitada, principalmente se este deixou declaração expressa e legítima neste sentido.
O Código Civil, em seu art. 1.565, § 2º, assegura que o planejamento familiar é de livre decisão do casal, sendo dessa forma, vedado qualquer tipo de coerção por parte de instituições privadas ou públicas, motivo pelo qual não pode haver interferência pela lei na vida privada dos cônjuges ou conviventes.
Alguns doutrinadores entendem que deve ser aplicado não somente ao matrimônio, mas também à união estável, dessa forma preceitua Diniz (2009, p. 549)
“A coleta do material e sua utilização dependerá de anuência expressa dos interessados, ligados pelo matrimônio ou união estável, uma vez que têm propriedade das partes destacadas de seu corpo, como sêmen e óvulo; logo, deverão estar vivos, por ocasião da inseminação, manifestando sua vontade, após prévio esclarecimento do processo a que se submeterão, conscientes da responsabilidade assumida pela criação e educação do filho”. (Grifo nosso).
No que concerne a I Jornada do Conselho da Justiça Federal de 2002, enunciado n° 106, quanto a paternidade do marido falecido tem-se que:
“Para que seja presumida a paternidade do marido falecido, será obrigatório que a mulher, ao se submeter a uma das técnicas de reprodução assistida com o material genético do falecido, esteja na condição de viúva, sendo obrigatório, ainda, que haja autorização escrita do marido para que se utilize seu material genético após sua morte. (Grifo nosso)”.
Destarte, tendo em vista a multiplicidade de entidades familiares presentes, hodiernamente, no ordenamento jurídico brasileiro, no qual assegura a plena liberdade do casal de planejar a geração dos filhos, é plenamente aceitável a existência da fecundação post mortem, estando resguardados todos os direitos civis e sucessórios à criança gerada, uma vez que haja autorização expressa desse desejo pelo doador do material genético, tal como foi interpretado no enunciado da Jornada de Direito Civil supra transcrito.
Essa autorização do consorte ou convivente deve ser dotada de alto valor normativo e imperativo, tendo em vista que o direito do reconhecimento à filiação deve incidir, igualmente, sob os filhos gerados por meio da técnica da inseminação homóloga post mortem.
Enfim, a Constituição Federal de 1988 é nítida ao destacar o tratamento igualitário que se deve conceder aos filhos de um casal, não sendo lícito mitigar ou negar os seus direitos sucessórios, principalmente por terem sido frutos de um desejo recíproco e expresso de seus progenitores. Não seria cabível, portanto, que um infortúnio da vida afastasse essa possibilidade de reprodução do sentimento do parceiro sobrevivente, razão pela qual se defende essa técnica de concepção.
9 CONCLUSÃO
No que concerne ao tema apresentado, os novos métodos de concepção contribuíram para solucionar divergências de questões no âmbito do Direito, repercutindo na doutrina de modo a contemplar dissensões no campo da sucessão do filho concebido post mortem.
A legislação vigente é pouco avançada ao tratar do Direito Sucessório de um filho concebido após a morte, o que gera uma insegurança jurídica que se respalda em princípios inerentes ao Direito para dirimir tais conflitos.
A igualdade de filiação preconiza o tratamento isonômico a todos os filhos, bem como a dignidade da pessoa humana que veda qualquer discriminação, devendo todos serem tratados de modo igualitário, sendo defeso qualquer limitação ao filho concebido post mortem.
A filiação contemporânea moldou um novo modelo de família sendo resultado de inovações das relações humanas pautadas ainda mais pela modernidade e autenticidade, por serem menos opressoras, instituíram uma expressão sociológica com fulcro na evolução da sociedade.
O ponto relevante do presente artigo diz respeito ao reconhecimento da capacidade de herdar na condição de filho post mortem. A questão se contrapõe e passa a ser dirimida por princípios, sendo defeso qualquer discriminação ao herdeiro post mortem, sendo ocupante da classe de herdeiros legítimos.
Conceituam-se interpretações doutrinárias, baseadas no enlace do princípio da igualdade de filiação corroborado com a integração de outros demais constitucionais inerentes que permeiam o direito de sucessão do herdeiro post mortem.
Conclui-se que a progressão do Direito não acompanha as aceleradas relações humanas, que cada vez se encontram mais complexas, tornando a legislação muitas vezes ultrapassada e desraigada de solução, haja vista, a falta de norma regulamentadora específica.
Por fim, sustentamos que o filho concebido após a morte deve ter todos os seus direitos protegidos tanto no campo sucessório quanto no âmbito do direito de família. Sendo contemplado ao nascer, como herdeiro legítimo, baseado no princípio constitucional da igualdade de filiação.
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