INTRODUÇÃO
O reconhecimento da homossexualidade e sua aceitação pela sociedade tem se firmado como um dos grandes desafios do século XXI. É cada vez mais visível na sociedade atual o estabelecimento de relações entre pessoas do mesmo sexo, fundadas, especialmente, na confiança, no amor, na cooperação e no respeito mútuo.
Cumpre destacar, no entanto, que apesar do caráter factual das relações homoafetivas, quando o assunto em questão é a orientação sexual das pessoas, ainda é evidente o preconceito, a discriminação e, sobretudo, a violência para com aqueles que destoam do parâmetro heteronormativo. Em certas sociedades, ressalta-se, esses valores estão tão arraigados, ao ponto da homossexualidade ser considerada ilegal. Em documento intitulado “Relatório sobre Homofobia Patrocinada pelo Estado”, a Associação Internacional de Lésbicas, Gays, Bissexuais e Transexuais (ILGA) mostra um panorama sobre a situação da homossexualidade no mundo. O texto revela que setenta e oito, dos cento e noventa e três estados membros da ONU, ainda têm legislação que criminaliza atos consensuais entre adultos do mesmo sexo, sendo que em cinco deles a homossexualidade é punida com pena de morte.[1]
No que tange ao contexto brasileiro, entretanto, é imperioso pontuar que não há qualquer inconstitucionalidade ou ilegalidade no estabelecimento de uniões homoafetivas. Ao contrário, o que se observa na legislação pátria é a proteção aos princípios corolários da igualdade e da dignidade da pessoa humana. De fato, e conforme resultados do censo 2010 do IBGE[2], atualmente há mais de 60.000 (sessenta mil) uniões homoafetivas declaradas no Brasil.
É justamente com base nesse preposto que a Procuradoria Geral da República propôs, em 2011, ao Supremo Tribunal Federal, arguição de descumprimento de preceito fundamental, com objetivo de que a Corte declare: a) que é obrigatório o reconhecimento, no Brasil, da união entre pessoas do mesmo sexo, como entidade familiar, desde que atendidos os requisitos exigidos para a constituição da união estável entre homem e mulher; e b) que os mesmos direitos e deveres dos companheiros nas uniões estáveis estendam-se aos companheiros nas uniões entre pessoas do mesmo sexo.
O trabalho ora em questão tem como objetivo analisar os fundamentos do pedido postulado na presente Ação Direta de Inconstitucionalidade, bem como os fundamentos dos votos que os Ministros do Supremo Tribunal Federal proferiram sobre a questão, a partir da visão do Direito postulada pelo pensador norte-americano Ronald Dworkin.
I. A homoafetividade.
Antes de partir para a análise da Ação de Inconstitucionalidade ora apresentada e interpretá-la à luz da doutrina dworkinana, faz-se mister tecer algumas importantes considerações acerca da própria noção de homossexualidade.
Uniões entre pessoas do mesmo sexo têm sido profundamente estudadas por várias áreas do conhecimento, tal como a psiquiatria, a psicologia, antropologia, entre outros e algumas conclusões são consensuais a essas diversas áreas.
Conforme já foi salientado, e até mesmo consta da petição inicial encaminhada ao Supremo Tribunal Federal pela Procuradoria Geral da República, a união entre pessoas do mesmo sexo é uma realidade fática e, ressalta-se, não necessariamente uma realidade fática da atualidade, dado que práticas homossexuais já foram comprovadamente observadas ao longo da história da humanidade. Algumas pessoas são homossexuais e não escolhem ser homossexual. Daí não se falar opção sexual, mas sim em orientação sexual. Segundo o livro de S.J. Blommer, Answers to Your Questions About Sexual Orientation and Homosexuality: A Fact Sheet, da Associação Americana de Psicologia:
“[...] Para a maioria das pessoas, a orientação sexual emerge no início da adolescência, antes mesmo de qualquer experiência sexual. Algumas pessoas relatam terem tentado, durante muitos anos, mudar a sua orientação sexual de homossexual para heterossexual, sem sucesso. Por estas razões, os psicólogos não consideram que, para a maioria das pessoas, a orientação sexual seja uma escolha consciente, que possa ser voluntariamente mudada. Por isso, não se deve falar em “opção ou escolha sexual” mas em “orientação sexual” [...]”[3]
Outro ponto importante a se destacar é o fato da homossexualidade não consistir em enfermidade, doença mental ou problema emocional. É corroborando esse entendimento que Blommer afirma: “[...] Pesquisas científicas bastante objetivas realizadas nos últimos 35 anos mostram que a orientação sexual homossexual em si não está associada a problemas sociais ou emocionais [...]”[4]. Em 1985, o Conselho Federal de Medicina e, em 1994, a Organização Mundial de Saúde excluíram definitivamente da classificação internacional de doenças o código 302 que até então rotulava a homossexualidade como "desvio e transtorno sexual"[5].
Dito isso, concluí-se que a homoafetividade, tal como a heterossexualidade, é elemento definidor da identidade de um indivíduo, e por assim ser, deve ser protegida pela ordem jurídica em nome da Dignidade da Pessoa Humana.
II – Os fundamentos do reconhecimento ou não da homoafetividade.
Diante do exposto, cabe agora, portanto, apontar, entender e discutir os argumentos apresentados pelos Excelentíssimos Ministros do Supremo Tribunal Federal ao julgar a inconstitucionalidade da proibição da união estável homoafetiva na Ação Direta de Inconstitucionalidade de número 4.277 transitada no dia 5 de maio de 2011.
II.I – A moralidade popular justifica o não reconhecimento da União Homoafetiva?
A democracia tem se consolidado como regime de governo exigido na modernidade. A ideia de que todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, está expressamente garantida em nossa Carta Constitucional. Nesse tipo de governo, entende-se que está na mão do povo tomar importantes decisões políticas. Assim sendo, todas as deliberações realizadas pelo Pode Legislativo devem refletir os anseios do povo, uma vez que a ele estão submetidas.
Mas diante do pressuposto ora firmado, indagar-se: deve a vontade da maioria sempre prevalecer? As leis editadas em uma sociedade devem sempre refletir a moralidade social predominante? Em outras palavras: é legítimo o não reconhecimento de relações homoafetivas para que a vontade da maioria possa ser atendida?
Conforme já salientado anteriormente, os homossexuais constituem minoria, embora crescente, no quadro social brasileiro. De fato, ainda é grande o número de cidadãos que entendem ser o homossexualismo contrário à moralidade sexual sadia. A questão que daí decorre, e que é devidamente salientada por Dworkin em seu livro Uma questão de Princípios, é a possibilidade de aprovação de leis que proíbam práticas homossexuais fundadas única e exclusivamente na moralidade social dominante.
Para desenvolver seu argumento a respeito dessa possibilidade, Dworkin utiliza-se de outra questão igualmente problemática na atualidade, a justiça racial.
“[...] Suponha que o preconceito racial seja tão difundido numa comunidade que leis estabelecidas especificamente com o propósito de colocar a raça desprezada em desvantagem satisfaçam, de modo geral, as preferências da maioria das pessoas (...) O utilitarismo puro (e o majoritarismo puro) endossaria então essas leis porque são leis que uma legislatura que avaliasse as preferências de todos os cidadãos igualmente, sem nenhuma consideração com respeito ao caráter ou à origem dessas preferências, aprovaria [...]”[6]
Dworkin entende que tal lógica de legislação utilitarista que gerasse notório prejuízo aos negros, bem como uma legislação voltada para homossexuais que tivesse efeitos semelhantes, não poderia ser sustentada em um regime democrático, dado que leis nesse sentido geram evidente desigualdade, ao contrário do que pretende a lógica majoritarista. Diante disso, Dworkin volta-se para a averiguação da causa dessa desigualdade, isto é, para o por quê de decisões de maioria serem passíveis de gerar desigualdade.
“[...] essas leis são inegualitárias (...) porque é inaceitável colocar o preconceito entre os interesses ou preferências que o governo busca satisfazer (...) é injusta porque não há nenhuma justificativa livre de preconceito ou, de qualquer modo, porque não podemos convencer de que algum órgão político que aprova tal legislação esteja valendo-se de uma justificativa livre de preconceito [...]”.[7]
Ou seja, Dworkin salienta que não há nenhuma justificativa para a elaboração de normas homofóbicas ou racialmente discriminatórias que não seja o preconceito arraigado em uma sociedade. Entende Dworkin, no entanto, que esse preconceito deve sucumbir frente aos direitos fundamentais de igualdade e liberdade dos negros e homossexuais. É justamente nesse contexto de vedação à conduta preconceituosa a partir da afirmação de direitos garantidos constitucionalmente que se estruturam alguns argumentos utilizados pelos ministros do Supremo, tal como o do Ayres Brito, o qual afirma:
“[...] O sexo das pessoas, salvo expressa disposição constitucional em contrário, não se presta como fator de desigualação jurídica. É como dizer: o que se tem no dispositivo constitucional (...) é a explícita vedação de tratamento discriminatório ou preconceituoso em razão do sexo dos seres humanos. Tratamento discriminatório ou desigualitário sem causa que, se intentado pelo comum das pessoas ou pelo próprio Estado, passa a colidir frontalmente com o objetivo constitucional de ‘promover o bem de todos’[...]”[8]
Destarte, depreende-se que as convicções morais da maioria quanto à maneira como as outras devem viver, embora válidas durante processos legislativos deliberativos democráticos, não devem ser, todavia, impostas na forma de leis, “[...] porque qualquer legislação que possa ser justificada apenas pelo recurso às preferências da maioria sobre quais de seus concidadãos são dignos de interesse e respeito, ou que tipo de vida seus cidadãos devem levar, nega a igualdade [...]”[9].
II.II – A intenção original do legislador.
Um dos argumentos suscitados durante as deliberações judiciais acerca da inconstitucionalidade ou não da união homoafetiva diz respeito à intenção do legislador quando este estabeleceu na Carta Magna, no §3º do artigo 226 do Constituição Federal que: “[...] Para efeitos da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua convenção em casamento.” [10]
Indaga-se, de fato, o que pretendia o legislador constituinte quando definiu expressamente a união estável como a união entre o homem e a mulher. Seria sua intenção restringir o alcance da norma constitucional? E sendo essa a sua intenção, dever-se-ia respeitá-la mesmo que comprovada situação de desigualdade advinda dessa interpretação seja atestada?
Por certo, o argumento exegético do respeito à estrita literalidade da lei para fins de conformação à vontade do legislador esteve presente nas discussões acadêmicas, judiciais e doutrinárias. O receio de uma possível deliberação legislativa por parte do Judiciário, usurpando função que não lhe é própria, por exemplo, impulsionou exigências em favor do estrito cumprimento da vontade daqueles que seriam os únicos legitimados a decidir sobre questões políticas.
É possível testemunhar em diversos momentos a preocupação dos ministros com a intenção original dos constituintes. O ministro Ricardo Lewandowski, por exemplo, quando do proferimento do seu voto, argumentou sobre o conceito jurídico-constitucional de família:
[...] Entendi (...) que o legislador constituinte remeteu a definição da entidade familiar denominada união estável, respeitadas as balizas do texto magno, para o âmbito do direito positivo infraconstitucional, o qual é expresso em consignar, seja no art. 1º da Lei 9.278/96, seja no art. 1.723 do Código Civil, que tal instituto caracteriza-se pela “convivência pública contínua e duradoura e estabelecida como o objetivo de constituição de família”, sempre “entre o homem e a mulher” (...) Assim, segundo penso, não há como enquadrar a união entre pessoas do mesmo sexo em nenhuma dessas espécies de família (...) Não se trata, evidentemente, de interpretar a Carta Magna à luz do direito ordinário - o que configuraria prática proscrita segundo os mais elementares princípios de hermenêutica constitucional – mas, como afirmou o Min. Menezes Direito, ao debruçar-se sobre o tema, cuida-se de integrar os conceitos explicitados na Lei Maior com o Direito de Família, por indicação do próprio legislador constituinte [...] (grifei)[11]
“[...] Em outras palavras, embora os juízes possam e devam valer-se das mais variadas técnicas hermenêuticas para extrair da lei o sentido que melhor se aproxime da vontade original do legislador, combinando-a com o Zeitgeist vigente à época da subsunção desta aos fatos, a interpretação jurídica não pode desbordar dos lindes objetivamente delineados nos parâmetros normativos, porquanto, como ensinavam os antigos, in claris cessat interpretatio [...]”
Diante dessa reiterada preocupação com a intenção constituinte, cabe salientar a desconfiança de Dworkin no que diz respeito a essa noção, assim como a sua desconfiança sobre a função que ela desempenha na prática jurídica contemporânea. Em sua obra Uma Questão de Princípio, Dworkin afirma que, em verdade, “[...] não há nada semelhante a uma intenção dos constituintes esperando para ser descoberta, mesmo que em princípio. Existe apenas alguma coisa esperando pra ser criada [...]”.[12]
Para fundamentar seu ponto de vista, Dworkin levanta alguns apontamos que, segundo seu entendimento, impossibilitariam a precisa definição de uma vontade constituinte. Primeiramente, e de maneira mais básica, em que se consistiria a intenção constitucional? Seria uma combinação de intenções individuais, que resultariam em uma espécie de intenção majoritária? Dworkin parece meio cético sobre tal possibilidade, dado que “[...] com frequência podemos esperar não encontrar absolutamente nenhuma intenção coletiva a respeito de questões importantes [...]”.[13] Mas se assim não fosse, prossegue Dworkin, então quais estados mentais individuais seriam relevantes para formular essa intenção? Ou ainda, caso se consiga definir essa difícil questão de quais constituintes cujos estados mentais são mais relevante para a composição de uma intenção do grupo, como esses estados mentais relevantes deveriam ser combinados para construir uma intenção de grupo?
São perguntas, sem dúvida, difíceis de serem respondidas e que revelam o problema de pautar um argumento jurídico em uma intenção original do constituinte. Infelizmente, salienta Dworkin, na tentativa de responder a essa questão, ou mesmo como uma forma de escaparem delas, juristas constitucionais lançam mão de expressões que não resolvem, ou, quando muito, pouco esclarecem o problema agora relatado, tal como “a intenção do Congresso” ou no caso do direito norte-americano, a recorrente expressão “Founding Fathers”. Em verdade, tais expressões traduzem personificações extremamente perigosas em uma discussão constitucional justamente em virtude da imprecisão de seu significado e devem ser recebidas com atenção e cuidado no discurso constitucional. Para o constitucionalista americano:
“[...] a ideia de uma intenção legislativa ou constitucional não tem nenhuma interpretação natural estabelecida (...) a ideia pede uma formulação que juristas e juízes irão desenvolver de uma maneira diferente. Qualquer justificativa para uma formulação, e portanto, para um entendimento do que os constituintes pretenderam, deve ser encontrada não na história, na semântica, mas na teoria política (...) Pois os juízes não tem como descobrir essa intenção sem tomar uma decisão de moralidade política [...]” [14]
Isto posto, cumpre ainda destacar outra relevante consideração sobre a intenção original anteriormente levantada: dever-se-ia manter um determinado entendimento advindo de uma interpretação da vontade original, mesmo que esse entendimento gerasse marcada desigualdade? Deveríamos interpretar uma norma jurídica em consonância com o entendimento constitucional vigente? Ou deveríamos interpretá-la conforme a maneira que os constituintes desejaram que fosse interpretada? Nas palavras de Dworkin: “[...] Porque não considerar a nossa visão a respeito de uma questão complexa, e não a deles (constituintes), de modo que não abandonássemos nossas razões, se elas são boas, só porque pessoas de outra época teriam discordado [...]”[15].
Para Dworkin, é importante ressaltar, são indiferentes as opiniões dos constituintes sobre como as regras constitucionais, depois de aprovadas, deveriam ser interpretadas. Isto é, a intenção interpretativa dos constituintes não tem importância alguma. O trabalho de determinação do que a Constituição efetivamente provê não cabe aos constituintes, mas antes cabe à teoria constitucional adotada. Para melhor explicar seu argumento, Dworkin divide a intenção dos constituintes diante da aprovação de uma norma em abstrata e concreta. De modo sintético, a primeira intenção leva em consideração apenas as palavras em que votou o constituinte. A segunda leva em consideração não apenas essas palavras, mas suas opiniões a respeito de sua aplicação adequada. Segundo Dworkin, entretanto, não importa qual o desejo dos constituintes quanto à maneira com que a norma será interpretada, se levando em consideração sua intenção abstrata ou concreta, uma vez que a forma de interpretação do dispositivo será determinada pela não pela vontade do legislador, mas pela teoria constitucional vigente. Depreende-se, portanto, que a interpretação dos preceitos normativos constitucionais deve ser feita segundo o contexto presente em que essa Carta está inserida.
É diante do exposto que Dworkin corrobora todas essas ponderações ao afirmar que “[...] seria um erro dizer que nossa teoria sobre o alcance adequado de uma lei decorre de nossa teoria independente de intenção. O argumento funciona ao contrário. [...]”[16]
Esse entendimento, quando aplicado ao voto dos ministros, revela que, apesar da intenção original dos legisladores, dentro do campo de limitações em que se pode considerar esse conceito problemático, poder ser levada em conta para fins de deliberação acerca do tema, ela não deve de modo algum vincular a interpretação do dispositivo constitucional, ou ser fundamento único de uma decisão. Destarte, em decisões como a do ministro Lewandowski, em que o argumento da intenção do constituinte, bem como de sua intenção interpretativa, não apenas foi levado em consideração, mas atuou de modo incisivo para a estruturação de seu voto, deve-se ter um certo cuidado, atentando-se para que tais linhas de raciocino não venham gerar decisões inadequadas ao contexto social, porque anacrônicas, e por consequência, injustas.
III. O Papel Integrativo do Direito aplicado à decisão do Supremo Tribunal Federal
III.I – Integridade e Igualdade.
Conforme foi salientado nas primeiras sessões deste trabalho, e ao contrário do que se poderia pensar, a ascendência da maioria nem sempre tomará decisões justas sobre direitos fundamentais. Para Dworkin, esse fato decorre da situação de que, por vezes, dois ideais políticos imperativos da sociedade moderna, válidos tanto para o Direito quanto para a Política, entram em contradição: equidade e justiça.
De fato, e se bem analisarmos, embora decisões de maioria, em que a opinião de cada cidadão sobre problemas de moral tem o mesmo peso deliberativo, atendam perfeitamente ao ideal de equidade, não obstante, como restou demonstrado, podem gerar determinações injustas para com um grupo minoritário, uma vez que “[...] negam às pessoas algum recurso, liberdade ou oportunidade que as melhores teorias sobre a justiça lhes dão o direito de ter [...]” [17]. Ou seja, são decisões injustas porque “[...] tratam pessoas diferentes de modo diferente sem boas razões para fazê-lo, quando a justiça exige que casos semelhantes sejam tratados da mesma maneira [...]” [18].
Indo além, Dworkin defende que haveria uma resistência natural das pessoas a decisões equitativas conciliatórias – decisões em que as vontades divergentes da maioria tentam ser sopesadas e incorporadas em uma única decisão[19] -, ainda que nenhuma razão de justiça pudesse ser encontrada para rejeitá-la.
Dworkin entende que esse tipo de resistência a decisões conciliatórias ocorre quando estão em jogo questões de princípio, isto é, questões que envolvem determinações de direitos fundamentais. O pensador americano observa que decisões conciliatórias que envolvem esses tipos de direito são rejeitadas pela sociedade mesmo na eventual possibilidade de resultarem justas, o que o leva a concluir que “[...] nossos instintos sobre a conciliação interna sugerem outro ideal político ao lado da justiça e da equidade [...]” [20], ideal esse que ele identificou como integridade. “[...] As leis conciliatórias são as mais clamorosas violações do ideal de integridade, e não são desconhecidas em nossa história política [...]” [21].
Dito isso, faz-se mister esclarecer que Dworkin percebe na proteção constitucional da igualdade o fundamento para a aplicação do princípio da integridade. Isto é, a integridade é muitas vezes reivindicada porque reconhece-se em decisões puramente majoritárias a violação do direito de igualdade. Dworkin entende ser o direito à igualdade o direito a ‘igual consideração e respeito’, e esse direito assim entendido exige não apenas o ideal de integridade, mas também uma coerência lógica elementar, quando requer fidelidade não apenas às regras, mas às teorias de equidade e justiça que essas regras pressupõem como forma de justificativa [22].
Diante desse tratamento especial dispensado à igualdade através do símbolo da integridade, Dworkin sustenta a teoria de que na elaboração de qualquer norma, ou aplicação desta, a incidência do ideal de integridade afasta qualquer tratamento desigual, a menos que este tratamento seja justificado por um princípio [23]. Isto é, não há justificativa para decisões majoritárias que promovam um tratamento desigual para pessoas que se encontram na mesma situação fática a não ser que um princípio possa ser invocada para fundamentar esse tratamento desigual. É nesse contexto de significado de integridade e igualdade que é aberta ao direito uma nova possibilidade: atuar de forma contramajoritária.
É justamente corroborando esse raciocino dworkiano que o Ministro Luiz Fux argumenta em seu voto:
Particularmente nos casos em que se trata de direitos de minorias é que incumbe à Corte Constitucional operar como instância contramajoritária, na guarda dos direitos fundamentais plasmados na Carta Magna em face da ação da maioria ou, como no caso em testilha, para impor a ação do Poder Público na promoção desses direitos.
III.II – O argumento da integridade aplicado à união homoafetiva
Diante do exposto, cabe interpretar a demanda ora apresentada pela ação direita de inconstitucionalidade à luz da incidência da exigência de integridade no Direito. O que se pleiteia de fato, e conforme esclarece o Ministro Luiz Fux, é a interpretação do art. 1.723 do Código Civil conforme a Constituição. Ou seja, demanda-se o reconhecimento da união entre pessoas do mesmo gênero como entidade familiar, do modo a gozar do mesmo reconhecimento que o Estado concede à união estável entre homem e mulher [24]. Trocar por outro ministro
Primeiramente, cumpre verificar o que dispõe o Código Civil, em seu art. 1.723, “[...] É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família [...]” [25]. Ou seja, reconhece-se a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar. A pergunta que insurge é: seria passível de ser reconhecida como entidade familiar a união estável entre pessoas do mesmo sexo, de modo que a esta deve ser estendida o tratamento jurídico dado à união estável entre homem e mulher?
Conforme já foi elucidado, para responder a essa pergunta alguns ministros, tal como o Lewandowski, voltaram-se para a intenção original do legislador ao formular o conceito de família, ou mesmo de união estável. Já ressaltamos os perigos desse tipo de atividade interpretativa.
Mas independentemente do conceito de família, ou o que o legislador quis quando definiu a união estável a partir dos parâmetros da heteronormatividade. O que impende ponderar, no entanto, é: o que distingue uma união homoafetiva de uma união heteroafetiva? É respondendo esse questionamento que o ministro Luiz Fux corretamente afirma:
“[...] A resposta a essas questões é uma só: Nada as distingue (...) Se, ontologicamente, união estável (heterossexual) e união (estável) homoafetiva são simétricas, não se pode considerar apenas a primeira como entidade familiar. Impõe-se, ao revés, entender que a união homoafetiva também se inclui no conceito constitucionalmente adequado de família, merecendo a mesma proteção do Estado de Direito que a união entre pessoas de sexos opostos [...]”[26]
Ou seja, se não há diferenças ontológicas entre os dois tipos de uniões suscitadas, uma tal diferenciação no que diz respeito à proteção constitucional só encontraria fundamento caso algum princípio justificasse a diferenciação. “[...] Só teria justificação se se argumentasse que dita limitação ou restrição da liberdade obedece à proteção de algum valor, princípio ou bem constitucional, de modo que, efetuada uma ponderação de bens em jogo, seria conveniente estabelecer essa limitação [...]”[27].
É notório, no entanto que um tal principio não é e nem deve ser encontrado no ordenamento jurídico brasileiro. “[...] Deveras, os únicos fundamentos para a distinção entre as uniões heterossexuais e as uniões homossexuais, para fins de proteção jurídica sob o signo constitucional da família, são o preconceito e a intolerância, enfaticamente rechaçados pela Constituição já em seu preâmbulo.”[28]
Diante disso, e conforme preceitua Dworkin, não havendo argumentos de princípio que justifiquem a diferenciação, e diante do imperativo de igual consideração e respeito, a união estável homoafetiva deve ser amparada pelas mesmas garantias asseguradas aos heterossexuais.
É nesse sentido que o Ministro Luiz Fux estrutura seu voto, citando para tanto o pensamento de Dworkin expresso na obra Direito à liberdade:
[...] o governo deve tratar todos aqueles que se sujeitam ao seu domínio como detentores de igual status moral e político; deve tentar, de boa-fé, tratá-los com igual consideração; e deve respeitar quaisquer liberdades individuais indispensáveis a esses fins, incluindo – mas não limitado a elas – as liberdades mais especificamente designadas no documento [a 14.ª Emenda à Constituição dos EUA], como as liberdades de expressão e de religião.[...][29]
IIII – A atuação legislativa do Judiciário.
É incontestável a importância da decisão do Supremo Tribunal ao reconhecer a união homoafetiva. O egrégio Tribunal atuou dando cumprimento ao papel integrativo do Direito de promotor dos direitos fundamentais de todo e qualquer indivíduo.
Apesar dos inegáveis méritos reconhecidos à decisão da Corte, ela foi, entretanto, submetida a sérias reprovações, ao se entender que com essa decisão o Judiciário estaria usurpando função que não lhe é própria, legislando expressamente sobre matéria ainda não disciplinada politicamente.
Sem dúvida, uma possível imiscuição do Poder Judiciário nas competências que são claramente atribuídas ao Poder Legislativo fere o princípio corolário básico da democracia constitucional moderna, qual seja, a divisão dos poderes. É com base nessa ideia que alguns críticos alegam a ilegitimidade da decisão tomada pelo Supremo Tribunal Federal.
Cumpre destacar que essa reprovação, e as preocupações dela advindas, é fruto daquilo que Dworkin e outros tantos constitucionalistas identificaram como a constante tensão entre democracia e Direito e que já foi previamente explorada nas primeiras sessões desse trabalho. Conforme salienta esse autor, e ressalvadas as devidas comparações entre a democracia norte-americana e a brasileira, em sua obra Uma Questão de Princípio,
“[...] Os Estados Unidos são uma democracia. A Constituição estabelece isso (...) Esse fato claro oferece simultaneamente um freio e um incentivo à revisão judicial da constitucionalidade das leis. Democracia significa (se é que significa alguma coisa) que a escolha de valores políticos substantivos deve ser feita pelos representantes do povo, não por juízes não eleitos [...]”[30].
É diante dessa premissa democrática que Dworkin volta-se para o estudo de uma crítica recorrente na prática constitucional norte-americana, e que pode perfeitamente ser identificada também na prática brasileira, que é precisamente o fato de o Judiciário, por vezes, tomar decisões de cunho substantivo quando, em verdade, só lhe é reservado a possibilidade de decidir sobre matéria de processo. Nesse raciocínio, e em um sentido mais amplo, não cabe ao Judiciário rever as decisões substantivas tomadas pelo Congresso, mas somente lhe resta analisar se o processo empregado para a elaboração de tal norma seguiu os parâmetros processuais previamente definidos no texto constitucional. Nesse sentido, o Tribunal erra quando cita um valor substantivo putativamente fundamental para justificar a revogação de uma decisão legislativa.[31]
A partir dessa teoria, portanto, em decisões como essa que agora se apresenta, em que se discute a inconstitucionalidade do não reconhecimento da união estável entre homossexuais, não caberia ao Judiciário deliberar se a norma que define a união estável, e cujos efeitos, pela leitura literal, não são extensíveis à casais homossexuais, é justa ou não, apenas averiguar, tendo em vista apenas o processo da legislação, se ela é presente ou não no ordenamento jurídico brasileiro.
Dworkin deixa o seu posicionamento claro ao afirmar que os juízes, em virtude da própria função integrativa que o Direito assumiu na modernidade, não podem evitar de tomar exatamente o tipo de decisões de moralidade política que tais críticos insistem que eles evitem: decisões sobre direitos substantivos individuais.[32]
Ocorre, todavia, que esse tipo de decisão substantiva sobre direitos não fere o princípio democrático de separação dos poderes, mas antes disso, é resultado da exigência da própria democracia frente ao Direito. Pois:
“[...] se o nosso compromisso com a democracia significa que o Tribunal não pode tomar decisões de substância, significa igualmente que o Tribunal deve proteger a democracia (...) Assim, o Tribunal deve ser agressivo em sua proteção da liberdade de expressão e sensível às consequências do preconceito, porque esses são os valores da própria democracia [...]”[33]
Como argumento para justificar seu entendimento, Dworkin salienta que do simples compromisso com o processo não decorre diretamente que ‘decisões de devido processo substantivo’ sejam excluídas. Mas pelo contrário, cumpre ao Tribunal volta-se para o processo, não para evitar questões políticas substantivas, como a questão de que direitos as pessoas têm, mas, antes, em virtude da resposta correta a essas questões.[34]
Nessa perspectiva, embora a decisão sobre quais direitos os homossexuais têm é fundamentalmente substantiva, ela não pode, todavia, deixar de ser tomada pelo Direito. Ao reconhecer que casais homossexuais têm os mesmo direitos que casais heterossexuais em nome do princípio da igualdade, o Supremo Tribunal Federal tomou uma decisão de cunho substantivo, mas ressalta-se, o fez em nome da função integrativa do Direito.
É imperativo ressaltar, entretanto, que nem todos os tipos de decisões substantivas são permitidos aos Tribunais, lhes sendo defesas aquelas questões que Dworkin reconhece como questões tipicamente de política, ou simplesmente questões de política. Essas questões voltam-se, fundamentalmente, para deliberações a respeito da melhor forma de promover o bem-estar social de uma comunidade, voltadas para a elaboração de políticas públicas, em que busca-se as melhores maneiras de atingir os reclamos sociais básicos da sociedade, e sobre as quais, realmente, não cabe apreciação judicial.
“[...] Minha visão é que o Tribunal deve tomar decisões de princípio, não de política – decisões sobre que direitos as pessoas tem sob nosso sistema constitucional, não decisões sobre como se promove o bem-estar geral – e que deve tomar essas decisões elaborando e aplicando a teoria substantiva da representação, extraída do princípio básico de que o governo deve tratar as pessoas como iguais[...]”[35]
Dworkin por fim salienta que as decisões substantivas tomadas a partir de questões de princípio pelos Tribunais não devem ser encaradas com pesar. Embora tais decisões reflitam uma inegável tensão com os pressupostos básicos da noção tradicional de democracia, são notórias as contribuições que elas implicaram, porque obrigam o debate político a incluir o argumento acerca do princípio, não apenas quando um caso vai ao tribunal, mas muitos antes e muito depois disso. [36]
Diante de tudo isso, o Ministro Luiz Fux parece reconhecer em seu voto que a decisão tomada pelo Supremo Tribunal terá inegáveis consequências políticas, mas que tais consequências devem ser estudadas posteriormente pelas entidades políticas responsáveis, e que portanto, não devem ser o alvo da preocupação do presente Tribunal.
[...] Mesmo que já dito antes, não é demais registrar novamente que o tema revolve preconceitos ainda muito disseminados e arraigados na sociedade brasileira. Independentemente do resultado deste julgamento, a sua repercussão social será imensa e são, em boa parte, imprevisíveis as suas consequências. Mas assim será toda vez que as liberdades essenciais dos indivíduos – em especial aquelas ligadas à sua identidade – forem alvo de ameaças do Estado ou dos particulares e o Supremo Tribunal Federal, como guardião da Constituição, for convocado a assegurar a proteção os direitos fundamentais [...]” .[37]
CONCLUSÃO
A decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal quando da averiguação da inconstitucionalidade do tratamento jurídico desigual destinado a casais homoafetivos, ressalvadas as críticas que lhe são cabíveis, foi, de modo geral, condizente com a concepção de Dworkin a respeito do papel que é atribuído ao Direito pela modernidade.
Se a noção de integridade, central na teoria dworkiana, corrobora, por um lado, o afastamento de leis contrárias ao homossexualismo que tenham como único fundamento os valores de moralidade específica dominantes em uma sociedade; por outro, essa noção traz consigo diversas exigências imprescindíveis, tais como a exigência de igualdade – igual consideração e respeito –, e a de coerência - que atua como um veículo de transformação orgânica. Daí resulta-se uma conformação tal que torna inadmissível a manutenção de práticas discriminatórias como essa que restou demonstrada no trabalho ora em questão.
De fato, superada a visão puramente positivista do Direito, de uma leitura literal da lei e conformação a uma vontade anacrônica, este assume na atualidade uma função importantíssima, qual seja, de promotor da igualdade, liberdade e justiça no caso concreto. Ou seja, cumpre ao Direito, portanto, atuar como uma “barreira de fogo” frente à promoção dos direitos fundamentais quando estão em conflitos os valores tão caros à modernidade.
É a partir desse entendimento do Direito, que o Ministro Luiz Fux afirma:
Canetas de magistrados não são capazes de extinguir o preconceito, mas, num Estado Democrático de Direito, detêm o poder de determinar ao aparato estatal a atuação positiva na garantia da igualdade material entre os indivíduos e no combate ostensivo às discriminações odiosas. Esta Corte pode, aqui e agora, firmar posição histórica e tornar público e cogente que o Estado não será indiferente à discriminação em virtude da orientação sexual de cada um; ao revés, será o primeiro e maior opositor do preconceito aos homossexuais em qualquer de suas formas.[38]
Essa exigência moderna do Direito de promoção e resguardo de garantias fundamentais, e conforme observou corretamente o ministro Luis Fux, é aplicável também, e principalmente, às minorias sociais. A proteção dessas minorias, que embora nessa qualidade, são inegavelmente titulares dos mesmos direitos que cabe a todos os outros membros da sociedade, permite ao Direito fazer aquilo que é defeso à política, que é precisamente a possibilidade de tomar decisões contramajoritárias.
Conforme disse Fux, uma decisão judicial, embora não possa ter o condão de eliminar o preconceito reinante em uma sociedade, não por isso está desobrigada que desempenhar a sua função: promover o direito de todos os cidadãos de forma igualitária e fundamentalmente justa.
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