A Receita Federal do Brasil publicou, no último dia 04 de setembro, Portaria através da qual aprova procedimentos para a cobrança administrativa especial, visando à recuperação de créditos tributários. Trata-se da Portaria RFB n.º 1265.
Na referida norma secundária são elencadas 25 medidas administrativas a serem adotadas pela Secretaria da Receita Federal do Brasil em desfavor daqueles contribuintes que, intimados, não venham a regularizar sua situação, mediante o pagamento dos tributos federais pertinentes.
O primeiro ponto negativo a ser referido encontra-se já na definição do universo de contribuintes que estará sujeito ao novo regime de cobrança. Isso porque, apesar de definir como submetidos a seus preceitos, obrigatoriamente, aqueles contribuintes que possuam débitos exigíveis iguais ou superiores a R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais – artigo 1º, §1º), ainda permite à Administração a discricionariedade de perseguir outros débitos, de qualquer montante, a seu alvedrio (artigo 1º, §2º), criando absoluta insegurança jurídica para o contribuinte.
Já no tocante às medidas elencadas na referida norma, uma análise individualizada leva à necessidade das seguintes considerações:
a) Os incisos II, III e IV do artigo 2º daquela Portaria impõem, para o caso de não regularização dos créditos tributários abrangidos pela cobrança administrativa especial nela referida, a imediata exclusão do sujeito passivo dos Programas de Parcelamento Especial – REFIS, PAES e PAEX – com o reestabelecimento dos acréscimos legais.
Tais medidas, todavia, vão de encontro com as leis de regência de cada um dos referidos programas.
Os casos de exclusão de tais parcelamentos encontram-se taxativamente descritos nos artigos 5º da Lei 9964/00, 7º da Lei 10684/03 e 7º da Medida Provisória 303/06 e em nada se assemelham às condições de obrigatoriedade de pagamento impostas no ato normativo em análise.
A mencionada Portaria, como ato secundário, não pode estar em confronto com a Lei que visa regulamentar, sob pena de sua ilegalidade, sendo o que se vislumbra acontecer nos incisos referidos.
b) Os incisos VI e VII do já citado artigo 2º trazem, ademais, a determinação de encaminhamento/propositura de Representação Fiscal para Fins Penais, relativa aos débitos não regularizados.
Essa determinação mais uma vez não se sustenta, eis que vai de encontro ao entendimento de que o simples não pagamento de tributos – inadimplência – não é suficiente à caracterização imediata de ocorrência dos crimes de sonegação fiscal ou apropriação indébita[1].
Disso decorre, portanto, a conclusão de que a ausência de quitação tributária nada mais é do que simples descumprimento administrativo de natureza não criminal, o qual conduz, conforme determinação legal, à simples aplicação de penalidades administrativas e, consequentemente, à inscrição dos valores em dívida ativa.
Como visto, a tipicidade, em tais casos, depende da comprovação da conduta fraudulenta, que não pode ser simplesmente presumida, nos moldes referidos nos incisos retro.
c) O inciso XXIII determina a revogação da moratória e da remissão de débitos no caso de entidades que aderiram ao PROSUS, conforme previsto no artigo 37 da Lei nº 12.873/13.
Todavia, a Lei de regência do benefício explicita, em seus artigos 32, 33 c/c 27, todas as condições de manutenção do benefício fiscal, bem como elenca quais situações acarretariam a exclusão do direito àquele.
Não há qualquer previsão, nos artigos de regência do mencionado Programa de benefícios, de necessidade de comprovação de regularidade fiscal ou trabalhista, seja para sua concessão ou manutenção, o que poderia acarretar eventual cancelamento ante o não pagamento do tributo objeto da cobrança administrativa especial ora em estudo.
Assim, evidente que a Portaria, também nesse particular, veio a estabelecer nova causa para a revogação do benefício, extrapolando, mais uma vez, os termos da Lei na qual se fundamenta, em clara afronta aos seus princípios.
d) No tocante às demais medidas referidas no normativo em análise, dizem elas respeito à necessidade de comprovação de regularidade fiscal do contribuinte, seja para concessão ou manutenção de benefícios, seja para a venda de bens ou contratação junto à Administração Pública, condições essas já validamente previstas nas Leis ordinárias indicadas como fundamento pela norma secundária.
De todo o exposto, SMJ, a Portaria em análise padece de vícios estruturais gravíssimos, os quais deverão ser objeto de contestação perante o Judiciário, haja vista tratar-se de ato hierarquicamente inferior pretendendo inovar na ordem jurídica em desfavor dos particulares, o que, por si, já demonstra a sua injuridicidade formal.
Não bastassem os equívocos anteriormente pontuados, a norma, como um todo, reveste-se do caráter de sanção política, sendo utilizada como meio coercitivo para o pagamento de tributos, o que é vigorosamente repelido pelos Tribunais pátrios[2], sendo, inclusive objeto de súmulas do Supremo Tribunal Federal[3].
Outra violação decorrente do presente normativo diz respeito ao direito de livre exercício de atividades econômicas e profissionais lícitas (artigo 170, parágrafo único, CF) e ao devido processo legal (pela falta de proporcionalidade e razoabilidade), devendo, deste modo, ser afastada pelo Judiciário, conforme já determinado pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal em casos análogos[4].
Por fim, a Portaria n. 1265 afigura-se como impeditivo prático ao acesso do contribuinte ao Judiciário para discussão e controle de validade do crédito tributário constituído contra sim, em incontestável violação ao inciso XXXV do artigo 5º da Constituição Federal, o qual determina que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.
Infere-se, portanto, que as disposições constantes da Portaria são desarrazoadas e imoderadas, eis que, como visto, pretendem, tão somente, impor vias transversas de coação ao contribuinte quando já há verdadeiro arcabouço de medidas em favor do fisco para que venha a pleitear seu suposto direito creditício, inclusive a cautelar fiscal.
Expedientes transversos como esse em análise são absolutamente desnecessários e até mesmo prejudiciais, já que atingem não apenas o patrimônio do contribuinte, mas sua própria atividade econômica, com o fim único de suprir a necessidade estatal de maximização arrecadatória e deverão, em consequência, ser objeto de análise e afastamento pelo Poder Judiciário.
Tamanho absurdo normativo não passou despercebido pela Câmara Federal. Já foi apresentado Projeto de Decreto Legislativo, pelo ilustre Deputado Alfredo Kaefer, do PSDB do Paraná (PDL n. 201/2015), visando à suspensão de seus efeitos, ante as ilegalidades e inconstitucionalidades anteriormente referidas, o qual ainda pende de definição de sua relatoria.
Esperemos as próximas novidades...
1) Nesse sentido, cabe chamar atenção ao posicionamento já firmado pelo Judiciário sobre o assunto:
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA.
(...)
10 - A conduta de deixar de pagar tributo, por si só não constitui crime. Assim, se o contribuinte declara todos os fatos geradores à repartição fazendária, de acordo com a periodicidade exigida em lei, mas não paga o tributo, não comete crime, mas mero inadimplemento. O crime contra a ordem tributária pressupõe, além do inadimplemento, alguma forma de fraude, que na espécie, consubstanciou-se em omissão de receitas na declaração de renda firmada pelo agravante.
(...)
13. Agravo regimental a que se nega provimento”. (AgRg no REsp 1158834, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6ª Turma, DJe 01/03/2013 – grifos acrescidos)
2) Nesse sentido: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO – LEGISLAÇÃO LOCAL. A apreciação do recurso extraordinário faz-se considerada a Constituição Federal, descabendo interpretar normas locais visando a concluir pelo enquadramento no permissivo do inciso III do artigo 102 da Carta da República. TRIBUTO – FISCALIZAÇÃO – REGIME ESPECIAL – “SANÇÃO POLÍTICA” – INSUBSISTÊNCIA. Surge conflitante com a Carta da República legislação estadual por meio da qual são impostas restrições ao exercício da atividade econômica ou profissional do contribuinte, quando este se encontra em débito para com o fisco, caracterizada forma oblíqua de cobrança de tributos – Verbetes nº 70, 323 e 547 da Súmula do Supremo. Precedentes: Recursos Extraordinários nº 413.782-8/SC e 565.048/RS, ambos de minha relatoria”. (RE 787241 AgR, Rel. Min. Marco Aurélio Mello, 1ª Turma, DJe 25-05-2015 – grifos acrescidos)
“(...)
O fato irrecusável, nesta matéria, como já evidenciado pela própria jurisprudência desta Suprema Corte, é que o Estado não pode valer-se de meios indiretos de coerção, convertendo-os em instrumentos de acertamento da relação tributária, para, em função deles – e mediante interdição ou grave restrição ao exercício da atividade empresarial, econômica ou profissional – constranger o contribuinte a adimplir obrigações fiscais eventualmente em atraso.
(...)
Cumpre assinalar, por oportuno, que essa percepção do tema, prestigiada pelo saudoso e eminente Ministro ALIOMAR BALEEIRO (“Direito Tributário Brasileiro”, p. 878/880, item n. 2, 11ª ed., atualizado por Misabel Abreu Machado Derzi, 1999, Forense), é também compartilhada por autorizado magistério doutrinário que põe em destaque, no exame dessa matéria, o direito do contribuinte ao livre exercício de sua atividade profissional ou econômica, cuja prática legítima – qualificando-se como limitação material ao poder do Estado – inibe a Administração Tributária, em face do postulado que consagra a proibição de excesso (RTJ 176/578-580, Rel. Min. CELSO DE MELLO), de impor, ao contribuinte inadimplente, restrições que configurem meios gravosos e irrazoáveis destinados a constranger, de modo indireto, o devedor a satisfazer o crédito tributário (HUMBERTO BERGMANN ÁVILA, “Sistema Constitucional Tributário”, p. 324 e 326, 2004, Saraiva; SACHA CALMON NAVARRO COÊLHO, “Infração Tributária e Sanção”, “in” “Sanções Administrativas Tributárias”, p. 420/444, 432, 2004, Dialética/ICET; HUGO DE BRITO MACHADO SEGUNDO, “Processo Tributário”, p. 93/95, item n. 2.7, 2004, Atlas; RICARDO LOBO TORRES, “Curso de Direito Financeiro e Tributário”, p. 270, item n. 7.1, 1995, Renovar, v.g.).
(...)
Em suma: a prerrogativa institucional de tributar, que o ordenamento positivo reconhece ao Estado, não lhe outorga o poder de suprimir (ou de inviabilizar) direitos de caráter fundamental, constitucionalmente assegurados ao contribuinte, pois este dispõe, nos termos da própria Carta Política, de um sistema de proteção destinado a ampará-lo contra eventuais excessos cometidos pelo poder tributante ou, ainda, contra exigências irrazoáveis veiculadas em diplomas normativos por este editados.” (RE n. 666.405, Rel. Min. Celso de Mello, DJe 27/08/2012 – grifos acrescidos)
3) Súmulas 70, 323 e 547do STF.
4) “EMENTA: CONSTITUCIONAL. DIREITO FUNDAMENTAL DE ACESSO AO JUDICIÁRIO. DIREITO DE PETIÇÃO. TRIBUTÁRIO E POLÍTICA FISCAL. REGULARIDADE FISCAL. NORMAS QUE CONDICIONAM A PRÁTICA DE ATOS DA VIDA CIVIL E EMPRESARIAL À QUITAÇÃO DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS. CARACTERIZAÇÃO ESPECÍFICA COMO SANÇÃO POLÍTICA. (...)
(...)
3. Esta Corte tem historicamente confirmado e garantido a proibição constitucional às sanções políticas, invocando, para tanto, o direito ao exercício de atividades econômicas e profissionais lícitas (art. 170, par. ún., da Constituição), a violação do devido processo legal substantivo (falta de proporcionalidade e razoabilidade de medidas gravosas que se predispõem a substituir os mecanismos de cobrança de créditos tributários) e a violação do devido processo legal manifestado no direito de acesso aos órgãos do Executivo ou do Judiciário tanto para controle da validade dos créditos tributários, cuja inadimplência pretensamente justifica a nefasta penalidade, quanto para controle do próprio ato que culmina na restrição. É inequívoco, contudo, que a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal não serve de escusa ao deliberado e temerário desrespeito à legislação tributária. Não há que se falar em sanção política se as restrições à prática de atividade econômica objetivam combater estruturas empresariais que têm na inadimplência tributária sistemática e consciente sua maior vantagem concorrencial. Para ser tida como inconstitucional, a restrição ao exercício de atividade econômica deve ser desproporcional e não-razoável.
4. Os incisos I, III e IV do art. 1º violam o art. 5º, XXXV da Constituição, na medida em que ignoram sumariamente o direito do contribuinte de rever em âmbito judicial ou administrativo a validade de créditos tributários. Violam, também o art. 170, par. ún. da Constituição, que garante o exercício de atividades profissionais ou econômicas lícitas.
(...)
Ações Diretas de Inconstitucionalidade parcialmente conhecidas e, na parte conhecida, julgadas procedentes. (ADI 173, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno, DJe 20/03/2009 – grifos acrescidos)
