RESUMO
A busca insana da verdade real através do tempo, fez com que tivéssemos vários sistemas de persecução penal, entre eles o sistema inquisitório, o acusatório e por fim o sistema penal misto. O sistema inquisitório se caracteriza principalmente na figura do inquisitor, sendo aquele que perseguia, acusava e julgava. Sistema fadado às atrocidades e ferimentos à dignidade humana. Já o sistema penal acusatório, típico de nações democráticas, respeita a dignidade humana, transformando as funções de acusar, defender e julgar com pessoas diferentes. O sistema misto, presente em nosso país, é a junção dos dois modelos penais com alguns acréscimos, a introdução do inquérito policial, este que é dispensável, e anterior à persecução penal.
Palavras chaves: Penal. Processo Penal. Sistemas. Inquisitório. Acusatório. Misto.
ABSTRACT
The insane search of the real truth through time, meant that we had a number of criminal prosecution systems, including the inquisitorial system, accusatory and finally the mixed penal system. The inquisitorial system is characterized mainly in inquisitor figure, being the one who persecuted, accused and judged. System doomed the atrocities and injuries to human dignity. But the accusatory penal system, typical of democratic nations, respects human dignity, transforming the functions to accuse, defend and judge with different people. The mixed system, present in our country is the junction of two criminal models with some additions, the introduction of the police investigation, this one is expendable, and before the prosecution.
Key words: Criminal. Criminal proceedings. Systems. Inquisitorial. Accusatory. Mixed.
1. INTRODUÇÃO
Desde sempre, simples questionamentos impulsionaram a humanidade de forma que ajudaram a torná-la o que é hoje.
Questionamentos do tipo quem sou? O que serei? Por que a vida é assim? O que é a verdade? Para onde vamos? Esses questionamentos levaram o ser humano a diversas conquistas, mas também a cometer diversas barbáries, afinal, o ser humano é um ser violento.
Em nome da verdade real, a igreja na idade média, idealizou um sistema em que pudesse vislumbrar a verdade real, nem que para isso, o inquisitor utilizasse de meios violentos, e que levavam à morte e quando não, levava-se a perdas de membros ou sequelas permanentes.
No processo penal brasileiro, não é diferente, em nome dessa busca da verdade real, propuseram e colocaram em prática um modelo em que o magistrado tivesse plenos poderes para buscá-la, proferindo então, uma sentença com caráter divino, saindo de seu status imparcial, afrontando assim, o que foi conquistado com muita luta e suor.
Deste modo, proponho com a presente monografia desmistificar o Princípio da Verdade Real no atual modelo de Processo Penal brasileiro, demonstrando sua prejudicialidade ao processo penal acusatório, almejado pela nossa Magna Carta.
No sistema penal acusatório, a produção de prova fica exclusivamente às partes, vedando ao juiz a requisição de produção de provas, contaminando, assim, a imparcialidade, princípio que rege o processo penal brasileiro.
Há discussões na doutrina acerca da recepção do disposto no artigo 156, I do Código de Processo Penal, há doutrinadores como o Doutor Aury Lopes Junior, que critica tal disposto, aduzindo ser ele inconstitucional. Há ainda doutrinadores mais legalistas, no qual defendem a recepcionalidade de tal dispositivo fundamentando que a fase atual do processo penal legitima o juiz a produzir as provas sem contaminar sua parcialidade.
Buscaremos neste trabalho, a exposição de todos os fundamentos comparativamente, demonstrando as correntes majoritárias nos tribunais estaduais e tribunais superiores.
2. SISTEMA ACUSATÓRIO E AS SUAS ORIGENS
O sistema penal acusatório remonta ao direito grego e predominou até meados do século XII, o qual consistiu na separação direta entre os agentes, sendo que, as funções de acusar e julgar eram realizadas por pessoas distintas.
Neste sentido, entende Nucci (2014) que:
Possui nítida separação entre o órgão acusador e o julgador; há liberdade de acusação, reconhecido o direito ao ofendido e a qualquer cidadão; predomina a liberdade de defesa e a isonomia entre as partes no processo; vigora a publicidade do procedimento; o contraditório está presente; existe a possibilidade de recusa do julgador; há livre sistema de produção de provas; predomina maior participação popular na justiça penal e a liberdade do réu é a regra. (NUCCI, 2014, pag 90)
Aponta o processualista Lopes Junior (2014) que:
[...] se desenvolve referendado pela participação direta do povo no exercício da acusação e como julgador. Vigorava o sistema de ação popular para os delitos graves e acusação privada para os delitos menos graves, em harmonia com os princípios do Direito Civil. (LOPES JUNIOR, 2014, pag. 92)
Tal sistema era dividido, de acordo com Lopes Junior (2014) em duas subespécies, sendo a “cognitio” e “acusatio”.
A cognitio era encomendada aos órgãos do Estado – magistrados. Outorgava os maiores poderes ao magistrado, podendo este esclarecer os fatos na forma que entendesse melhor. Era possível um recurso de anulação (provocatio) ao povo, sempre que o condenado fosse cidadão e varão. Nesse caso, o magistrado deveria apresentar ao povo os elementos necessários para a nova decisão. Nos últimos séculos da República, esse procedimento começou a ser considerado como insuficiente, escasso de garantias, especialmente para as mulheres e para os que não eram cidadãos (pois não podiam utilizar o recurso de anulação) e acabou sendo uma poderosa arma política nas mãos dos magistrados.
Na accusatio, a acusação (polo ativo) era assumida, de quando em quando, espontaneamente por um cidadão do povo. Surgiu no último século da República e marcou uma profunda inovação no Direito Processual romano. Tratando-se de delicta publica, a persecução e o exercício da ação penal eram encomendados a um órgão distinto do juiz, não pertencente ao Estado, senão a um representante voluntário da coletividade (accusator). Esse método também proporcionava aos cidadãos com ambições políticas uma oportunidade de aperfeiçoar a arte de declamar em público, podendo exibir para os eleitores sua aptidão para os cargos públicos. (LOPES JUNIOR, 2014, pag 550)
Suas características marcantes eram a acusação por qualquer do povo, não se admitiam a acusação anônima, a gestão da prova era encarregada as partes, o juiz se valia apenas das provas obtidas perante as partes, e era encarregado somente do julgamento. Predominava-se procedimentos orais, o contraditório e a ampla defesa, os julgamentos eram públicos, aos condenados eram dados o direito à reforma da sentença.
Em interessante julgado, o Ministro Roberto Barroso, do Supremo Tribunal Federal – STF, ao julgar a Medida Cautelar na ADI 5104 MC/DF, aduziu que:
[...] 2. A Constituição de 1988 fez uma opção inequívoca pelo sistema penal acusatório. Disso decorre uma separação rígida entre, de um lado, as tarefas de investigar e acusar e, de outro, a função propriamente jurisdicional. Além de preservar a imparcialidade do Judiciário, essa separação promove a paridade de armas entre acusação e defesa, em harmonia com os princípios da isonomia e do devido processo legal. Precedentes. [...]
(ADI 5104 MC/DF, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 21/05/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-213 DIVULG 29-10-2014 PUBLIC 30-10-2014 – sem grifos no original).
Ao fundamentar a presente Medida Cautelar, o Ministro Barroso em excepcional “voto-aula”, fundamentou que, “ips literis”:
9. O traço mais marcante do sistema acusatório consiste no estabelecimento de uma separação rígida entre os momentos da acusação e do julgamento. Disso decorrem algumas consequências, sendo duas delas de especial significado constitucional. Em primeiro lugar, ao contrário do que se verifica no sistema inquisitorial, o juiz deixa de exercer um papel ativo na fase de investigação e de acusação. Isso preserva a neutralidade do Estado julgador para o eventual julgamento das imputações, evitando ou atenuando o risco de que se formem pré- compreensões em qualquer sentido. Uma das projeções mais intuitivas dessa exigência é o princípio da inércia jurisdicional, pelo qual se condiciona a atuação dos magistrados à provocação por um agente externo devidamente legitimado para atuar.
10. Em segundo lugar, o sistema acusatório busca promover a paridade de armas entre acusação e defesa, uma vez que ambos os lados se encontram dissociados e, ao menos idealmente, equidistantes do Estado-juiz. Nesse contexto, cabe às partes o ônus de desenvolverem seus argumentos à luz do material probatório disponível, de modo a convencer o julgador da consistência de suas alegações. Afasta-se, assim, a dinâmica inquisitorial em que a figura do juiz se confunde com a de um acusador, apto a se valer do poder estatal para direcionar o julgamento – quase sempre no sentido de um juízo condenatório.
11. Esse conjunto de ideias encontra forte amparo na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, destacando-se numerosos precedentes em que a Corte assentou a titularidade do Ministério Público sobre a ação penal e o caráter limitado de que deve se revestir a interferência judicial sobre a condução das investigações. Nessa linha, a título de exemplo, a jurisprudência consolidou o entendimento de que é vinculante o pedido de arquivamento do inquérito efetuado pelo Procurador-Geral, que o juiz não pode determinar o oferecimento de denúncia ou o seu aditamento, nem tampouco realizar diligências investigatórias por conta própria. Esse quadro não se altera nem mesmo nos casos em que o inquérito se desenvolve desde logo perante o Judiciário, por força da existência de foro por prerrogativa de função. Mesmo nessa situação peculiar, o relator não assume a direção do inquérito, limitando-se a acompanhar os procedimentos e a decidir sobre a admissibilidade das medidas sujeitas à reserva de jurisdição. 12. Em suma, o sistema acusatório estabelece determinadas balizas para os procedimentos de investigação criminal, que devem ser desenvolvidos ordinariamente pela autoridade policial sob a supervisão do Ministério Público. Ainda que o legislador disponha de alguma liberdade de conformação na matéria, inclusive para tratar de contextos específicos como o da Justiça Eleitoral, não é válido que esvazie a opção do constituinte e crie para o juiz um poder genérico de direção dessa fase pré-processual.
Em síntese, o sistema penal acusatório consiste na separação das funções de acusar, defender e julgar, realizado por órgãos e pessoas diferentes, velando-se pela paridade de armas, respeito aos princípios do contraditório e ampla defesa, inércia da jurisdição, da livre convicção motivada do magistrado, dentre vários outros, bem como da publicidade dos atos praticados, evitando-se assim injustiças e direcionamentos de decisões.
Tal sistema busca efetivar os preceitos democráticos da ação penal, uma vez que dá as partes a oportunidade de produzir provas, e impugnar as provas obtidas pela parte contrária, com argumentos e defesas permitidas em lei.
Com o surgimento do Estado Democrático de Direito, pós Segunda Grande Guerra, nasce um princípio intrínseco ao sistema acusatório, o princípio da presunção de inocência ou presunção de não culpabilidade, o qual estabelece que o cidadão-réu somente poderá ser considerado culpado com o advento de sentença penal condenatória transitada em julgada, advinda de um processo justo, e com igualdade das partes.
Originalmente, nas Américas o princípio surge com a Convenção Americana de Direitos Humanos, ou Pacto São José da Costa Rica, firmado no ano de 1969, na cidade de São José da Costa Rica, previsto em seu artigo 8º, in verbis:
Artigo 8º. Das garantias Judiciais:
[...]
2. Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não for legalmente comprovada sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas: [...]
Na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, tal princípio aparece no artigo 5º, inciso LVII, in vebis:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[...]
LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;
Para Tourinho Filho (1980), a presunção de inocência é:
É um ato de fé no valor ético das pessoas, próprio de toda sociedade livre, como bem o disse A. Castanheira (Sumários de processo penal, Coimbra, 1967, p.26). Assenta no reconhecimento dos princípios do direito natural como fundamento da sociedade, princípios que, aliados a soberania do povo e ao culto de liberdade, constituem os elementos sociais da democracia.
Em suma, Lopes Junior (2009) ensina que a presunção de inocência, no sistema acusatório, é o “princípio fundante, entorno do qual é construído todo processo penal liberal, estabelecendo essencialmente garantias para o imputado frente à atuação punitiva estatal”.
Dentre os princípios trabalhados acima, se relacionam com o sistema acusatório os princípios da dignidade da pessoa humana; legalidade; oficialidade; juiz natural; devido processo legal; publicidade; igualdade processual; iniciativa das partes; ampla defesa; contraditório; verdade real; imparcialidade do juiz e fundamentação das decisões judiciais
Logo, o objetivo do sistema acusatório é resguardar, reestabelecer a proteção fundante de todo o ordenamento jurídico brasileiro, bem como a promoção da dignidade da pessoa humana.
3. SISTEMA INQUISITÓRIO E AS SUAS ORIGENS
Com o passar dos anos, e com a entrada da Idade Média, criou-se um sistema diametralmente oposto ao acusatório. Inaugurou-se o então, o sistema inquisitório, que tinha como base perseguições, julgamentos à portas fechadas, processos de ofício, sem a devida acusação, se admitia barbaridades, dentre elas a tortura como obtenção de confissão.
Neste ínterim, leciona Lopes Junior:
A insatisfação com o sistema acusatório vigente foi causa de que os juízes invadissem cada vez mais as atribuições dos acusadores privados, originando a reunião, em um mesmo órgão do Estado, das funções de acusar e julgar.
A partir daí, os juízes começaram a proceder de ofício, sem acusação formal, realizando eles mesmos a investigação e posteriormente dando a sentença. Isso caracterizava o procedimento extraordinário, que, ademais, introduziu a tortura no processo penal romano.
E se no início predominava a publicidade dos atos processuais, isso foi sendo gradativamente substituído pelos processos à porta fechada. As sentenças, que na época Republicana eram lidas oralmente desde o alto do tribunal, no Império assumem a forma escrita e passam a ser lidas na audiência. Nesse momento surgem as primeiras características do que viria a ser considerado como um sistema: o inquisitório. (LOPES JUNIOR, 2014, pag 550)
A partir de então, na idade média, o processo canônico adotou o sistema inquisitivo, surgindo a figura do inquisitor, aquele que era encarregado de produzir as provas.
Guilherme de Souza Nucci, leciona que:
[...] É caracterizado pela concentração de poder nas mãos do julgador, que exerce, também, a função de acusador; a confissão do réu é considerada a rainha das provas, não há debates orais, predominando procedimentos exclusivamente escritos, os julgadores não estão sujeitos à recusa, o procedimento é sigiloso, há ausência de contraditório e a defesa é meramente decorativa [...]. (NUCCI, 2014. Pg. 90)
Nesta senda, Renato Marcão ensina:
[...] Próprio dos regimes totalitários ou absolutistas, no sistema inquisitivo, que tem sua origem atrelada ao Direito Romano, são desconsiderados os princípios e garantias fundamentais, tão caros a toda e qualquer democracia.
É caracterizado pela concentração de poderes em mãos de um só órgão, de maneira que o próprio juiz é quem detém o poder de acusar, de defender e de julgar, em verdadeiro monopólio do actum trium personarum, o que traduz flagrante violação ao princípio da imparcialidade do juiz, dentre outros.
O processo de modelo inquisitivo normalmente é secreto, alheio às garantias da ampla defesa, do contraditório, igualdade de partes e devido processo legal. Contenta-se com o sistema de provas tarifadas, em que a confissão tem valor absoluto (é considerada a rainha das provas) sobre qualquer outro meio de prova e não raras vezes é obtida mediante emprego de violência física ou psicológica, daí admitir a tortura como meio para sua obtenção.
Nele, o processo não é visto como um instrumento para alcançar a verdade e fazer justiça, mas tão somente como um meio para fazer atuar o Direito Penal, e o imputado é considerado simples objeto de persecução na qual se desconhece sua dignidade [...]. (MARCÃO, 2013, pg. 75)
Há na jurisprudência nacional, diversos acórdãos que discorrem acerca do presente modelo, abaixo apresentarei alguns destes:
DA LEI DE PRISÃO TEMPORÁRIA. AUSÊNCIA DE PROCEDIMENTO QUE PERMITA AO MAGISTRADO PROCEDER À INVESTIGAÇÃO PRELIMINAR. RETORNO AO SISTEMA INQUISITÓRIO. ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO E GARANTIAS DO CIDADÃO. RECURSO PROVIDO. 5. O sistema acusatório regido pelo princípio dispositivo e contemplado pela Constituição da República de 1988 diferencia-se do sistema inquisitório porque nesse a gestão da prova pertence ao Juiz e naquele às partes. 6. No Estado Democrático de Direito, as garantias processuais de julgamento por Juízo imparcial, obediência ao contraditório e à ampla defesa são indispensáveis à efetivação dos direitos fundamentais do homem. 7. Recurso provido
(STJ - RHC: 23945 RJ 2008/0142326-4, Relator: Ministra JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG), Data de Julgamento: 05/02/2009, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/03/2009)
PENAL. CRIME DE SONEGAÇÃO FISCAL. ART. 1º, INCISO I, DA LEI 8.137/90. ABSOLVIÇÃO EM PRIMEIRA INSTÂNCIA. PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. APELAÇÃO DO MPF. VIOLAÇÃO AO ART. 156, SEGUNDA PARTE, DO CPP. ATIVIDADE PROBATÓRIA DO JUIZ EX OFFICIO. INAPLICABILIDADE. NÃO-CONFIGURAÇÃO DE DÚVIDA SOBRE PONTO RELEVANTE. PRESERVAÇÃO DA IMPARCIALIDADE DO ÓRGÃO JURISDICIONAL. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO DA ACUSAÇÃO. MANTIDA A ABSOLVIÇÃO. 1. O Ministério Público Federal em suas razões de apelação alegou que a sentença proferida teria violado o artigo 156 do Código de Processo Penal, o que ensejaria a sua nulidade. Sustentou que a juíza, deparando-se com sérias dúvidas quanto à responsabilidade penal do acusado, e antes de ter proferido a sentença, deveria ter convertido o julgamento em diligência para determinar a produção das provas necessárias à solução das dúvidas existentes, já que o processo penal deve se pautar pela busca da verdade real. 2. Com acerto, parte da doutrina adverte que não se deve admitir que a atividade probatória do juiz venha a ser substitutiva ou supletiva daquela que a lei impõe como ônus processual das partes. Já que nesta hipótese, estaria configurada a iniciativa acusatória do juiz penal, a qual remonta o período em que o processo penal brasileiro adotava o sistema inquisitório. 3. A atuação da juíza na condução da instrução processual mostrou-se correta, preservando a imparcialidade do órgão jurisdicional. Ao fundamentar a sua sentença absolutória e levantar dúvidas quanto à responsabilidade penal do acusado pelos fatos a ele imputados na denúncia, quis, na verdade, revelar a insuficiência da atividade probatória empreendida pelo órgão de acusação, já que não se desincumbiu do ônus de comprovar os fatos alegados na denúncia e tampouco de se contrapor aos fatos alegados pela defesa. 4. O processo penal atual, de viés garantista, surgido a partir da consolidação do Estado Democrático de Direito em nosso país com a promulgação da Constituição Cidadã em 5 de outubro de 1988, caracteriza-se, sobretudo, pela dialética. Ou seja, não basta que o Ministério Público Federal formule a sua acusação através de uma denúncia formalmente legítima e produza as provas que entender necessárias, mas deve também se contrapor aos fatos alegados pela defesa, especialmente quando estes revestem de dúvidas a tese sustentada pela acusação.
[...]
(TRF-2 - ACR: 200350010073665 RJ 2003.50.01.007366-5, Relator: Juiz Federal Convocado ALUISIO GONCALVES DE CASTRO MENDES, Data de Julgamento: 30/06/2010, PRIMEIRA TURMA ESPECIALIZADA, Data de Publicação: E-DJF2R - Data::16/07/2010 - Página::63/64)
Diferenciando os sistemas acusatório do inquisitório, a professora Grinover (1999), explica que:
A ambiguidade e indeterminação do binômio acusatório-inquisitório são conhecidas, sendo polivalente seu sentido. Por isso nos preocupamos, em diversos escritos, em salientar aquilo que distingue, sinteticamente, o modelo acusatório do inquisitório. No primeiro, as funções de acusar, defender e julgar são atribuídas a órgãos distintos, enquanto no segundo as funções estão reunidas e o inquisidor deve proceder espontaneamente. É só no processo acusatório que o juízo penal é o actum trium personarum, de que falava Búlgaro, enquanto no processo inquisitório a investigação unilateral a tudo se antepõe, tanto que dele disse Alcalá-Zamora não se tratar de processo genuíno, mas sim de forma autodefensiva da administração da justiça. Onde aparece o sistema inquisitório poderá haver investigação policial, ainda que dirigida por alguém chamado juiz, mas nunca verdadeiro processo.
Decorrem desse conceito sintético diversos corolários: a) os elementos probatórios colhidos na fase investigatória, prévia ao processo, servem exclusivamente para a formação do convencimento do acusador, não podendo ingressar no processo e ser valorados como provas (salvo se se tratar de prova antecipada, submetida ao contraditório judicial, ou de prova cautelar, de urgência, sujeita a contraditório posterior); b) o exercício da jurisdição depende de acusação formulada por órgão diverso do juiz (o que corresponde ao aforisma latino nemo in iudicio tradetur sine accusatione); c) todo o processo deve desenvolver-se em contraditório pleno, perante o juiz natura.
Como bem explicados pela professora Grinover, as diferenciações entre os sistemas se dão na valoração da coleta probatória, uma vez que no Brasil existe uma fase pré-processual, fundada na discricionariedade, inquisitoriedade, peça escrita, não prevalência do contraditório e da indisponibilidade, servindo apenas para a formação da convicção do “dominus litis” sendo que este procedimento não o vincula, podendo este denunciar, pedir novas diligências, e até mesmo requerer o arquivamento.
Por outro lado, tem-se o processo acusatório, onde, na maioria das vezes, há igualdade das partes, existem três polos, aquele que acusa, aquele que defende, e aquele que por seu livre convencimento motivado, julga.
Este panorama, faz autores caracterizarem este procedimento pré-processual e processual em Sistema Misto.
4. SISTEMA MISTO
Como sugere o nome, o sistema misto é a junção das concepções dos sistemas inquisitório e acusatório, embarcando os procedimentos do Inquérito Policial e a Ação Penal.
Ensina o professor Renato Marcão:
[...] O sistema misto resulta da combinação de elementos do inquisitivo e do acusatório. Basicamente, é dividido em duas fases que se sucedem logicamente. Na primeira há uma instrução preparatória inquisitiva, feita por um juiz instrutor. Na segunda ocorre o julgamento, por um juiz, com as características do modelo acusatório [...]. (MARCÃO, 2014. Pag. 75)
Seguindo a mesma linha de raciocínio, leciona Nucci (2014):
Surgido após a Revolução Francesa, uniu as virtudes dos dois anteriores, caracterizando-se pela divisão do processo em duas grandes fases: a instrução preliminar, com os elementos do sistema inquisitivo, e a fase de julgamento, com a predominância do sistema acusatório. Num primeiro estágio, há procedimento secreto, escrito e sem contraditório, enquanto, no segundo, presentes se fazem a oralidade, a publicidade, o contraditório, a concentração dos atos processuais, a intervenção de juízes populares e a livre apreciação das provas. Conforme bem atesta Gilberto Lozzi, na realidade, não existe um processo acusatório puro ou um processo inquisitório puro, mas somente um processo misto, de onde se possa perceber a predominância do sistema acusatório ou do inquisitivo. (...) ( Lezioni di procedura penale, p. 5) (NUCCI, 2014. Pag 90).
O Código de Processo Pena, adotou o sistema misto, ou, bifásico, sendo esta característica implícita em seu artigo 156, inciso I.
Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício:
(...)
I - ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida.
Lembrando que nosso código foi editado em 1941, portanto, antes da promulgação da nossa atual Magna Carta de 1988, por sua vez, nossa adota o sistema acusatório.
De acordo com Nucci, “se fôssemos seguir exclusivamente o disposto na Constituição Federal, poderíamos até dizer que nosso sistema é acusatório”. (NUCCI, 2014, Pag. 90)
Nesta esteira, Renato Marcão afirma que o sistema misto “em razão de sua parcela inquisitiva, esse modelo se mostra incompatível com os princípios democráticos explícita e implicitamente adotados na vigente Constituição Federal” (MARCÃO, 2014. Pag. 75).
Para Norberto Avena:
[...] O tema relativo ao sistema processual penal adotado no Brasil é controvertido, não havendo posição uniforme a respeito. A doutrina e a jurisprudência majoritária apontam o sistema acusatório. Entretanto, há orientação em sentido oposto, compreendendo no direito brasileiro o sistema misto ou inquisitivo garantista[...]. (AVENA, 2014, Pag 46).
Assim, por mais que a nossa constituição adota o sistema acusatório, ainda há dispositivos vigentes que garantes a permanência do modelo inquisitivo no processo penal nacional.
PENAL E PROCESSUAL PENAL. MODIFICAÇÃO DA CAPITULAÇÃO DO CRIME NA FASE DE PRELIBAÇÃO. EMENDATIO LIBELLI. IMPOSSIBILIDADE. 1. O Ministério Público é o dominus litis, a quem cabe a opinio delicti que informa a denúncia. 2. O direito penal pátrio adota o sistema acusatório, que distingue acusador do órgão julgador, não podendo se imiscuir o magistrado na seara própria do Ministério Público, pois se assim o fizer, estará agindo tal qual num sistema inquisitório, suprimindo a competência do órgão constitucionalmente declarado titular da ação penal (art. 129, I, da CF/88). 3. Ao Juiz, quando da admissibilidade da denúncia, cabe apreciar se existe ou não justa causa para a ação, atento ao comando inserto no art. 43 do CPP, evitando exame aprofundado e comparativo entre uma e outra prova que conduza à desclassificação antecipada da capitulação dada ao fato. Se não existe a justa causa, não deve ser recebida a denúncia. 4. Recurso em sentido estrito provido.
(TRF-1 - RSE: 19246 MG 2008.38.00.019246-2, Relator: JUIZ TOURINHO NETO, Data de Julgamento: 20/09/2010, TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: e-DJF1 p.209 de 30/09/2010)
HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. MUTATIO LIBELLI. REMESSA DOS AUTOS PELO JUIZ AO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA EVENTUAL ADITAMENTO DA DENÚNCIA. SISTEMA PROCESSUAL PENAL ACUSATÓRIO MISTO. INTELIGÊNCIA DA LOCUÇÃO PREVISTA NO § 1º DO ARTIGO 384 E 28, AMBOS DO CPP. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E ACUSATÓRIO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL QUE NÃO SE VERIFICA. No sistema processual penal em vigor o ato do magistrado que determina vista dos autos ao Ministério Público para eventual aditamento da denúncia tem caráter procedimental e não vinculativo, ou seja, é do Órgão da acusação a atribuição legal, por força constitucional (princípio da legalidade), de decidir se é o caso ou não de aditamento da peça acusatória, isto é, o Ministério Público tem plena autonomia funcional e jurídica como dominus litis que é. Nada obstante, o legislador, sempre em respeito ao princípio da legalidade e da indisponibilidade da ação penal pública, tudo em sintonia com o princípio acusatório misto em que se movimenta o direito processual penal no território nacional, reservou hipótese de estiramento vertical da possibilidade de decisão quanto à imputação, retirando, desta forma, do Promotor de Justiça em primeira instância a possibilidade (eventual) de ter a palavra final quanto à definição jurídica do fato e de quem seja o seu autor segundo o que se evidenciar durante a instrução criminal (especificamente em momento imediatamente posterior ao encerramento da instrução criminal), atribuindo tal decisão ao Procurador-Geral de Justiça, em franca sintonia com o sistema de pesos e contrapesos que reclama a ordem democrática de direito, mantendo a lei, desnecessário dizer, a decisão final quanto ao aditamento da incoativa em mãos do Ministério Público, ainda que em nível superior, razão pela qual é equivocada a tese de que a locução prevista nos artigos 384, § 1º, e 28, ambos do CPP, encetaria violação ao princípio da legalidade e ao princípio acusatório. Ao contrário, com ambos está em plena harmonia. Inexistente, portanto, qualquer ilegalidade no ato judicial impugnado capaz de configurar o alegado constrangimento ilegal à liberdade do paciente. ORDEM DENEGADA.
(TJ-RS - HC: 70054392576 RS, Relator: José Conrado Kurtz de Souza, Data de Julgamento: 20/06/2013, Sétima Câmara Criminal, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 18/07/2013)
Sendo assim, no Processo Penal Brasileiro vigora dois sistemas antagônicos entre si, um caracterizado pela inquisitoriedade e o outro pela democraticidade, no primeiro, mitiga-se princípios constitucionais, tais como o do contraditório e o da ampla defesa. No segundo, a maior característica é a paridade de armas entre o acusador e o defensor, este que, no primeiro modelo, apenas estaria ali para tentar uma possível diminuição na pena.
5. PRINCÍPIO DA VERDADE REAL NO SISTEMA ACUSATÓRIO E A ATUAÇÃO DE OFICIO PELO JUIZ
No processo penal, desde os primórdios dos tempos, o legislador tenta, na medida do possível, criar mecanismos para se possa chegar a verdade dos fatos.
A verdade real é a maior ambição dos magistrados, uma vez que em princípio, tal caracterização seria de forma rápida, uma vez que se ouvia somente uma voz, a voz do inquisitor.
Modernamente com a entrada em vigor do sistema acusatório, a busca da verdade real passaria por diversas complicações, passaríamos a ter duas realidades distintas de um mesmo acontecimento. Assim, aquele que melhor produzir as provas obterá sucesso.
O renomado professor Renato Marcão, ensina que a verdade real no processo penal não é a mesma que aquela do processo civil, “in verbis”:
Ao contrário do que ocorre no direito processual civil, em que vige o princípio da verdade formal e a revelia autoriza presumir verdadeiros os fatos alegados pelo autor, no processo penal prevalece o interesse público, e a prestação jurisdicional busca reconstruir a verdade real, empírica, e assim esclarecer, com a maior precisão possível, a maneira como os fatos imputados verdadeiramente se deram. (Marcão. 2014, pag. 69)
Entende Tourinho Filho que:
Quando se fala em verdade real, não se tem a presunção de chegar à verdade verdadeira, como se costuma dizer, ou, se quiserem, à verdade na sua essência – esta é acessível apenas à Suma Potestade –, mas tão somente salientar que o ordenamento confere ao Juiz penal, mais que ao Juiz não penal, poderes para coletar dados que lhe possibilitem, numa análise histórico-crítica, na medida do possível, restaurar aquele acontecimento pretérito que é o crime investigado, numa tarefa semelhante à do historiador(Tourinho Filho. 2012, pag. 58)
Não obstante, a verdade real no sistema acusatório vai muito além de suposições, devendo as partes se embasar em um conjunto probatório de maior robustez, lastreado por elementos e provas que sejam suficientes a demonstrarem uma maior plausividade.
A depender do caso, será impossível chegar naquilo que realmente aconteceu, devendo o juiz, através do seu livre convencimento motivado, valorar as provas que forem produzidas, e se essas provas não forem o suficiente, existem mecanismos no sistema atual que permitem a produção de provas de ofício, a exemplo do artigo 156 do Código de Processo Penal.
Existem diversas críticas a respeito do dispositivo mencionado acima, a autores que defendem sua inconstitucionalidade devido ao fato de ferir o princípio do ”in dubio pro reo” tornando o magistrado parcial.
Nesse sentido, Auri Lopes Junior aduz que “o mito da verdade real está intimamente relacionado com a estrutura do sistema inquisitório; com o “interesse público” (cláusula geral que serviu de argumento para as maiores atrocidades); com sistemas políticos autoritários; com a busca de uma “verdade” a qualquer custo (chegando a legitimar a tortura em determinados momentos históricos); e com a figura do juiz-ator (inquisidor)” (2014, Pag. 602).
Em sentido contrário, Nucci[2] defende que a “atuação de ofício pelo juiz: trata-se de decorrência natural dos princípios da verdade real e do impulso oficial. Em homenagem à verdade real, que necessita prevalecer no processo penal, deve o magistrado determinar a produção das provas que entender pertinentes e razoáveis para apurar o fato criminoso. Não deve ter a preocupação de beneficiar, com isso, a acusação ou a defesa, mas única e tão somente atingir a verdade. O impulso oficial também é princípio presente no processo, fazendo com que o juiz provoque o andamento do feito, até final decisão, queiram as partes ou não. O procedimento legal deve ser seguido à risca, designando-se as audiências previstas em lei e atingindo o momento culminante do processo, que é a prolação da sentença”.
No mesmo sentido é a lição de Damásio de Jesus, ensinando que:
Iniciativa judicial
O princípio da verdade real autoriza o juiz a determinar, de ofício, diligências necessárias para dirimir dúvida sobre ponto relevante. Isto não quer dizer, por óbvio, que o juiz tem ônus da prova. O juiz exerce um dever (de buscar a verdade dos fatos) e não um ônus (encargo processual que sujeita seu detentor a uma situação processual favorável ou adversa). A Lei n. 11.690/08 inovou ao expressamente autorizar o juiz, antes de iniciada a ação penal, a determinar, ex officio, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, a adequação e a proporcionalidade da medida. Cuida-se de disposição que deve ser exercida pelo magistrado com parcimônia e somente em situações excepcionais, sob pena de comprometer sua fundamental imparcialidade (2014, Pag. 185)
Por outro lado, há autores que sustentam ser um grave erro atribuir poderes instrutórios ao julgador. Partidário dessa posição, no Brasil, argumenta Aury Lopes Jr. que o reconhecimento da prova por parte do juiz, na verdade, antecipa a formação de seu juízo. Com isso, o “juiz-instrutor” compromete o contraditório, estrutura dialética do processo, e sua própria imparcialidade.
Cumpre destacar o grave problema que representa essa figura do juiz-investigador para a imparcialidade. Atualmente, na maior parte dos países em que é adotado esse sistema existe uma presunção absoluta de parcialidade do instrutor, de modo que o juiz que instrui jamais poderá julgar a causa (2014, Pag 286).
O autor tece profundas críticas em relação a essa autorização do juiz em nome do livre convencimento produzir provas, descrevendo que:
A situação no Brasil é ainda mais grave, na medida em que o sistema acusatório sequer chega na fase processual! Sim, pois o art. 156 do CPP funda um sistema inquisitório, ao atribuir ao juiz poderes instrutórios (até mesmo na fase pré-processual).
É, ainda, necessário dar-se conta de que a gestão da prova está vinculada à noção de gestão do fato histórico, e, portanto, deve estar nas mãos das partes. Do contrário, atribuindo-se ao juiz, estamos incorrendo no erro (psicológico) da inquisição de permitir-lhe (re)construir a história do crime da forma como lhe aprouver para justificar a decisão já tomada (o já tratado “primado das hipóteses sobre os fatos”). Permitir que o juiz seja o gestor do fato histórico é incorrer no mais grave dos erros: aderir ao núcleo imantador do sistema inquisitório. Pior é quando eles, os juízes, sequer se dão conta de quão genial (e perverso, por evidente) é o engenho da inquisição, que lhes faz agir como inquisidores, sem se darem conta! Isso quando não invocam a bondade... bom para que e para quem? (2014, Pag. 615)
Em pronunciamento contrário ao de Auri Lopes Junior, Ada Pelegrini Grinover (1999) lecionou que:
O resultado da prova é, na grande maioria dos casos, fator decisivo para a conclusão última do processo. Por isso, deve o juiz assumir posição ativa na fase instrutória, não se limitando a analisar os elementos fornecidos pelas partes, mas determinando sua produção, sempre que necessário.
Ninguém melhor do que o juiz, a quem o julgamento está afeto, para decidir se as provas trazidas pelas partes são suficientes para a formação de seu convencimento. Isto não significa que a busca da verdade seja o fim do processo e que o juiz só deva decidir quando a tiver encontrado. Verdade e certeza são conceitos absolutos, dificilmente atingíveis, no processo ou fora dele. Mas é imprescindível que o juiz diligencie a fim de alcançar o maior grau de probabilidade possível. Quanto maior sua iniciativa na atividade instrutória, mais perto da certeza ele chegará.
O juiz deve tentar descobrir a verdade e, por isso, a atuação dos litigantes não pode servir de empecilho à iniciativa instrutória oficial. Diante da omissão da parte, o juiz em regra se vale dos demais elementos dos autos para formar seu convencimento. Mas se os entender insuficientes, deverá determinar a produção de outras provas, como, por exemplo, ouvindo testemunhas não arroladas no momento adequado. Até as regras processuais sobre a preclusão, que se destinam apenas ao regular desenvolvimento do processo, não podem obstar ao poder-dever do juiz de esclarecer os fatos, aproximando-se do maior grau possível de certeza, pois sua missão é pacificar com justiça. E isso somente acontecerá se o provimento jurisdicional for o resultado da incidência da norma sobre fatos efetivamente ocorridos.
Em que pese as críticas, a maioria esmagadora dos tribunais admitem a intervenção ativa do juiz na produção de provas, sempre em busca da verdade real, tendo em vista a qualidade da justiça criminal do pais atualmente.
Neste sentido colhe-se os principais julgados:
APELAÇÃO. CRIME CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. NULIDADE DO FEITO POR OFENSA AO DISPOSTO NO ARTIGO 212 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. NULIDADE DA SENTENÇA POR TER SIDO FIXADA A PENA ACIMA DO LIMITE LEGAL. REJEIÇÃO. AFASTAMENTO DA MAJORANTE PREVISTA NO ART. 226, II, DO CP. CIRCUNSTÂNCIA NÃO DESCRITA NA INICIAL ACUSATÓRIA. POSSIBILIDADE. PLEITO ABSOLUTÓRIO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. DESCABIMENTO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. ALTERAÇÃO DO REGIME CARCERÁRIO. AFASTAMENTO DA INDENIZAÇÃO À VÍTIMA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS. I. Preliminar. A reforma processual penal de 2008 não instituiu um sistema acusatório puro e não retirou os poderes instrutórios do juiz. Finalidade publicista do processo penal, que não pode ser reduzido a um mero jogo de interesses privados, onde ganha quem tem mais poder (ou dinheiro). O processo penal não é pautado por interesses meramente individualistas. O papel do juiz, portanto, na produção probatória, é necessariamente ativo. Daí por que, levando em conta o disposto nos arts. 185, 188, 201 e 473, a nova redação do art. 212 do CPP não veda a inquirição das testemunhas pelo juiz. Em uma interpretação sistemática, cabe ao magistrado - que preside a sessão - iniciar a inquirição. II. Na terceira fase do método trifásico do apenamento, é possível alcançar pena final aquém do mínimo ou além do máximo cominado ao tipo, uma vez que as majorantes, assim como as minorantes, não estão adstritas aos limites da pena prevista, podendo o Magistrado, dentro do seu poder discricionário, ultrapassar tais patamares. III. Necessário o afastamento da majorante prevista no inciso II do art. 226 do Código Penal, porquanto não descrita na inicial acusatória, sendo impossível o reconhecimento pelo Magistrado, de-ofício. Outrossim, o fato de a vítima ser "filha do padrasto" do réu não se enquadra em nenhuma das situações previstas no citado artigo (ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tem autoridade sobre a ofendida). IV. Comprovadas a existência do fato e a autoria, impõe-se a manutenção da condenação. Caso dos autos em que o abuso, cometido pelo réu contra a filha de seu padrasto, estão devidamente alicerçados na palavra coerente da vítima, bem como das testemunhas. Prova coerente e segura para a condenação. V. Redimensionamento da pena-base e da pena provisória, com consequente diminuição da definitiva, ante a reanálise dos vetores judiciais e diminuição pela agravante da menoridade. Readequação do regime carcerário. VI. Embora a reforma processual penal de 2008 tenha tido por escopo, ao alterar a redação do art. 387, IV, do CPP (Lei nº 11.719, de 20 de junho de 2008), ampliar os direitos da vítima, fazendo com que ela evitasse, quando possível, demandar no juízo cível buscando a reparação de dano que já estivesse demonstrado e quantificado na esfera penal, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que a fixação de valor mínimo para reparação do dano depende de pedido expresso - da vítima, por seu advogado - assistente de acusação -, ou ao menos do Ministério Público, na denúncia -, a fim de assegurar a ampla defesa e o contraditório. Precedentes. VII. Custas processuais. O réu pobre faz jus à suspensão da exigibilidade (durante cinco anos, após os quais a dívida deve ser considerada prescrita). Inteligência dos artigos 2º e 12 da Lei nº 1.060/50. PRELIMINARES REJEITADAS. APELO PARCIALMENTE PROVIDO.
(TJ-RS - ACR: 70056600364 RS , Relator: José Luiz John dos Santos, Data de Julgamento: 02/04/2014, Quinta Câmara Criminal, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 10/04/2014 – grifo nosso)
HABEAS CORPUS - PROCESSO PENAL - TRÁFICO DE DROGAS E FORMAÇÃO DE QUADRILHA - ROL DE TESTEMUNHAS QUE EXCEDE O LIMITE MÁXIMO - POSSIBILIDADE DE OITIVA COMO TESTEMUNHAS DO JUÍZO - NÃO CONCESSÃO. Vige no Direito Processual Penal o princípio da verdade real, de modo que o magistrado não atua como mero espectador, mas goza de poderes instrutórios, não se afigurando coação ilegal a oitiva das testemunhas excedentes ao limite legal como sendo do juízo. Habeas Corpus a que se nega concessão face à inexistência de ilegalidade a ser sanada.
(TJ-MS - HC: 40086163220138120000 MS 4008616-32.2013.8.12.0000, Relator: Des. Carlos Eduardo Contar, Data de Julgamento: 29/08/2013, 2ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 22/04/2014 – grifo nosso)
APELAÇAO CRIMINAL. PRELIMINAR DE NULIDADE. REJEITADA. MÉRITO. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DECISAO DO TRIBUNAL DO JÚRI. TESE DE NEGATIVA DE AUTORIA. AFASTADA PELO CONSELHO DE SENTENÇA. CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE A EMBASAR A OPÇAO DOS JURADOS. DECISÕES DE ACORDO COM AS PROVAS DOS AUTOS, PRODUZIDAS NA INSTRUÇAO PROCESSUAL E NO INQUÉRITO POLICIAL. IMPOSSIBILIDADE DE REFORMA PELO TRIBUNAL. PENA ADEQUADA. RECURSO DESPROVIDO. 1. Considerando o disposto no artigo 461, 2º, CPP, não há cerceamento do direito de defesa quando a magistrada prossegue sessão de julgamento do Tribunal do Júri mesmo diante da ausência de testemunha não encontrada pelo oficial de justiça.2. Inobstante as discussões doutrinárias existentes sobre os limites dos poderes instrutórios do juiz, certo é que o artigo 156 do Código de Processo Penal permite ao magistrado determinar, de ofício, a produção de prova, tanto na fase processual como na fase investigatória. Logo, não há que se falar em imparcialidade ou ofensa ao Sistema Acusatório pelo simples fato de a magistrada ter ouvido, de ofício, testemunha dispensada pelo Ministério Público. 3. É unânime o entendimento referente à permissão de escolha por parte dos jurados de uma das versões alternativas apresentadas em Plenário, ainda que tal opção não seja respaldada pela maioria dos elementos probatórios irrogados nos autos. Exige-se, tão-somente, que a versão optada pelo Júri seja, ao menos, verossímil e calcada em algum elemento idôneo de prova, a fim de que não se caracterize em uma decisão arbitraria. 4. Nessa linha, se o Conselho de Sentença, baseado na soma dos detalhes extraídos dos depoimentos das testemunhas, acolhe a tese da acusação, refutando a tese de ¿negativa de autoria¿, não há que se falar em decisão manifestamente contrária às provas dos autos. 5. O Conselho de Sentença pode utilizar elementos de prova produzidos somente no curso do Inquérito Policial para formar a sua convicção, excepcionando a regra do artigo 155 do Código de Processo Penal. Precedentes do STJ. 6. Eventuais contradições entre os depoimentos não conduzem à anulação do julgamento realizado pelo Tribunal do Júri, uma vez que os jurados, diante dessas provas, decidiram pela condenação, acatando tese do Ministério Público. 7. Recurso desprovido.
(TJ-ES - ACR: 48119002680 ES 48119002680, Relator: SÉRGIO BIZZOTTO PESSOA DE MENDONÇA, Data de Julgamento: 29/02/2012, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 09/03/2012 – grifo nosso)
Logo, observa-se que a discussão se passa somente em âmbito doutrinário, sendo que na maioria esmagadora dos Tribunais do país admitem a produção de prova de ofício do magistrado, contudo, não permitem produção de provas arbitrárias, devendo o magistrado tomar cuidado na produção dessas provas de ofício.
Nesse sentido, Grinover (1999) elenca que os poderes instrutórios do juiz não são ilimitados, como todos imaginam, descrevendo balizas das quais os magistrados se pautarão.
A atuação do juiz na atividade instrutória não é ilimitada. Existem balizas intransponíveis à iniciativa oficial, que se desdobram em três parâmetros: a rigorosa observância do contraditório, a obrigatoriedade de motivação, os limites impostos pela licitude (material) e legitimidade (processual) das provas.
Explicando cada parâmetro a autora descreve-os assim:
O contraditório, entendido como participação das partes e do juiz na colheita da prova, constitui o primeiro parâmetro para a atividade instrutória oficial. Por isso mesmo prefere-se o termo "iniciativa do juiz" ao de "atividade do juiz", porquanto o primeiro melhor representa a necessidade de as partes participarem, com o magistrado, da colheita da prova. A participação das partes e do juiz na atividade instrutória é condição de validade das provas e não podem ser consideradas provas aquelas que não forem produzidas com a concomitante presença do juiz e das partes. A melhor maneira de preservar a imparcialidade do juiz não é alijá-lo da iniciativa instrutória, mas sim submeter todas as provas - as produzidas pelas partes e as determinadas ex officio pelo juiz - ao contraditório.
A segunda baliza em que deve conter-se a iniciativa instrutória oficial é a obrigação de motivação das decisões judiciárias. Seja no momento de determinar a produção de uma prova, seja no momento de valorá-la, a decisão do juiz há de ser fundamentada. A ausência ou carência de motivação acarreta a invalidade da prova. Por último, o juiz, tanto quanto as partes, encontra outro limite à atividade instrutória na licitude e legitimidade das provas. Há uma regra moral intransponível que rege toda a atividade processual, recepcionada de forma explícita pelas constituições de diversos países. Não são provas as colhidas com infringência a normas ou valores constitucionais, nem pode o juiz determinar a produção de provas que vulnerem regras processuais. Trata-se do tema das provas ilícitas e ilegítimas, que não podem ingressar no processo nem, evidentemente, ser determinadas de ofício pelo juiz. A certeza buscada em juízo deve ser ética, constitucional e processualmente válida. (1999)
Concluindo, a autora defende que no sistema acusatório deverão ter dois magistrados, um para a fase inquisitorial (Inquérito Policial) outro para a fase acusatória, para não retornarmos ao odioso juiz-inquisitor.
O modelo acusatório do processo penal não interfere com os poderes instrutórios do juiz.
Suas características fundamentais são bem diversas. A separação nítida das funções de acusar, defender e julgar não demandam um juiz inerte e passivo. A questão que envolve os elementos probatórios colhidos durante a investigação e sua inidoneidade para servir de base para a formação do convencimento do juiz é estranha à problemática da iniciativa instrutória oficial. Esta se cirscunscreve ao processo, o qual é instaurado após acusação formal do Ministério Público (ou do querelante, seu substituto processual, na ação penal de iniciativa privada).
Não se confunda o que se disse quanto aos poderes do juiz no processo e à sua iniciativa probatória com a atribuição de poderes para buscar elementos probatórios durante a fase da investigação prévia. Esta não pode ser confiada ao juiz, sob pena de se retornar ao juiz-inquisidor do modelo antigo. Durante a investigação, o juiz do processo acusatório tem apenas a função de determinar providências cautelares. Por isso, é oportuno que o juiz da investigação prévia (a cargo do Ministério Público e/ou da polícia judiciária) seja diverso do juiz do processo. É neste, e somente neste, que deve ser estimulada a iniciativa oficial.
Sendo assim, de acordo com os principais doutrinadores, os Magistrados deverão respeitar os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, sob pena de tornar-se um juiz inquisidor.
6. CONSIDERAÇOES FINAIS
Por se tratar de discussões acadêmicas, sua aplicação prática, respeitadas as limitações do processo penal nacional, faz com que essas críticas não saiam deste âmbito.
Com relação à produção de provas pelo juiz, é unânime na doutrina e jurisprudência a aplicação do disposto no artigo 156 do CPP.
Apesar disto, não devemos tapar os olhos para as críticas tecidas por Auri Lopes, contudo, sendo que tal visão é avançada para o atual momento do processo nacional, vivemos estagnados na ultrapassada teoria geral do processo civil.
Apesar das críticas, tal dispositivo vem a garantir a busca da aplicação da justiça, sendo que é um meio legítimo e eficaz para se garantir a aplicação da lei, e evitar abusos, não só na instrução penal, mas também no curso de procedimentos preliminares.
Talvez algum dia chegaremos ao ponto de defesa e acusação estar em mesmo nível de paridade de armas, no entanto, enquanto não chegarmos a esse nível de igualdade, mecanismos desse porte é a melhor maneira de se chegar a justiça.
Enquanto nos atingirmos tal realidade, os magistrados deverão respeitar os princípios do contraditório e da ampla defesa quando agirem por ofício, ou quando determinar durante a instrução a produção de novas provas.
7. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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