RESUMO
O objetivo deste estudo é analisar a disparidade de tratamento entre o cônjuge sobrevivente e o companheiro na união estável, e ainda expor que tal tratamento fere o princípio constitucional da igualdade e da dignidade da pessoa humana, pois tanto o casamento quanto a união estável referem-se a entidades familiares, merecendo a proteção do Estado, conforme previsto na Constituição Federal de 1988. O estudo propõe ainda realizar algumas abordagens sobre a omissão e a ineficiência do Estado quanto à legislação vigente, no tocante à sucessão hereditária do companheiro, com algumas possíveis reformas para o tema, posto que muitas normas ainda seguem o modelo antes previsto no código de 1916.
Palavras-chave: União Estável. Sucessão hereditária. Constituição Federal. Princípios constitucionais.
1 INTRODUÇÃO
A Constituição admite a união estável como forma livre de família, deixando o casamento de ser o único modelo possível e legitimado para constituição da entidade familiar.
Ocorre que a legislação infraconstitucional faz grande distinção entre o casamento e a união estável, podendo claramente ser percebida a desigualdade de tratamento na amplitude de direitos do cônjuge em relação ao companheiro no plano sucessório.
Atualmente questiona-se acerca da inconstitucionalidade do artigo 1.790 do Código Civil, pois muito embora a união estável tenha sido reconhecida como entidade familiar pela Constituição Federal, a legislação infraconstitucional não conferiu ao companheiro a mesma tutela jurídica do cônjuge, ou seja, não houve a equiparação do casamento com a união estável, o que causou dissonância entre o texto constitucional e legislação infraconstitucional vigente.
Deve-se em primeiro momento analisar a legislação infraconstitucional e o texto constitucional, bem como a sucessão do companheiro nos termos do artigo 1.790 do Código Civil, com destaque para a inconstitucionalidade ou não das normas que regem o direito sucessório na união estável.
2 CONCEITO DE FAMÍLIA
Hodiernamente a família serve para designar o grupo de pessoas que, unidas, seja pelo vínculo biológico, seja pelo vínculo afetivo, desempenha papel de grande importância na sociedade.
Antes a família era basicamente aquela constituída pelo vínculo biológico, ou seja, com filhos sanguíneos advindos de uma relação matrimonial. Aqueles filhos que vinham de relações extramatrimoniais eram considerados ilegítimos, e não contavam com o mesmo tratamento que aqueles advindos das relações matrimoniais. Com a Constituição Federal de 1988 adotou-se o princípio da reciprocidade, acabando com qualquer forma de discriminação relacionada à origem do parentesco.
O artigo 226 da Constituição Federal faz menção a três tipos de família: a família constituída pelo casamento, a família constituída pela união estável e a família monoparental, como se observa a seguir:
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
§ 1° O casamento é civil e gratuita a celebração.
§ 2° O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.
§ 3° Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.
§ 4° Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes (BRASIL, 2014, p. 73).
O conceito de família evoluiu e continua sendo alvo de constantes inovações. A doutrina não considera para a caracterização da família apenas os laços biológicos que a unem, mas também o vínculo afetivo, que é um fato relevante para sua constituição.
Na vigência do Código de 1916, a única forma de família admitida era a constituída pelo matrimônio, não havendo previsão nem proteção a qualquer outra forma de entidade familiar.
Sobre o tema, Rodrigo da Cunha Pereira preleciona que a partir do momento em que a família deixou de ser o núcleo econômico e de reprodução para ser o espaço do afeto e do amor, surgiram novas e várias representações sociais para ela (PEREIRA, 2002, p. 226).
Com a Constituição Federal de 1988, houve grande inovação no conceito, podendo ser a família classificada em três tipos, conforme já se mencionou: a constituída pelo matrimônio, a constituída pela união estável, e a monoparental, que é aquela formada por um ascendente e seus descendentes. Essas três classificações são denominadas de famílias constitucionais.
O texto constitucional preconiza que a família é a “base da sociedade” e merece especial proteção do Estado (Constituição Federal, art. 226, caput). Sendo assim, cabe ao Estado promover com eficiência políticas de proteção, a fim de assegurar os direitos inerentes às entidades familiares, sem distinção da sua forma de constituição.
2.1 A UNIÃO ESTÁVEL COMO ENTIDADE FAMILIAR
O artigo 226, §3°, da Constituição Federal preceitua que “para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre homem e mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento” (BRASIL, 2014, p. 73).
Além da previsão contida nas leis 9.278/96 e 8.971/94, o atual Código Civil também regulamenta a união estável, prevendo o instituto no artigo 1.723, Livro IV, Título III.
Veja-se:
Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.
§ 1º A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente (BRASIL, 2009, p. 225).
Na vigência do Código de 1916, não se utilizava o termo união estável. O instituto que hoje é denominado de união estável antes recebia o nome de concubinato, e servia para designar aquelas uniões não formais, as quais não poderiam ser convertidas em casamentos.
Maria Berenice Dias, em sua obra Manual das Sucessões, preleciona:
O que no passado era chamado de concubinato, e se situava fora do Direito de Família, com a chancela constitucional, foi albergado nesse ramo do Direito e com o nome de união estável. Como a Constituição Federal alargou o conceito de família, a palavra concubinato foi substituída pela expressão união estável (DIAS, 2011, p. 89).
A união estável, na forma estabelecida pela Constituição é a união entre homem e mulher, de caráter público, contínuo e duradouro, com o objetivo de constituição de família, podendo ser convertida em casamento, desde que não haja impedimentos para o matrimônio, como previsto no artigo 1.723 do Código Civil.
Francisco José Cahali, conceituando união estável, aduz ser o vínculo afetivo entre homem e mulher, como se casados fossem, com as características inerentes ao casamento e a intenção de permanência da vida em comum (CAHALI, 2007, p. 113).
Se os conviventes não contarem com impedimentos para o casamento e tiverem interesse em se casar, a conversão da união em casamento deverá ser facilitada. E em sendo feita a conversão, os efeitos retroagem à data da constituição da união, ao contrário do que acontece com o simples casamento, que só produz efeito a partir da celebração.
Sobre o tema, Fábio Ulhoa nos ensina que:
(...) é certo que os conviventes podem, a qualquer tempo, se casar, como quaisquer outras pessoas desimpedidas. Mas essa é uma alternativa diferente da conversão, porque os efeitos do ato não retroagem à data da formação da união estável. Quer dizer, quando os conviventes optam por simplesmente se casarem, em vez de buscarem a conversão, os efeitos do casamento projetam-se a partir da celebração. Na conversão, ao contrário, os efeitos retroagem para a época em que os conviventes constituíram sua união. Convertida esta em casamento, produzem-se os mesmos efeitos que existiriam como se os conviventes estivessem casados desde o início de sua convivência (COELHO, 2012, p. 283).
Dessa forma, conclui-se que para a constituição da união estável, faz-se necessária a diversidade de sexos, devendo a convivência ser pública, de conhecimento de todos, e ainda contínua e duradoura, com o intuito de constituição de família.
2.2 REQUISITOS LEGAIS NECESSÁRIOS PARA CONFIGURAÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL
Para que seja caracterizada a união estável, são necessários seis requisitos essenciais, os quais se encontram elencados no artigo 1.723 do Código Civil. São eles: publicidade, continuidade, estabilidade, objetivo de constituição de família, dualidade de sexo e ausência de impedimento para o casamento.
A convivência deve ser pública, de conhecimento de todos, não podendo ser clandestina. Os companheiros precisam conviver em sociedade como se casados fossem (união more uxorio), frequentando juntamente locais e reuniões sociais, com vínculo de conjugalidade.
Maria Berenice Dias nos ensina que:
(...) a união estável, porém, não dispõe de qualquer condicionante. Nasce do vínculo afetivo e se tem por constituída a partir do momento em que a relação se torna ostensiva, passando a ser reconhecida e aceita socialmente. Não há qualquer interferência estatal para sua formação, sendo inócuo tentar impor restrições ou impedimentos. Tanto é assim que as provas da existência da união estável são circunstanciais, dependem de testemunhas que saibam do relacionamento ou de documentos que tragam indícios de sua vigência (DIAS, 2011, p. 108).
No que se refere à continuidade da convivência, esta se dá pelo lapso temporal de convivência entre os companheiros, sem a intercorrência de interrupções, a fim de não se perder a estabilidade da união, desde que seja por lapso temporal considerável, ou não esporádico, demonstrando que os companheiros pretendem dar seguimento na vida em comum.
Sobre o requisito legal da continuidade da convivência, Pablo Stolze Gagliano preleciona:
Este é um elemento que permite diferenciar, à primeira vista, a união estável de um mero namoro, ainda que se reconheça que há certos namoros que, de tão longos, são conhecidos, jocosamente, como “casamentos por usucapião”, o que, obviamente, não se reconhece como fato que origine efeitos jurídicos, salvo na hipótese de uma legítima e inquestionável expectativa de constituição de família (GAGLIANO, 2013, p. 534).
Outro requisito necessário é o interesse para constituição de família, ou seja, a intenção de continuidade da vida afetiva, de terem filhos e conviverem de forma harmoniosa, o que a doutrina chama de affectio maritalis.
Assim, o saudoso doutrinador Pablo Stolze Gagliano nos ensina:
O principal e inafastável elemento para o reconhecimento da união estável, sem sombra de dúvidas, é o teleológico ou finalístico: o objetivo de constituição de família. Este, seguramente, não poderá faltar. Isso porque o casal que vive uma relação de companheirismo — diferentemente da instabilidade do simples namoro — realiza a imediata finalidade de constituir uma família, como se casados fossem. Essa aparência de casamento, essa finalidade de constituição de um núcleo estável familiar é que deverá ser investigada em primeiro lugar, pelo intérprete, ao analisar uma relação apontada como de união estável (GAGLIANO, 2013, p. 534).
O Código Civil ainda prevê o requisito denominado dualidade de sexos, quando prescreve no artigo 1.723 que “é reconhecida a união estável entre homem e mulher”.
Além desses requisitos, os conviventes ainda não podem ter impedimentos para o casamento, nem vínculo de conjugalidade, a fim de que seja preservada a monogamia.
Muito embora se trate de uma forma livre de união, em sendo desrespeitadas as regras previstas legalmente, não há sua configuração, nem poderá a mesma ser convertida em casamento.
Em síntese, conclui-se que a união estável é reconhecida pela Constituição como forma de entidade familiar e possui especial proteção do Estado. Preenchidos os requisitos elencados no artigo 1.723 do Código Civil, que são prescindíveis à caracterização do instituto, deve o Estado facilitar sua conversão em casamento.
3 A UNIÃO ESTÁVEL NO CÓDIGO CIVIL DE 2002
Além da previsão constitucional, o legislador infraconstitucional também regulou o instituto da união estável por meio da Lei 10.406/02, nos artigos 1.723 à 1.727. Lado outro, estabeleceu ainda os direitos sucessórios do companheiro no artigo 1.790.
Antes da atual Carta Constitucional, a união estável recebia o nome de concubinato e não contava com regulamentação pelo direito de família, por se tratar de mera união de fato, não abarcada pelo matrimônio, a qual era repudiada pela sociedade, devido à consagração ao casamento.
No entanto, após 1988, com a chancela da Carta Constitucional, a fim de garantir proteção às famílias e pôr fim a qualquer forma de discriminação, criou-se o instituto da união estável.
Depois da previsão Constitucional e ainda da proteção conferida pelo legislador infraconstitucional às uniões de fato, houve a edição da Súmula 380 do Supremo Tribunal Federal que visou a enfatizar a proteção das uniões não oficiais, dizendo que comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum (BRASIL, 2009, p. 1610).
O legislador de 1916 conferia proteção especial apenas ao matrimônio, de forma que as uniões extramatrimoniais não eram admitidas, consagrando o matrimônio como única forma de constituição de família, motivo pelo qual se repudiavam as sociedades de fato.
Maria Berenice Dias nos ensina que:
(...) sob a égide do Código Civil pretérito, que negava quaisquer direitos às uniões extramatrimoniais, a Justiça em face da dificuldade de conviver com o enriquecimento injustificado, passou a emprestar efeitos jurídicos a ditos relacionamentos, sob o nome de concubinato. Para contornar as vedações legais, a jurisprudência as chamava de sociedades de fatos, e lhes remetia ao âmbito do Direito Obrigacional (DIAS, 2011, p. 114).
É oportuno lembrar que muito embora a legislação vigente ainda se encontre com algumas impropriedades face aos fatos sociais ocorridos, pode-se dizer que foi um grande marco o reconhecimento pelo legislador das uniões não formais como uma das formas de constituição da entidade familiar.
3.1 REVOGAÇÃO TÁCITA DAS LEIS 8.971/94 E 9.278/96
Em que pese às previsões acerca da união estável contidas na Constituição Federal e no Código Civil, temos ainda as Leis 9.278/96 e 8.971/94. Porém, com o advento da Lei 10.406/2002, alguns doutrinadores entendem que aquelas leis foram tacitamente revogadas.
No entanto, grande parcela de doutrinadores acredita que não houve a revogação, vez que as normas contidas no atual Código referem-se a normas gerais, ao passo que as contidas nas leis 9.278/96 e 8.971/94 são normas especiais, devendo então prevalecer.
Em contrapartida, Carlos Roberto Gonçalves entende que tais dispositivos foram revogados face ao Código de 2002:
Restaram revogadas as mencionadas Leis n. 8.971/94 e 9.278/96 em face da inclusão da matéria no âmbito do Código Civil de 2002, que fez significativa mudança, inserindo o título referente à união estável no Livro de Família e incorporando, em cinco artigos (1.723 a 1.727), os princípios básicos das aludidas leis, bem como introduzindo disposições esparsas em outros capítulos quanto a certos efeitos, como nos casos de obrigação alimentar (art. 1.694) (GONÇALVES, 2014, p. 615).
Da análise do dispositivo atual, observa-se que o legislador, ao criá-lo, deixou margens a dúvidas e foi omisso quanto a alguns pontos importantes, como, por exemplo, direitos inerentes à sucessão do companheiro.
Washington Monteiro de Barros cita a injustificada situação do direito real de habitação do companheiro como uma forma de retrocesso da tutela jurisdicional. Veja:
O novo diploma civil não manteve para o companheiro o direito real de habitação sobre imóvel que servia de residência à família, sendo o único dessa espécie a inventariar. Esse privilégio, que lhe fora outorgado pela Lei 9.278/96, foi reservado por esse Código somente ao cônjuge sobrevivente (MONTEIRO, 2009, p. 101).
O atual diploma civil impôs dúvidas se houve ou não a revogação das mencionadas leis, já que o legislador não as revogou expressamente, entendendo-se pelo prevalecimento de tais dispositivos, uma vez que não pode ser presumida a revogação tácita.
Assim, diante de tais controversas, atualmente tem-se optado pela aplicação das leis 9.278/96 e 8.971/94 no que não contrariar a legislação atual, pois muito embora posteriormente tenha surgido a Lei 10.406/02, que também regula o tema, a mesma deixou alguns pontos omissos, onde antes havia previsão. Então, admite-se a aplicação das referidas leis a fim de que ela impeça a ocorrência de um retrocesso no sistema protetivo do companheiro.
4 SUCESSÃO DO COMPANHEIRO NA UNIÃO ESTÁVEL
Abre-se a sucessão com a morte real do titular de direitos, e seus bens ficam prioristicamente sem titular, até que se faça a partilha, de modo a destinar o patrimônio deixado aos herdeiros do falecido.
O conjunto de bens ou patrimônio deixados pelo de cujus recebe o nome de herança, como bem destaca Viana (1993, p. 21).
Silvio Rodrigues, sobre o direito hereditário, elucida-o da seguinte forma:
A ideia de sucessão sugere, genericamente, a transmissão de bens, pois implica a existência de um adquirente de valores, que substitui o antigo titular. Assim sendo, o Direito das Sucessões se apresenta como o conjunto de princípios jurídicos que disciplinam a transmissão do patrimônioo de uma pessoa que morreu a seus sucessores. A definição usa a palavra patrimônio, em vez de referir-se à trasmissão de bens ou valores, porque a sucessão hereditária envolve a passagem, para o sucessor, tanto do ativo como do passivo do defunto (RODRIGUES, 2000, p. 3).
Muito embora o espólio não possua personalidade jurídica, ele vem a possuir capacidade jurídica, ou seja, pode demandar e ser demandado judicialmente, desde que seja antes da realização da partilha e antes de encerrado o processo de inventário.
Com o intuito de regular a situação jurídica do patrimônio deixado pelo autor da herança, criou-se o direito sucessório, o qual tem a finalidade precípua de evitar que os bens fiquem vagos ou sem titular após o falecimento. Sendo assim, houve a necessidade da criação de um instituto que regulasse tal situação, para que os bens do falecido continuassem com sua finalidade social, uma vez que a morte coloca termo à vida e não ao patrimônio do falecido.
O ilustre doutrinador Sebastião Luiz Amorim destaca que:
(...) sucessão é o ato ou efeito de suceder. Tem o sentido de substituição de pessoas ou de coisas, transmissão de direitos, encargos ou bens, numa relação jurídica de continuidade. Implica a existência de um adquirente que sucede ao antigo titular de determinados valores (AMORIM, 1999, p. 21).
Quando se fala em sucessão hereditária, cumpre ressaltar que a legislação vigente deixou margens a críticas, ao disciplinar a sucessão do companheiro unicamente no artigo 1.790 do Código Civil. Primeiro porque o tema está regulamentado nas disposições gerais do Código Civil, depois porque o companheiro não recebeu os mesmos direitos que foram concedidos ao cônjuge, havendo enorme discrepância no tratamento entre ambos.
Zeno Veloso afirma que:
(...) inicialmente, é estranhável a colocação do art. 1.790 e seus incisos, regulando a sucessão entre companheiros, no Capítulo denominado “Disposições Gerais”, da sucessão geral. Numa conclusa que poderia ter sido do companheiro Acácio, personagem de Eça de Queiróz, não devia o art. 1.790 estar nas “Disposições Gerais” porque de disposições gerais não trata. O art. 1.790 tinha que ficar no Capítulo que regula a ordem de vocação hereditária. Mas esse é problema menor (VELOSO, 2005, p. 242).
Diante de tal norma, observa-se que o tratamento conferido ao companheiro é perverso, tratando-se de um dispositivo retrógrado, uma vez que desiguala as famílias e contraria aos princípios constitucionais.
Ronaldo Brêtas C. Dias e Suzana Oliveira Marques Brêtas, sobre o tema, prelecionam que:
(...) o caput do art. 1.790 do Código Civil revela-se mal redigido, na medida em que concede ao companheiro sobrevivente o direito à sucessão dos bens adquiridos onerosamente na constância da união estável, ou seja, atribuindo-lhes simultaneamente a qualidade de meeiro (em primeiro lugar) e herdeiro daqueles bens, mas, em relação aos bens particulares do companheiro falecido, somente permite ao companheiro sobrevivo herdá-los, em tese, se for instituído herdeiro por meio de testamento (DIAS; BRETAS, 2011, p. 16).
Em síntese, o entendimento majoritário dos doutrinadores no ramo do direito de família é de que o tratamento conferido ao companheiro não pode prevalecer, haja vista a previsão constitucional sobre a proteção especial às entidades familiares, merecendo tratamento igualitário, devendo ser ambas respeitadas e tratadas de forma digna.
4.1 DIREITO REAL DE HABITAÇÃO
O direito real de habitação consiste no direito do cônjuge supérstite ou companheiro continuar residindo no imóvel em que habitava quando do falecimento de algum deles, desde que o imóvel seja o único bem residencial a ser partilhado, independentemente do regime de bens adotado no matrimônio.
A previsão está contida no artigo 1.831 do Código Civil, que prescreve:
Art. 1.831. Ao cônjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, será assegurado, sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único daquela natureza a inventariar (BRASIL, 2014, p. 279).
O Código de 2002 não conferiu ao companheiro o direito de habitar o imóvel deixado pelo falecido. No entanto, a Lei 9.278/96, em seu artigo 7°, § único, supre tal omissão, assegurando ao companheiro o direito real de habitação. Veja-se:
Artigo 7°. Dissolvida a união estável por rescisão, a assistência material prevista nesta lei será prestada por um dos conviventes ao que dela necessitar, a título de alimentos.
Parágrafo único - Dissolvida a união estável por morte de um dos conviventes o sobrevivente terá direito real de habitação, enquanto viver ou não constituir nova união ou casamento, relativamente ao imóvel destinado à residência da família (BRASIL, 2014, p. 1385).
Apesar da omissão do legislador quanto ao direito real de habitação do companheiro no atual Código, vale ressaltar que o Conselho de Justiça Federal aprovou o Enunciado 117 na I Jornada de Direito Civil, prescrevendo que “o direito real de habitação deve ser estendido ao companheiro, seja por não ter sido revogada a previsão da Lei 9.278/96, seja em razão da interpretação analógica do art. 1.831, informado pelo art. 6°, caput, da CF/88”.
À época da edição do atual Código Civil, não se sabe se o legislador simplesmente ignorou o instituto da união estável ao prever o direito real de habitação apenas ao cônjuge, ou se quis propositalmente, de forma não expressa, retirar esse direito do companheiro, que antes era previsto no artigo 7º da Lei 9.278/96.
Sobre o tema, é o entendimento de Silvio Rodrigues:
O direito real de habitação, relativamente ao imóvel destinado à residência da família, foi previsto em lei especial (Lei n° 9.278/96, art. 7°, parágrafo único), e como esse benefício não é incompatível com qualquer artigo do novo Código Civil, uma corrente poderá argumentar que ele não foi revogado, e subsiste. Em contrapartida, poderá surgir opinião afirmando que o aludido art. 7°, parágrafo único, da Lei 9.278/96 foi revogado pelo Código Civil, por ter este, no art. 1.790, regulado inteiramente a sucessão entre companheiro, e, portanto, não houve omissão quanto ao aludido direito real de habitação, mas silêncio eloquente do legislador (RODRIGUES, 2002, p. 119).
Para ter o direito de habitar no imóvel deixado, o cônjuge sobrevivente ou companheiro precisa requerer sua concessão junto ao processo de inventário, por não se tratar de um direito automático, devendo a parte interessada, por meio de provocação ao juízo do inventário, demonstrar a necessidade de continuar residindo no imóvel.
Com o advento do Código Civil de 2002, comparado às leis especiais que regulam o tema, verifica-se que houve retrocesso nos direitos sucessórios dos conviventes. No entanto, a doutrina entende que as Leis 9.278/96 e 8.971/94 subsistem face às omissões trazidas pelo atual Código, uma vez que a Constituição Federal reconheceu a união estável como entidade familiar, devendo então tratar de forma isonômica cônjuge e companheiro.
O ilustre doutrinador Flávio Tartuce preleciona:
Todavia, apesar do silêncio do legislador, prevalece o entendimento pela manutenção de tal direito sucessório. Nesse sentido, o Enunciado 117 CJF/STJ, da I Jornada de Direito Civil: “o direito real de habitação deve ser estendido ao companheiro, seja por não ter sido revogada a previsão da Lei n. 9.278/96, seja em razão da interpretação analógica do art. 1.831, informado pelo art. 6º, caput, da CF/88”. Como se nota, dois são os argumentos que constam do enunciado doutrinário. O primeiro é que não houve a revogação expressa da Lei 9.278/1996, na parte que tratava do citado direito real de habitação (art. 7º, parágrafo único). O segundo argumento, mais forte, é a prevalência do citado direito diante da proteção constitucional da moradia, retirada do art. 6º da CF/1988, o que está em sintonia com o Direito Civil Constitucional. De fato, esse entendimento prevalece na doutrina nacional (TARTUCE, 2010, p. 101).
Deste modo, muito embora o Código Civil tenha permanecido silente quanto ao direito real de habitação na união estável, não significa que os conviventes perderam este direito. Permanece a previsão contida nas Leis Especiais 8.971/94 e 9.278/96, a fim de que não ocorra o retrocesso das normas.
4.2 USUFRUTO
Diferentemente do direito real de habitação, o usufruto é o direito real de usar e fruir de coisa alheia, sem que ocorra a modificação de sua essência.
Maria Helena Diniz conceitua:
Usufruto não é restrição de propriedade, mas à posse direta, que é deferida a outrem, que desfruta do bem alheio, retirando-lhe os frutos e utilidades por ele produzidos, perdendo o proprietário da coisa o jus utendi e o fruendi, que são poderes inerentes ao domínio. Não perde, porém, o proprietário a substância, o conteúdo de seu direito de propriedade, que lhe fica na nua propriedade (DINIZ, 2008, p. 103).
O legislador, ao prever o direito de usufruto ao cônjuge sobrevivente, não agiu de forma diferente, repetindo a omissão constante no direito real de habitação.
Na legislação pretérita, tanto o cônjuge quanto o companheiro sobrevivente tinham direito ao usufruto. No entanto, a legislação vigente foi omissa, não prevendo o direito de usufruto aos conviventes.
A única previsão é a contida no artigo 2º, incisos I e II da Lei 8.971, de 29 de dezembro de 1994, que assegura ao companheiro o direito de usufruto enquanto persistir a união, desde que haja filhos em comum, garantindo a quarta parte dos bens deixados pelo falecido. Caso constituísse nova união e não houvesse filhos em comum, teria direito apenas à metade dos bens deixados pelo de cujus.
Maria Berenice Dias assevera que:
(...) o Código Civil atual não repetiu a mesma previsão ao regrar os direitos sucessórios no casamento e na união estável. A justificativa da doutrina é que o direito de concorrência tornou desnecessária a concessão do usufruto. A tendência generalizada é excluir o usufruto também do companheiro. Porém, não foi expressamente revogada a lei que regulou a união estável e não há incompatibilidade com o Código Civil (DIAS, 2011, p. 79).
Assim, observa-se que mais uma vez o legislador, por desatenção, estabeleceu tratamento discriminatório ao companheiro, excluindo-o do direito ao usufruto do imóvel em que habitava à época do falecimento de seu companheiro. O magistério doutrinário de Maria Berenice Dias preceitua:
A lei concede uma série de privilégios e prerrogativas ao cônjuge, sem respeitar sequer a ordem de vocação hereditária. E, quer por preconceito, quer por desatenção, o fato é que os mesmos benefícios não são concedidos ao companheiro da união estável. Claro que esta omissão não exclui que o companheiro sobrevivente também desfrute de iguais prerrogativas (DIAS, 2011, p. 80).
4.3 CONCORRÊNCIA SUCESSÓRIA DO COMPANHEIRO COM O CÔNJUGE SOBREVIVENTE
Como se infere da leitura do atual Código, no que se refere à disciplina do direito sucessório, o legislador deu primazia ao casamento, prevendo mais vantagens ao cônjuge.
Insta ressaltar que no casamento os cônjuges podem optar por um dos quatro regimes de bens legalmente previstos, quais sejam: comunhão parcial de bens, comunhão universal de bens, participação final dos aquestos e separação legal de bens.
Já na união estável aplica-se o regime de comunhão parcial de bens, tendo o companheiro direito aos bens adquiridos onerosamente durante a união.
O artigo 1.790 do Código Civil estabelece a concorrência sucessória do companheiro. Veja-se:
Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes:
I - se concorrer com filhos comuns terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho;
II - se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles;
III - se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança;
IV - não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança (BRASIL, 2014, p. 276).
Extrai-se desse dispositivo que o legislador feriu preceitos constitucionais ao tratar com inferioridade o companheiro, simplesmente pelo fato de não ser uma união matrimonializada, levando ao entendimento de que a união estável é uma família de “segunda classe”.
Silvio de Salvo Venosa anota que:
(...) a impressão que o dispositivo transmite é de que o legislador teve rebuços em classificar a companheira ou companheiro como herdeiros, procurando evitar percalços e críticas sociais não os colocando definitivamente na disciplina da ordem da vocação hereditária (VENOSA, 2007, p. 133).
Acontece que a discriminação não está evidenciada apenas entre cônjuge e companheiro, mas também ao estabelecer a concorrência do companheiro com ascendentes, como bem preleciona Maria Berenice Dias:
O tratamento discriminatório entre cônjuge e companheiro também está presente na concorrência com os ascendentes. Como eles são herdeiros necessários (CC 1.845), inexistindo descendentes, são chamadas à sucessão (CC 1.829 II). Nesta hipótese assegura a lei direito de concorrência sucessória tanto no casamento como na união estável. Mas deixa de ter relevância o regime de bens (DIAS, 2011, p. 157).
Vários autores criticam as injustiças trazidas na concorrência sucessória do companheiro, estabelecida no artigo 1.790, o qual retirou algumas vantagens e direitos, quando na verdade deveria dar proteção especial às famílias.
O dispositivo em exame estabelece que o companheiro concorrerá primeiro com filhos comuns do falecido, sendo-lhe assegurado uma quota parte a que por lei for atribuída a cada filho (inciso I).
Se o companheiro concorrer apenas com filhos do falecido, terá direito à metade da quota parte que caberia a cada filho (inciso II).
Em havendo parentes sucessíveis, o companheiro fará jus a 1/3 da herança deixada pelo falecido (inciso III), e terá direito à totalidade da herança apenas se não houver parentes sucessíveis (inciso IV).
Como bem assevera Euclides de Oliveira, citado por Maria Berenice:
(...) a regulamentação ora comentada constitui, sem dúvida, um retrocesso no critério do anterior sistema protetivo da união estável, que situava o companheiro em terceiro lugar na ordem de vocação hereditária, recebendo a totalidade da herança na falta de descendentes e de ascendentes do falecido (OLIVEIRA, 2005 p. 182, apud DIAS, 2014, p. 201).
Caso o autor da herança deixe apenas bens particulares, e não havendo parentes sucessíveis, aplica-se o disposto no artigo 1.844 do Código Civil, afastando-se o companheiro da sucessão, posto que fará jus apenas aos bens adquiridos onerosamente durante a união. O dispositivo assim prescreve:
Art. 1.844. Não sobrevivendo cônjuge ou companheiro, nem parente algum sucessível, ou tendo eles renunciado a herança, esta se devolve ao Município ou ao Distrito Federal, se localizado nas respectivas circunscrições, ou à União, quando situada em território federal (BRASIL, 2014, p. 279).
Já o cônjuge, além de estar relacionado entre os herdeiros necessários, é-lhe assegurada a metade dos bens deixados pelo autor da herança. E desde que haja bens disponíveis, não perderá o direito à legítima. Contrário à sucessão do companheiro, que terá direito apenas aos bens adquiridos onerosamente, que ainda poderão ser excluídos da sucessão, por não serem contemplados como herdeiros necessários.
5 PRINCÍPIO DA IGUALDADE E DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
O princípio da igualdade e dignidade da pessoa humana está previsto na Constituição Federal, no título “Dos Princípios Fundamentais” (art. 1º, III), considerado como cláusula pétrea.
Esses princípios têm a finalidade de garantir ao ser humano condições dignas para sua sobrevivência, devendo o Estado assegurar o mínimo para a existência, objetivando a retirada de eventuais normas que porventura venham a ferir o texto constitucional.
Sobre a aplicação dos princípios constitucionais na sucessão do companheiro na união estável, Maria Berenice Dias manifesta:
O tratamento diferenciado inegavelmente desobedece ao princípio da igualdade, eis que a união estável e o casamento são entidades familiares sem distinções de ordem patrimonial. Até que seja corrigido este equívoco, pela reformulação da lei, cabe ao juiz simplesmente deixar de aplicar as normas discriminatórias, reconhecendo sua inconstitucionalidade. Essa é a única forma de evitar que o equívoco legal traga prejuízos enormes às uniões que merecem especial proteção do Estado. Ainda bem que a jurisprudência vem se inclinando neste sentido. No entanto, há decisão afastando o direito à concorrência sucessória pelo só fato de o companheiro ter direito a meação, sob o equivocado fundamento de que o preceito legal comporta interpretação teleológica e sistemática, pois do contrário estar-se-ia admitindo favorecimento maior ao convivente em relação ao herdeiro (DIAS, 2008, p. 71).
Muitas pessoas ainda acreditam que o modelo adequado para a constituição de uma família seria por meio do matrimônio, afastando a previsão constitucional que instituiu a união estável como entidade familiar.
No entanto, não se pode estabelecer qualquer discriminação, posto que tanto o matrimônio quanto a união estável se fundam através do respeito, da solidariedade e do afeto. Além do mais, ambas são formas oficiais para constituição de uma família.
O artigo 226, §3º, da Constituição não procurou criar níveis de importância entre as famílias, apenas determinou que a conversão da união estável em casamento seja facilitada.
À luz do texto constitucional, não se admite hierarquia entre as famílias, uma vez que todas desempenham igual função, sendo o princípio da dignidade e igualdade extensivo a todas as pessoas.
Dessa forma não poderá ser diferente a sucessão do cônjuge e companheiro, apenas por se tratar de diferentes formas de entidades familiares.
Maria Berenice manifesta:
Injustificável a omissão da lei ao não inserir o companheiro sobrevivente na ordem de vocação hereditária. Reconhecida constitucionalmente a união estável como entidade familiar, desfrutam os conviventes do mesmo status que os cônjuges. O legislador cuidou da sucessão na união estável em um único artigo (CC 1.790), inserindo o companheiro no quarto lugar, depois dos parentes colaterais: primos, sobrinhos-netos e tios-avós. Somente na hipótese de não existir nenhum parente é que adquire a qualidade de herdeiro. Além disso, é apenas herdeiro facultativo (DIAS, 2014, p. 139).
Tendo em vista a limitação estabelecida pelo legislador ao prever o direito do companheiro apenas aos bens adquiridos onerosamente na constância da união estável, deve ser enfatizada a injustificável falha, pois as prerrogativas do cônjuge são absurdamente maiores que as do companheiro.
6 DA ALEGADA INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 1.790 DO CÓDIGO CIVIL
Primeiramente, observa-se que o legislador não incluiu o companheiro como herdeiro necessário, ao contrário do cônjuge, a quem é assegurada a metade dos bens deixados pelo falecimento do marido, não podendo o cônjuge dispor, por meio de disposições de última vontade, da parte que por lei é destinado ao cônjuge.
O companheiro nem foi incluído na ordem de vocação hereditária. O seu direito hereditário encontra-se previsto entre as disposições da sucessão em geral, em um único artigo com quatro incisos (CC 1.790). Este tratamento diferenciado não é somente perverso. É flagrante inconstitucional. A união estável é reconhecida como entidade familiar pela Constituição Federal (CF 226 § 3.°), que não concedeu tratamento diferenciado a qualquer das formas de constituição de família. Conforme Zeno Veloso, o art.1.790 merece censura e crítica severa porque é deficiente e falho, em substância. Significa um retrocesso evidente, representa um verdadeiro equívoco (DIAS, 2008, p. 66).
Portanto, o retrocesso do artigo 1.790 é evidente, colocando o cônjuge em posição superior ao companheiro, apresentando tratamento perverso por violação aos princípios da isonomia e da dignidade da pessoa humana, previstos no artigo 5.º da Constituição Federal.
Ainda sobre a discrepância do tratamento do companheiro no direito sucessório, Maria Berenice Dias manifesta:
Mais do que isso, a norma é materialmente inconstitucional, porquanto, no lugar de dar especial proteção à família fundada no companheirismo, retira direitos e vantagens anteriormente existentes em favor dos companheiros. É que a legislação infraconstitucional que regulou a união estável deferiu tratamento igual em matéria sucessória a cônjuges e companheiros como: (a) sucessores; (b) titulares de usufruto legal; e (c) direito real de habitação (Lei 8.971/1994 e 9.278/1996) (DIAS, 2008, p. 66).
A discriminação do companheiro no direito sucessório é clara. Basta observar a concorrência do companheiro com ascendentes do falecido para ser verificada a desigualdade no tratamento, como bem assevera Fábio Ulhoa Coelho, em sua obra Curso de Direito Civil, in verbis:
A comparação do tratamento dado ao cônjuge e ao companheiro, na concorrência com ascendentes do falecido, permite, uma vez mais, constatar a discriminação da família nascida do matrimônio e da derivada de união estável, em matéria de direito sucessório. Quando o cônjuge concorre com pai e mãe do falecido, não lhe reservou a lei nenhuma vantagem, relativamente ao companheiro nessa mesma situação. Tanto um como o outro herdam um terço da herança. Nas demais hipóteses, porém, sempre gozará de tratamento mais benéfico o cônjuge. Se for vivo apenas um dos ascendentes de primeiro grau, ou se o concurso se estabelece com parentes de grau maior, o cônjuge herda a metade, enquanto o companheiro continua tendo direito somente a um terço da herança (COELHO, 2.012, p. 322).
Assim, restou-se evidente a desigualdade no tratamento conferido ao companheiro, quando o legislador estabeleceu a concorrência deste com todas as classes, inclusive com os colaterais de quarto grau, sendo evidentes os benefícios da sucessão do cônjuge face à sucessão do companheiro.
É o entendimento de Maria Berenice Dias:
Diante da equiparação entre casamento e união estável levada a efeito pela Constituição e pela própria sociedade, não pode a lei limitar direitos consagrados em sede constitucional e que já estavam assegurados na legislação pretérita (DIAS, 2008, p. 66).
Da análise dos dispositivos legais sobre sucessão, conclui-se que a legislação infraconstitucional confere tratamento perverso à união estável, dando maior proteção à família constituída pelo matrimônio, ignorando a norma constitucional que reconheceu a união estável como entidade familiar, a qual merece especial proteção do Estado.
Maria Berenice Dias aduz:
O tratamento diferenciado inegavelmente afronta o princípio da igualdade, eis que a união estável e o casamento são entidades familiares sem distinções de ordem patrimonial. Até que seja corrigido este equívoco, pela reformulação da lei, cabe ao juiz simplesmente deixar de aplicar as normas discriminatórias, reconhecendo sua inconstitucionalidade. Essa é a única forma de evitar que o equívoco legal traga prejuízos enormes às uniões que merecem especial proteção do Estado (DIAS, 2.011, p. 78).
Em síntese, flagrante é a inconstitucionalidade das normas no plano sucessório do companheiro ao conferir tratamento mais benéfico ao cônjuge, a qual infringe normas constitucionais.
No entanto, o Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade Cível nº. 1.0512.06.032213-2/002, que teve como relator o Ministro Luiz Felipe Salomão, julgado em agosto de 2011 pelo Superior Tribunal de Justiça, concluiu pela constitucionalidade do artigo 1.790 do Código Civil, dizendo que o casamento e a união referem-se a institutos diferentes.
7 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Embora não seja possível o esgotamento de toda a matéria sobre o tema, o presente trabalho abordou as questões mais polêmicas acerca da sucessão na união estável.
A Constituição Federal inovou ao reconhecer a união estável como entidade familiar, concedendo proteção especial às famílias que se fundam no respeito, no afeto e na solidariedade, tratando-se de uma importante conquista.
Além da previsão constitucional, o instituto está regulamentado pela Lei 8.971/94, que trata da sucessão e dos alimentos, bem como pela Lei 9.278/96, que elenca os requisitos legais para caracterização da união, dos efeitos patrimoniais e da conversão da união estável em casamento.
O artigo 1.790 do Código Civil também estabelece o direito sucessório do companheiro. Entretanto, é flagrante a sua inconstitucionalidade, pois previu que o companheiro fará jus apenas aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união, afastando os bens adquiridos a título gratuito, como herança e doação.
Alguns autores, como Maria Berenice Dias e Carlos Roberto Gonçalves, entendem pela inconstitucionalidade do referido artigo, por ferir princípios constitucionais, uma vez que o legislador não colocou o companheiro como herdeiro necessário, além de tê-lo colocado em posição inferior ao cônjuge.
Diante da análise sobre o direito sucessório do cônjuge e do companheiro, observa-se que o legislador infraconstitucional não atentou para o tratamento igualitário, retirando direitos, bem como vantagens que antes eram previstas, como o direito real de habitação e usufruto, o que representa um retrocesso da legislação vigente.
Enquanto o cônjuge tem direito à metade da herança deixada, o companheiro terá que concorrer até mesmo com parentes colaterais, e ainda poderá ser excluído da sucessão por não ser herdeiro necessário.
Infelizmente a sociedade continua com o entendimento de que o casamento é a única forma para constituição de família, deixando de acompanhar a inovação trazida pela legislação.
Por fim, infere-se que o direito sucessório do companheiro fere os princípios constitucionais da igualdade e dignidade da pessoa humana por estabelecer critérios no plano hereditário que colocam o companheiro em posição de vantagens e direitos inferiores ao cônjuge.
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