O novo juízo de admissibilidade dos recursos especial e extraordinário
Rogério Tadeu Romano
I – O JUIZO DE ADMISSIBILIDADE
O recurso visa medida destinada a provocar o reexame ou integração de decisão judicial, sendo um procedimento em continuação, já que se verifica dentro do mesmo processo, contudo, para que o recurso seja conhecido e tenha o seu mérito examinado pelo juízo “ad quem”, é necessário que estejam preenchidas algumas condições de admissibilidade.
A doutrina chama o exame destes requisitos de juízo de admissibilidade ou prelibação. O exame do recurso pelo seu fundamento, isto é, saber se o recorrente tem ou não razão quanto ao objeto do recurso, denomina-se juízo de mérito ou de libação.
Há no juízo de admissibilidade o exame de questões prévias.
Estas questões prévias são aquelas que devem ser examinadas necessariamente antes do mérito do recurso, pois lhe são antecedentes. Portanto, os requisitos de admissibilidade dos recursos se situam no plano das preliminares, isto é, vão possibilitar ou não o exame do mérito do recurso. Faltando um dos requisitos, não poderá o tribunal “ad quem” julgá-lo. A preliminar visa a impedir o julgamento do pedido, mérito. A prejudicial é questão de direito material que influencia no julgamento do mérito.
Há requisitos de admissibilidade recursal:
a) Cabimento e adequação;
b) Legitimidade;
c) Interesse;
}d) Regularidade formal;
e) Tempestividade;
f) Preparo;
g) Inexistência de fato impeditivo ao direito de recorrer;
h) Prequestionamento.
Em especial, avulta o prequestionamento.
O prequestionamento implica na exigência da demonstração de que a questão federal ou constitucional suscitada no recurso foi apreciada em todas as esferas, inclusive pelo Juiz de Primeiro Grau.
A existência do prequestionamento é de suma importância, pois caso não haja a devida apreciação das questões pela decisão recorrida e pelo Juiz de primeiro grau, não há o prequestionamento e, por conseguinte, não será recebido o recurso especial interposto.
O fundamento jurídico para que, obrigatoriamente, tenha sido a questão apreciada pelos órgãos inferiores, está na Constituição Federal, em seu art. 105, III, quando diz que será objeto de recurso especial "as causas decididas". Veja-se ainda o artigo 102, III, no que concerne ao recurso extraordinário.
A expressão "causa", segundo a doutrina e a jurisprudência, tem sentido de "questão". Destarte, a expressão "causas decididas", tem o mesmo significado de "questões decididas", demonstrando que foram apreciadas pelas outras esferas. Questão é ponto controvertido.
II – O VELHO REGIME
Na sistemática do CPC de 1973, o recurso especial e o recurso extraordinário se subordinam ao duplo juízo de admissibilidade, ou seja, o juízo de admissibilidade desses recursos tem dois momentos: no juízo a quo, quando o Presidente do Tribunal admite ou não o recurso; e no juízo ad quem, quando, no seu julgamento no Tribunal Superior, verifica-se preliminarmente se o recuso é cabível.
Assim se tem que depois da apresentação das contra-razões (ou decorrido o seu prazo), os autos serão enviados ao Presidente ou Vice-Presidente do respectivo Tribunal para que, em decisão fundamentada, proceda ao juízo de admissibilidade (art. 542, § 1º do CPC), dizendo se dá seguimento ou não ao envio desse recurso ao Tribunal Superior.
Caso o Presidente do tribunal a quo decida por não admitir esses recursos cabe o agravo. Isso a teor da Lei 12.322, de 9 de setembro de 2010.
Antes cabia agravo de instrumento. Vejam os números assustadores: O Superior Tribunal de Justiça informou que, de 1994 a 2007, sua demanda de agravos de instrumento aumentou 886%, e a de recursos especiais 448%: "Em 2009, dos 328.718 processos julgados pelo STJ, 71.470 foram recursos especiais e 137.583 agravos de instrumento. Destes, 15% foram providos, 51% negados e 31% não foram sequer conhecidos."
Com poder de síntese na matéria, lecionou Samuel Belluco Silveira Santos( A Lei 12.322/2010 e o agravo para admissão de recurso especial e do recurso extraordinário:
“V.1. Interposição, custas e contrarrazões) exposto no ius navigandi: .
“O agravo deve ser interposto no prazo de 10 dias, nos próprios autos. A petição [06] será dirigida à Presidência do tribunal a quo, com as razões voltadas ao tribunal ad quem (STJ ou STF, conforme o caso). Deverá ser interposto um agravo para cada recurso trancado (§ 1º).
Não há custas nem despesas postais (§ 2º, primeira parte). Com efeito, se considerarmos que o novo agravo será subsequente a recurso para o qual já terão sido recolhidos o preparo e os portes de remessa e retorno dos autos (se cabíveis), o natural é que o agravo não seja taxado, na medida em que não inovará no que diz respeito aos custos. Quiçá ocorra, entretanto, a necessidade de complementação das custas do recurso subjacente, se houver, por exemplo, aumento do número de volumes de autuação, se e quando as despesas recursais tiverem por base de cálculo esse volume.
O agravado será intimado para responder em 10 dias, e, a rigor, não deverá apresentar cópias de peças, tendo em vista a revogação tácita da segunda parte do § 2º do art. 544.
Essa intimação do agravado será feita "de imediato", ou seja, por atribuição da serventia, sem necessidade de remessa dos autos em conclusão à autoridade judicial, como já sucedia na fórmula que era referente ao agravo de instrumento (redação anterior do § 2º).
Note-se, nesse especial, que a referência feita pelo novo art. 545 ao "relator" diz respeito ao relator no tribunal ad quem (STJ ou STF), não ao relator no tribunal a quo, como se verá adiante.
IV.2. Remessa à superior instância.
Apresentada a resposta do agravado, ou esgotado o prazo sem ela, os autos do processo (§ 3º – e não apenas os autos do agravo, como dispunha a segunda parte do § 2º) são remetidos "em seguida" ao STJ ou ao STF, conforme o caso, observando-se o art. 543.
Em síntese, todo o exame de admissibilidade do agravo será feito pelo relator do tribunal ad quem, nos termos do art. 545. Vale dizer: o recurso "subirá" (no jargão forense) com seus vícios e suas virtudes, não podendo o tribunal a quo impedi-lo.
O § 3º também diz que será aplicada, "no que couber", a Lei 11.672/2008, que introduziu o art. 543-C no CPC para tratar dos recursos repetitivos no âmbito do STJ.
Essa menção é de difícil alcance, especialmente no que diz respeito à expressão "no que couber", tão temível no campo processual. Inicialmente, questionamos a razão pela qual foi feita referência a tal Lei e não, simplesmente, ao art. 543-C. Parece-nos que isso se deve ao fato de o art. 2º da Lei 11.672/2008 conter uma ressalva de aplicação retroativa [07] que não consta do texto incorporado ao CPC.
Como a lei não tem palavras inúteis, uma interpretação possível para a referência feita à Lei 11.672/2008 é a de que tem por finalidade estender os dizeres desta ao agravo do art. 544. Ou seja: assim como se procede com o recurso especial repetitivo, passa a ser possível fazer o mesmo com o agravo do art. 544, seja para o destrancamento de recurso especial, seja para o destrancamento de recurso extraordinário.
IV.3. Processamento e julgamento.
O processamento e o julgamento do agravo seguirão as normas regimentais do STJ ou do STF, conforme o caso, nos termos do § 4º [08].
IV.3.1. Ao relator.
IV.3.1.1. Poderes atribuídos ao relator.
Uma vez remetidos os autos ao relator, este poderá [09] praticar os atos previstos no § 4º do art. 544, divididos em dois incisos.
A-) O inciso I trata do não-conhecimento do agravo. As hipóteses previstas são duas:
A.1-) "agravo manifestamente inadmissível": a locução "manifestamente inadmissível" é a mesma que se encontra no "caput" do art. 557, e tem o mesmo significado. Trata-se do resultado negativo do exame de admissibilidade recursal, ou seja, o agravo não é conhecido porque não reúne os pressupostos subjetivos e objetivos de admissibilidade recursal. Porém, não se trata de qualquer exame de admissibilidade, pois o advérbio "manifestamente" significa que a inadmissibilidade deve ser patente, de pronta detecção pelo relator, e de maneira tão certa que não permita haver dúvida. Nas palavras de Cândido Dinamarco [11], "será dever do relator abster-se de julgar de plano sempre que não veja uma situação manifesta, isto é, límpida e indiscutível";
A.2-) "agravo (...) que não tenha atacado especificamente os fundamentos da decisão agravada": trata-se de disposição inspirada tanto no firme posicionamento do STF [12] sobre o alcance do art. 317, § 1º, de seu Regimento Interno, quanto no verbete nº 182 da súmula do STJ [13]. Assim, oficializa-se, por lei, a impugnação especificada dos fundamentos como verdadeiro pressuposto recursal adicional para o agravo sob estudo [14]. A nosso ver, entretanto, não é preciso atacar todos os fundamentos – bastam os "fundamentos suficientes", por analogia ao verbete nº 283 [15] da súmula do STF.
B-) Já o inciso II trata do conhecimento do agravo. Assim, se positivo o exame de admissibilidade deste, o relator poderá:
B.1-) Alínea "a": "negar-lhe provimento, se correta a decisão que não admitiu o recurso": se a decisão que não admitiu o recurso (cujo destrancamento se pleiteia) estiver "correta" – e como tal podemos conceituar a decisão juridicamente impecável –, não se cogitará de exame do recurso especial ou extraordinário. O relator ficará adstrito ao julgamento do agravo, que, mantendo a decisão agravada, não permitirá a apreciação daqueloutros recursos;
B.2-) Alínea "b": "negar seguimento ao recurso manifestamente inadmissível, prejudicado ou em confronto com súmula ou jurisprudência dominante no tribunal": inicialmente, dada a semelhança da redação desta alínea com a do "caput" do art. 557, entendemos, com base na doutrina de Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery [16] sobre este último dispositivo, que "o vocábulo manifestamente se aplica a todas as hipóteses em que o relator pode pronunciar-se sobre o recurso". A hipótese desta alínea "b" trata da negativa de seguimento ao próprio recurso cujo destrancamento se busca. "Negar seguimento" significa um verdadeiro julgamento antecipado (pelo relator) do recurso, e pode implicar, conforme o caso, o não-conhecimento do recurso – e a alínea sob comento prevê duas ocorrências: recurso manifestamente inadmissível (conceito visto anteriormente) e recurso manifestamente prejudicado (que perdeu seu objeto, dando-se falta de interesse recursal superveniente [17]) – ou seu conhecimento com subsequente improvimento (e a alínea indica apenas o manifesto confronto com súmula ou jurisprudência dominante no tribunal); ou
B.3-) Alínea "c": "dar provimento ao recurso, se o acórdão recorrido estiver em confronto com súmula ou jurisprudência dominante no tribunal": trata-se de prover o próprio recurso cujo destrancamento se pleiteia, se o acórdão recorrido (entenda-se: a decisão contra a qual se insurgiu o recurso especial ou extraordinário) estiver em confronto com súmula ou jurisprudência dominante no tribunal. É interessante notar que, aqui, a norma não exige que o confronto se dê "manifestamente", com o que se iguala ao § 3º anterior à Lei 12.322.
As duas últimas hipóteses acima merecem destaque.
Para a negativa de seguimento (alínea "b"), a Lei 12.322 não faz referência à conversão do agravo, tal como dispunha, até então, o § 3º do art. 544 (com a redação da Lei 9.756/1998). Isso se explica: quando o regime era o de agravo de instrumento, a conversão era necessária porque os autos do recurso subjacente não estavam no tribunal ad quem. Como o procedimento da Lei 12.322 faz com que os autos de todo o processo, incluindo o próprio recurso subjacente, sejam desde logo enviados ao tribunal de destino, não faz mais sentido qualquer conversão.
Assim, a nova redação dessa alínea "b" permite que o relator transcenda o julgamento do agravo e adiante a negativa de seguimento do recurso especial ou extraordinário. Para nós, o agravo, além de conhecido, terá sido provido, ao menos de maneira tácita, na medida em que terá permitido o exame do recurso subjacente.
Também devemos comentar que esta alínea "b" seguiu receita diversa da versão anterior do § 3º do art. 544. Ao prever a súmula e a jurisprudência dominante, o texto da norma anterior cingia-se às do STJ. A norma substitutiva – a alínea "b" em apreço – cita "súmula" e "jurisprudência dominante no tribunal".
Quanto à "súmula", entendemos que a alusão é tanto à do STJ quanto à do STF, pois não há particularização e não faria sentido estender o preceito às súmulas de tribunais de instância ordinária já exaurida.
Por outro lado, quanto à "jurisprudência dominante", interpretamo-la de modo particular devido à coda "no tribunal", que a sucede. A adoção da palavra "no" (ao contrário do "do" que se lê, p. ex., no art. 557, "caput" e § 1º-A; e que se lia no anterior § 3º do art. 544) caracteriza uma sutileza linguística: refere-se à jurisprudência que é dominante no próprio tribunal que o relator integra. Assim, se a jurisprudência for dominante em outro tribunal, mas não no do relator, não ensejará a aplicação do dispositivo sob exame.
Na hipótese da alínea "c", dá-se algo semelhante: para que o relator dê provimento ao recurso subjacente, é intuitivo que tenha de dar provimento ao agravo, ainda que tacitamente, para poder ingressar no exame daquele. Podemos dizer que o relator faz dois julgamentos simultaneamente: dá provimento ao agravo (ao menos tacitamente) e dá provimento ao recurso subjacente.
Por fim, um breve comentário sobre a estrutura desse novo § 4º: conquanto a alteração legislativa sob comento esteja sendo festejada por seu propósito de simplificação, desburocratização e aceleração recursais, a ordenação do conteúdo do § 4º nos parece sintomática – afinal, a hipótese de conhecimento do agravo consta do segundo inciso, e a de seu provimento está na última das suas letras. A comunidade forense não deverá, portanto, nutrir qualquer ilusão no tocante à alteração no panorama de perspectivas de sucesso recursal.
IV.3.1.2. Poderes não atribuídos ao relator.
Costuma-se afirmar que, nas decisões monocráticas, o relator atua por delegação do órgão colegiado.
No entanto, no caso do tema objeto deste estudo, não se trata de delegação, mas de atribuição ex lege, como bem observa Athos Gusmão Carneiro [18]. Haveria delegação se a outorga de poderes ao relator decorresse de norma regimental do tribunal, nos limites permitidos pela legislação.
O exame do § 4º do art. 544 revela que existem hipóteses em que o relator não estará autorizado, pela Lei, a proferir decisões monocráticas, a saber:
A-) Negativa de conhecimento do agravo por inadmissibilidade não manifesta: no inciso I, somente se a inadmissibilidade for manifesta (vide item IV.3.1.1, letra A) o relator poderá repelir o agravo;
B-) Negativa de conhecimento do recurso subjacente por inadmissibilidade ou prejudicialidade não manifestas: na alínea "b" do inciso II, vale o acima afirmado quanto ao inciso I;
C) Negativa de provimento ao recurso subjacente por razões outras que não as previstas na alínea "b" do inciso II do § 4º. Como visto, a única possibilidade de negativa monocrática de provimento do recurso subjacente se dá pelo manifesto confronto com súmula ou jurisprudência dominante no tribunal. Portanto, ainda que o relator verifique que o recurso subjacente está fadado ao improvimento – por confronto não manifesto com súmula ou jurisprudência dominante do tribunal, ou por qualquer outro motivo –, não poderá decretar esse improvimento;
D-) Provimento do recurso subjacente por razões outras que não as previstas na letra "c" do inciso II do § 4º (confronto da decisão recorrida com súmula ou jurisprudência dominante no tribunal).
Nesses casos, portanto, as decisões excluídas da esfera de atribuições do relator continuam afetas ao colegiado”.
Veja-se o grau de burocracia que há no procedimento. Há um caminho que se assimila a se subir numa longa escada espiral.
Sob a sistemática do CPC de 1973, o STJ criou a Súmula 123 para fixar o entendimento de que a decisão de admissibilidade, em ambas as instâncias, deve ser fundamentada, analisando-se todos os seus pressupostos gerais e constitucionais. Confira:
Súmula 123: A decisão que admite, ou não, o recurso especial deve ser fundamentada, com o exame dos seus pressupostos gerais e constitucionais.
Ou seja, não basta que o Presidente ou Vice-Presidente do respectivo Tribunal afirme não admitir o recurso “por não estarem presentes os seus requisitos de admissibilidade”. Exige-se que a motivação seja explícita, demonstrando expressamente as razões da denegação do recurso, sob pena de nulidade (art. 93, IX da CF).
III – O NOVO REGIME
Ocorre que o novo CPC (Lei n. 13.105 de 2015) aboliu a competência do Presidente ou Vice-Presidente do respectivo Tribunal para o juízo de admissibilidade do recurso extraordinário e/ou recurso especial, prevista no art. 542, § 1º, CPC/73. O novo código determina a remessa direta do recurso para o respectivo Tribunal Superior, que fará então o juízo de admissibilidade (art. 1.030, parágrafo único, NCPC).
IV – DIREITO INTERTEMPORAL
Vem a pergunta: Como deve ser aplicada a nova lei?
A decisão, quanto aos requisitos formais, rege-se pela lei do tempo em que for prolatada. A mesma lei dirá sobre a necessidade de publicação.
Pela lei vigente à época da decisão, decide-se quais sejam os recursos cabíveis. Se a mudança legislativa vier a se operar entre a data da decisão e a da interposição do recurso, apenas no que tange ao respectivo prazo, seguem-se os critérios enunciados e os prazos processuais.
A lei que disciplina as formas e os efeitos do julgamento é a lei do dia do julgamento.
Lembre-se que os atos constitutivos do processo, englobados no tempo, subordinam-se à incidência imediata das novas leis, resguardados os efeitos dos atos anteriormente praticados, de maneira válida, de acordo com o direito anterior.
Bem ensinou Paulo Lacerda(Manual do Código Civil, vol. I, pág. 211) que “os atos meramente formais de um processo já iniciado devem obedecer ex nunc à lei superveniente; isto é, cada um desses atos se regerá pela lei em vigor ao tempo em que se praticar. Assim a lei nova não afeta a validade dos atos formais de processo, que sejam anteriores à sua vigência.
A admissibilidade dos recursos regula-se pela norma legal da época em que se praticou o ato judiciário contra o qual se recorre, salvo se regra posterior, pondo fim ao recurso, estiver contida em preceito constitucional”, como ensinou Frederico Marques(Manual de direito processual Civil, vol. O, pág. 37).
Essa novidade é por demais importante dentre várias delas no novo Código de Processo Civil.
