O processo tem um momento ou uma fase reservada à prova dos fatos alegados pelas partes.

No entanto, há circunstâncias excepcionais que autorizam a parte a promover, antes do momento processual adequado, a coleta dos elementos de convicção necessários à instrução da causa.

Isso ocorre quando a parte exerce a “pretensão à segurança da prova”, sem que se possa falar em antecipação do juízo de mérito quanto ao direito substancial.

Estamos diante da produção antecipada de provas, que tem cabimento qualquer que seja a natureza da futura demanda – seja ela contenciosa ou de jurisdição voluntária. Além disso, essa medida pode ser requerida tanto por quem pretenda agir quanto por quem pretenda defender-se.

É necessária a comprovação do perigo de demora, de modo a demonstrar que a parte não terá condições, no momento processual adequado, de produzir a prova. Isso pode ocorrer porque o fato é passageiro, ou porque a coisa ou pessoa pode perecer ou desaparecer.

Nesse contexto, cabe a leitura dos artigos 847 a 849 do Código de Processo Civil:

Art. 847. Far-se-á o interrogatório da parte ou a inquirição das testemunhas antes da propositura da ação, ou na pendência desta, mas antes da audiência de instrução:

I - se tiver de ausentar-se;

II - se, por motivo de idade ou de moléstia grave, houver justo receio de que ao tempo da prova já não exista, ou esteja impossibilitada de depor.

Ainda, o exame pericial poderá ser antecipado quando houver “fundado receio de que venha a tornar-se impossível ou muito difícil a verificação de certos fatos na pendência da ação” (art. 849).

Sob o ponto de vista processual, deve-se admitir a antecipação de qualquer espécie de prova, desde que sejam verificados os pressupostos genéricos das ações cautelares.

A produção antecipada de provas foi recentemente objeto de análise pelo Supremo Tribunal Federal.

O ministro Teori Zavascki, do Supremo Tribunal Federal, determinou que o juízo da 4ª Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro se abstivesse de inquirir testemunhas de acusação além das três especificadas pela Procuradoria Geral da República no pedido de produção antecipada de provas, na ação penal que trata do desaparecimento e morte do deputado federal Rubens Paiva, em janeiro de 1971. A decisão ocorreu na Reclamação 18686, na qual cinco militares pediram a extinção da ação penal.

Em setembro de 2014, o ministro Teori Zavascki concedeu liminar, a pedido dos autores da reclamação, e suspendeu o curso da ação penal. Em setembro de 2015, porém, atendeu a requerimento da PGR e determinou que o juízo da 4ª Vara Criminal do Rio de Janeiro examinasse a possibilidade de antecipar a produção da prova, ou seja, colher depoimentos mesmo com a ação penal suspensa, devido à idade avançada e ao delicado estado de saúde de algumas das 15 testemunhas listadas. O pedido da PGR citava especificamente três testemunhas nessa condição.

Com base nessa decisão, o juízo federal criminal designou audiências para os dias 25 e 26 de novembro, para as quais foram convocadas cinco e sete testemunhas, respectivamente.

No pedido apresentado pelos réus, a defesa alegou que o juízo de primeira instância determinou a produção de toda a prova oral, e não apenas a oitiva das testemunhas listadas pela PGR no pedido deferido pelo relator, extrapolando, assim, os limites estabelecidos.

Ao analisar a questão, o ministro Teori Zavascki ressaltou que o pedido da PGR se limitava às testemunhas expressamente designadas. “Em outras palavras, foi excepcionada a suspensão da ação penal somente para que o juízo de origem, caso entendesse necessário, procedesse à oitiva das testemunhas indicadas, sobre as quais recaem o ‘risco de perecimento da prova, decorrente da idade avançada e do delicado estado de saúde’”. O juízo de origem, porém, considerou todas as testemunhas e marcou audiências para 12 das 15 testemunhas. A decisão monocrática, assim, restringiu a antecipação de prova às testemunhas inicialmente especificadas pela PGR.