INTRODUÇÃO
Quem milita na Justiça do Trabalho sabe que há grande dificuldade em demonstrar a ocorrência do desvio de função e do acúmulo de funções no caso concreto, sendo certo que muitas vezes o Juiz se limita fundamentar a improcedência sob a alegação de que não há previsão legal quanto ao recebimento de adicional por laborar em desvio de função ou acúmulo de funções.
Inicialmente, mister se faz ressaltar que o Direito do Trabalho pátrio é regido, além de outros, pelos princípios da não discriminação, da isonomia salarial, da inalterabilidade contratual lesiva, da proteção e da vedação ao enriquecimento ilícito.
Vale lembrar que, por meio destes princípios, o Direito do Trabalho deve ser interpretado em prol da parte hipossuficiente, qual seja, o trabalhador, inclusive quando há omissão legal, de modo a criar obstáculos ao enriquecimento sem causa do empregador.
Por isso, o presente trabalho tem como escopo a abordagem dos conceitos doutrinários e jurisprudenciais quanto ao desvio de função e ao acúmulo de funções, bem como tem como objeto a relevância destes conceitos no que concerne às relações de trabalho no ordenamento jurídico brasileiro.
1. O DESVIO DE FUNÇÃO E O ACÚMULO DE FUNÇÕES
Conceitualmente, nas palavras de Gabriel Lopes Coutino o acúmulo de funções traduz-se na “contraprestação adicional pelo exercício de mais de uma função dentro da mesma jornada de trabalho desenvolvida a favor de um único empregador ”.
Por outro lado, ocorre desvio de função quando o empregado exerce outra função, sem que haja o pagamento do salário respectivo. O desvio cria o direito ao pagamento das diferenças salariais enquanto houver o exercício da função, consoante definição de Sergio Pinto Martins.
O Código do Trabalho de Portugal (Lei n.º 99/2003 de Portugal), de outra face, prevê em seu art. 151-1, o exercício de "funções que lhe sejam afins ou funcionalmente ligadas", entretanto, garante, em seu art. 152, o direito à correspondente retribuição mais elevada.
Outrossim, importante salientar mais uma vez que não há previsão legal no ordenamento jurídico brasileiro quanto ao pagamento de adicional por desvio de função ou acúmulo de funções, o que não impede a aplicação dos institutos no nosso ordenamento, inclusive com relação às disposições do Código de Trabalho de Portugal, em razão da lacuna legal, por força do art. 8.º da CLT).
No nosso ordenamento, em não havendo cláusula contratual dispondo acerca dos limites da função exercida pelo empregado, estabeleceu o legislador no parágrafo único do artigo 456 da CLT, que:
“Artigo 456. À falta de prova ou inexistindo cláusula expressa a tal respeito, entender-se-á que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal.”
Ou seja, há uma presunção do legislador no sentido de que nessas hipóteses o empregado foi contratado para exercer a função que se obrigou desde o início do contrato.
Sobre esta questão, assim conclui Carla Teresa Martins Romar:
“ (...) podemos concluir que, no que diz respeito ao contrato de trabalho, a função do empregado será definida considerando-se o serviço efetivamente realizado por ele, havendo ou não estipulação expressa a esse respeito. ”
Função, na definição de Maurício Godinho Delgado é “o conjunto sistemático de atividades, atribuições e poderes laborativos, integrados entre si, formando um todo unitário no contexto da divisão do trabalho estruturada no estabelecimento ou na empresa”.
Tarefa, por sua vez, consiste em uma “atividade específica, estrita e delimitada”.
Neste sentido é o seguinte julgado:
RECURSO ORDINÁRIO - ACÚMULO DE FUNÇÃO NÃO RECONHECIDO - DIFERENÇAS SALARIAIS INDEVIDAS. 1. Sabendo-se que a condução de carro fúnebre é apenas uma das atribuições do agente funerário e que, nos termos do § único do artigo 456 da CLT, à falta de prova ou inexistindo cláusula expressa a tal respeito, entender-se-á que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal, não há como deferir qualquer plus salarial em face do pretenso acúmulo de função. 2. Recurso ordinário desprovido.
(TRT-6 - RO: 133100692008506 PE 0133100-69.2008.5.06.0231, Relator: Pedro Paulo Pereira Nóbrega, Data de Publicação: 26/11/2009)
Destarte, importante esclarecer que a realização de diversas tarefas durante a jornada de trabalho não enseja o reconhecimento do acúmulo de funções, bem como não será caracterizado o acúmulo de funções quando o empregado exercer múltiplas tarefas relacionadas diretamente à sua função.
O que a jurisprudência tem entendido como situação apta a ensejar o reconhecimento do acúmulo de funções, e, por conseguinte, ao recebimento do adicional, é aquela na qual o empregador exige do empregado o exercício de tarefas para as quais o empregado não é habilitado.
Portanto, é lícita a cumulação desde que as tarefas sejam compatíveis com a função exercida pelo empregado e desde que haja seu consentimento.
Inobstante a isso, não há que se confundir o reconhecimento do acúmulo de funções com o exercício de atividades inerentes e compatíveis com aquelas para as quais o empregado foi contratado.
Por iguais razões, quanto ao desvio de função há uma corrente positivista que afirma que só poderá haver desvio de função se houver quadro de organizado de carreira, na hipótese de as funções serem definidas previamente. Não sendo assim, estar-se-á diante da ação do poder diretivo do empregador, consoante entendimento observado no seguinte julgado:
Desvio de função. Diferenças salariais. Poder diretivo e jus variandi. Inexistência de disposição legal ou normativa que garanta aumento de salário por desvio de função. A organização e a estrutura administrativa da empresa são assuntos que dizem respeito apenas ao empregador, em decorrência de seu poder diretivo. Se é questão que não envolve quadro organizado de carreira, só ao empregador cabe dizer as atribuições inerentes a cada função. Pode ampliá-las ou reduzi-las. É o jus variandi. Incide, na hipótese, o disposto no art. 456, par. Único, da CLT Recurso Ordinário da ré a que se dá provimento. (TRT-2 - RO: 00006177720145020069 SP 00006177720145020069 A28, Relator: EDUARDO DE AZEVEDO SILVA, Data de Julgamento: 10/03/2015, 11ª TURMA, Data de Publicação: 17/03/2015)
A outra corrente, com base na primazia da realidade e no caráter sinalagmático do contrato, defende que certo conjunto de tarefas determinadas é remunerado, razão pela qual a ausência de pagamento pela realização de tarefas que não fazem parte do contrato levará ao enriquecimento ilícito do empregador, o que é vedado pelo artigo 884 do Código Civil de 2002, e ensejará o reconhecimento do desvio ou do acúmulo.
Portanto, reconhecido o desvio de função ou o acúmulo de funções, fará jus o empregado a uma contraprestação salarial, não havendo que se falar em não cumprimento da contraprestação por ausência de previsão legal, tendo em vista que o contrato de trabalho é comutativo e sinalagmático.
Nesta toada já entenderam os Tribunais Regionais do Trabalho da 10ª e 4ª Regiões:
Locupletamento. Exercício de dupla função ou de função de maior valia. "Demonstrado o exercício pelo operário de função de maior valia, o reconhecimento judicial do direito patrimonial correlato apenas reporá o caráter sinalagmático da relação havida, afastando a indesejável figura do locupletamento ilícito. (...)." (TRT, 10.ª Região, RO 2798/99, 3. A Turma, Rel. Juiz Douglas Alencar Rodrigues. DJU: 18/10/2000)
DIFERENÇAS SALARIAIS DESVIO DE FUNÇÃO Comprovado o exercício de funções pertinentes a cargo melhor remunerado e diverso daquele no qual formalmente enquadrado, faz jus o trabalhador às diferenças salariais por desvio de função, com fundamento no princípio isonômico, segundo o qual devem ser contraprestadas de forma igualitária os empregados que desempenham funções idênticas, nos termos do art. 460 da CLT. Apelo provido. (TRT 4.ª R. RO 00325-2002-561-04-00-1 6.ª T. Rel.ª Juíza Beatriz Zoratto Sanvicente J. 05.11.2003)
Neste diapasão, por óbvio que o reconhecimento do pagamento de adicional por acúmulo de funções ou desvio de função não é pacífico na doutrina, o que será dirimido com o passar do tempo, tendo em vista as constantes discussões acerca desses institutos e a interpretação destes com base na Constituição Federal de 1988, no Código Civil de 2002, nos princípios, no direito comparado e demais Fontes do Direito do Trabalho.
Do exposto, o desvio de função ou o acúmulo de funções será verificado na hipótese de o empregado exercer funções distintas das que foram objeto originário do contrato, de tal modo que o desvio ou a cumulação sejam habituais, além de trazer consigo expressivo aumento de responsabilidade do empregado ou excessiva sobrecarga de trabalho, observado o artigo 468 da CLT, que prevê a inalterabilidade contratual lesiva, bem como observado o artigo 483, a, da CLT, podendo ser motivo, inclusive, para rescisão indireta do contrato de trabalho.
Finalmente, vale lembrar que estará prescrita a pretensão quando o desvio ou o acúmulo ocorreu no quinquênio anterior à data da distribuição da ação, ocasião em que a prescrição será total, exegese da Súmula 294 do TST:
Súmula nº 294 do TST
PRESCRIÇÃO. ALTERAÇÃO CONTRATUAL. TRABALHADOR URBANO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
Tratando-se de ação que envolva pedido de prestações sucessivas decorrente de alteração do pactuado, a prescrição é total, exceto quando o direito à parcela esteja também assegurado por preceito de lei.
Destarte, o pedido de reconhecimento em reclamação trabalhista da situação de desvio ou de acúmulo de função com o consequente recebimento da contraprestação é pedido que envolve prestações sucessivas decorrente de alteração do pactuado, e, o reconhecimento de desvio ou acúmulo não é assegurado por preceito de Lei, razão da prescrição total.
2. DIFERENÇAS ENTRE DESVIO/ACÚMULO E EQUIPARAÇÃO SALARIAL
Não há que se confundir o desvio de função ou o acúmulo de funções com a equiparação salarial do artigo 461 da CLT e Súmula nº 6 do TST.
Na equiparação salarial há a necessária comparação entre o trabalho de dois empregados, que exercem funções idênticas, mas que percebem remunerações diferentes, devendo ser equiparadas, consoante os princípios da não discriminação e da isonomia.
Já no desvio, não há comparação entre empregados, mas tão somente a pretensão de recebimento do salário da função para qual o empregado foi desviado, observada a OJ nº 125 da SDI-I do TST e Súmula 275 do TST.
Ademais, consoante já fora abordado alhures, não há expressa previsão legal no ordenamento pátrio quanto ao desvio e ao acúmulo, razão pela qual o limite da previsão legal para os casos cujo ponto central da controvérsia sejam funções será a aplicação do instituto da equiparação salarial
Por fim, da mesma forma, na hipótese de desvio de função em que sejam encontrados, realizando a função para qual o trabalhador foi desviado, outros empregados, poderá ser pleiteada a equiparação salarial.
3. DO INSTITUTO DA LESÃO CONTRATUAL
Um importante ponto a ser tratado, quando abordamos os conceitos de desvio de função e acúmulo de funções no contrato de trabalho, é o da aplicação do instituto da lesão contratual.
Por primeiro, importante citar o princípio do equilíbrio econômico, nas palavras de Teresa Negreiros:
“O princípio do equilíbrio dos efeitos econômicos dos contratos é um relevante norte na atuação do intérprete, o que deverá ser rigorosamente observado, a despeito da vontade das partes. Se, num dado momento da história do direito contratual, a justiça foi sinônimo de liberdade e autonomia, hoje, ela se baseia e se projeta no equilíbrio, de modo a convocar o intérprete ao incessante compromisso de vigília das relações contratuais”.
Assim, por óbvio deve haver determinado equilíbrio econômico entre os contratantes.
Por sua vez, a ideia de repelir a lesão pode ser encontrada já no Antigo Testamento, sendo certo que o instituto jurídico da lesão era previsto em todas as ordenações portuguesas (Ordenações Manuelinas, Afonsinas e Filipinas), enquanto o Código Civil Brasileiro de 1916 abandonou o instituto da lesão.
Com efeito, a CLT é de 1943, razão pela qual seu artigo 456, fundamento da maioria das improcedências dos pedidos de desvio de função e acúmulo de funções, vem sendo interpretado erroneamente com base no Código Civil de 1916.
O artigo 456 da CLT deve ser interpretado com base no Código Civil de 2002, que prevê em no artigo 157:
Artigo 157. Ocorre a lesão quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperiência, se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta.
§ 1o Aprecia-se a desproporção das prestações segundo os valores vigentes ao tempo em que foi celebrado o negócio jurídico.
§ 2o Não se decretará a anulação do negócio, se for oferecido suplemento suficiente, ou se a parte favorecida concordar com a redução do proveito.
De fato, o Código Civil de 2002 adotou a figura da lesão especial, ou seja, a má-fé passou a ser irrelevante, o que importa é a justiça contratual.
Portanto, para caracterização da lesão, basta que uma das partes emita declaração de vontade sob forte necessidade ou inexperiência, não sendo exigível o vício de consentimento. O fundamento do instituto da lesão é verificado no estado subjetivo da “situação de inferioridade”, ou seja, a hipossuficiência, e, o elemento chave da lesão é a necessidade.
Ora, esses requisitos, embora sejam conceitos do contrato do Direito Civil, são inerentes ao contrato de trabalho, tendo em vista que a hipótese de que uma das partes emita declaração de vontade sob forte necessidade ou inexperiência é verificada com maior intensidade no Direito do Trabalho, principalmente se considerarmos a hipossuficiência do empregado e o princípio da proteção que rege as relações de trabalho.
Ademais, deve ser observado para aplicação do instituto da lesão aos contratos de trabalho o disposto no artigo 421 do Código Civil, que trata da função social do contrato, e, o artigo 170, §3º da Constituição Federal de 1988, que versa sobre a repressão ao abuso do poder econômico.
Diante do exposto, deve ser feita uma nova interpretação do artigo 456 da CLT sob a égide do instituto da lesão, e isto porque, o empregador, ao dispensar empregados e repassar as atribuições destes para outros, sem o pagamento de qualquer contraprestação, ensejará o enriquecimento sem causa do empregador, consoante o disposto no artigo 884 do Código Civil, que assim versa em seu caput:
Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários.
Neste sentido já se posicionou o Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região:
DIFERENÇAS SALARIAIS. DESVIO/ACÚMULO DE FUNÇÕES. PROIBIÇÃO. ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. Sempre houve remédio jurídico contra o desvio/acúmulo de função: o princípio que veda o enriquecimento sem causa, reconhecido e existente entre nós, desde o alvorecer do nosso direito; todavia, ainda que se entendesse que, antes da entrada em vigor do vigente Código Civil, não havia o que, no ordenamento jurídico pátrio, pudesse ser invocado para remediar semelhante situação, hodiernamente, o artigo 884, do aludido Diploma Legal, dá remédio eficaz para resolver o problema. Um empregado celebra um contrato de trabalho, por meio do qual se obriga a executar determinado serviço, aí toleradas pequenas variações, vedadas, por óbvio, as que alterem qualitativamente e/ou se desviem, de modo sensível, dos serviços a cuja execução se obrigou o trabalhador; em situações quejandas, caracterizado resta o enriquecimento sem causa, vedado pelo direito. (Processo nº 02027-2003-042-15-00-8 RO. Publicação 3.2.2006. Terceira Turma. Rel. Francisco Alberto da Motta Peixoto Giordani)
Ainda que assim não fosse, é defeso ao empregador alterar unilateralmente o contrato de trabalho, de modo a prejudicar o trabalhador, ainda que haja consentimento deste, consoante exposto alhures e nos termos do artigo 468 da CLT, e, portanto, ao aumentar de forma exacerbada a carga de trabalho do empregado sem a correspondente contraprestação remuneratória, o empregador terá alterado ilicitamente o contrato de trabalho.
Este é o entendimento do Tribunal Regional do Trabalho da 24ª Região:
ACÚMULO DE FUNÇÃO - ALTERAÇÃO LESIVA DO CONTRATO DE TRABALHO - ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. Verificado o acúmulo de função pelo empregado sem a devida contraprestação, configura-se a alteração lesiva do contrato de trabalho (art. 468, caput, CLT), pelo que o empregador deve repará-lo, sob pena de enriquecimento sem causa (art. 884 do CC), já que auferiu os benefícios de prestação de serviços que não remunerou. Recurso ordinário não provido, por unanimidade. (TRT-24 - RO: 763009420095241 MS 76300-94.2009.5.24.1, Relator: NICANOR DE ARAÚJO LIMA, Data de Julgamento: 24/03/2009, Data de Publicação: DO/MS Nº 729 de 10/03/2010, pag.)
Destarte, seja pelo instituto da lesão, seja pelo enriquecimento, o ordenamento jurídico, diante da nova teoria dos contratos, proíbe o desequilíbrio entre prestação e contraprestação, de maneira que, sendo o contrato de trabalho um contrato de trato sucessivo, caberá ao juiz, verificado o acúmulo ou o desvio, conforme aqui abordado, corrigir esta disparidade.
4. DESVIO E ACÚMULO EM PROFISSÕES REGULAMENTADAS
Algumas categorias e profissões possuem regramento expresso quanto às situações que ensejarão o reconhecimento do desvio de função ou do acúmulo de funções.
Em primeiro plano, frise que a Lei do Radialista (Lei nº 6.615/1978) prevê em seu artigo 4º, as atividades que compreendem a profissão de Radialista. Inobstante a isto, os artigos 13, 14 e 15 da referida Lei tratam expressamente da hipótese do acúmulo de funções dos radialistas, inclusive o acúmulo de função de chefia.
Outrossim, quanto ao Aeroviário (Decreto nº 1.232/1962), trata da possibilidade de desvio de função de função dos aeroviários, no artigo 16º que dispõe que “os aeroviários só poderão exercer outra função diferente daquela para qual foram contratados quando previamente e com sua anuência expressa, for procedida a respectiva anotação na Carteira Profissional.”
Mais ainda, a Lei do Aeronauta (Lei nº 7.183/1984) trata de funções exercidas pelos trabalhadores que são reguladas por autorizações próprias, o que tem como consequência o impedimento do desvio de função, eis que o artigo 4º da Lei versa que ”o aeronauta no exercício de função específica a bordo de aeronave, de acordo com as prerrogativas da licença de que é titular, tem a designação de tripulante".
Por fim, dependendo da categoria, os Sindicatos por vezes colocam cláusulas que tratam do pagamento de adicional por acúmulo de funções, como por exemplo, pode ser verificado na Convenção Coletiva de 2011/2012 do SINDEDIF (Sindicato dos Empregados em Edifícios e Condomínios Residenciais, Comerciais e Mistos de São Paulo).
CONCLUSÃO
O presente trabalho teve por objetivo uma breve explanação a respeito dos conceitos de desvio de função e acúmulo de funções aplicáveis aos contratos de trabalho no ordenamento jurídico pátrio.
Destarte, em que pese a ausência de disposição específica da CLT no que tange a estes institutos, certo é que não faltam aos operadores do direito meios de pleitear junto à Justiça do Trabalho o recebimento dos adicionais por aplicação das diversas Fontes do Direito do Trabalho, como meio de coibir o enriquecimento sem causa do empregador.
BIBLIOGRAFIA
BRASIL. CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO, Decreto-Lei N.º 5.452, de 1º de maio de 1943. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del5452.htm
BRASIL. Constituição Federal (1998). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF, Senado, 1998. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Constituicao.htm
DELGADO, Mauricio Godinho - Curso de Direito do Trabalho, 13ª edição, editora LTR
DELGADO, Maurício Godinho. Alterações Contratuais Trabalhistas, Editora LTR, 2000.
COUTINHO, Gabriel Lopes – Acúmulo de Função. Disponível em http://www.lopescoutinho.com/entendimentos/acumulo_funcoes.htm
DALLEGRAVE NETO, José Affonso - Trabalho em Revista”, encarte de DOUTRINA “O TRABALHO” – Fascículo n.º 143, janeiro/2009, p. 4803
LOTUFO, Renan. NANNI, Giovanni Ettore. Teoria dos Contratos (coordenadores). Editora Atlas.
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 20ª edição, editora ATLAS.
MASSONI, Túlio de Oliveira. O Acúmulo de Função no Direito do Trabalho. Boletim de Amauri Mascaro Advocacia. Ano XII– nº 149 – Fevereiro de 2011.
MONTEIRO, Carlos Augusto Marcondes de Oliveira – Equilíbrio econômico entre os contratantes – O Instituto da Lesão nos Contratos de Trabalho - Revista LTr - 78-08.
ROMAR, Carla Teresa Martins. Alterações do Contrato de Trabalho – Função e Local. Editora Ltr, 2001.
