Antes de fundamentar o teor principal da questão envolvida, é preciso apresentar uma breve introdução.
O sistema normativo constitucional brasileiro acolhe dois modelos de controle de constitucionalidade – segundo o Professor Pedro Lenza, denominado como “Controle Misto” – são eles:
CONTROLE DIFUSO: ocorre quando a competência para declarar norma ou ato normativo como inconstitucional extende-se a todos e qualquer órgão do poder judiciário.
Para tanto, se faz jus o acolhimento do art. 97 da CRFB/1988 c/c com a Súmula Vinculante nº 10 do STF, “in verbis”:
”Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público”.
“Súmula Vinculante 10. Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta sua incidência, no todo ou em parte”.
Seus efeitos são “ex tunc” (retroage desde a publicação da “legis”), e “inter partes” (os efeitos da decisão surtem apenas entre as partes) e não vinculante.
Por meio do instrumento processual denominado “Recurso Extraordinário” que a questão controversa de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, anteriormente submetida a um juízo ou tribunal, poderá ser apreciada pelo STF. As decisões de “RE”, como regra geral, não tem efeito vinculante.
Após a declaração de inconstitucionalidade, o STF deverá comunicar o Senado sobre a decisão para suspender a execução, no todo ou em parte, a lei ou ato normativo viciado por inconstitucionalidade (Art. 52, X, da CRFB/1988), “in verbis”:
“Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: X. suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal”;
O ato de suspensão dos efeitos normativos da decisão do STF por parte do Senado é uma decisão discricionária.
Caso o Senado acolha o pedido do STF para suspender os efeitos normativos, será promovido através de uma resolução, que, de efeito “inter partes”, gerará efeitos “erga omnes”.
CONTROLE CONCENTRADO: incide quando a competência para realização do controle de constitucionalidade é atribuída a um único tribunal (STF), pela inconstitucionalidade/constitucionalidade de lei ou ato normativo, produzindo efeitos “erga omnes” (para todos), “ex tunc” (retroagindo) e vinculante (Art. 102, §2º, CRFB/1988), (todos os órgãos devem acolher a decisão), independentemente da existência de um caso concreto.
A CRFB/1988 prevê cinco tipos de instrumentos processuais de controle de constitucionalidade concentrado:
- Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI);
- Ação Direta de Inconstitucionalidade Interventiva (ADI Interventiva);
- Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (AIO);
- Ação Declaratória de Constitucionalidade;
- Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental.
Conceituando a “Teoria da Abstrativização do Controle Difuso” – termo criado pelo doutrinador Fredie Didier Júnior – refere-se na ampliação dos efeitos do controle difuso - como se controle concentrado fosse, através do instrumento processual do Recurso Extraordinário, dispensando os efeitos suspensivos - por resolução – através da notificação para o Senado Federal (Art. 52, X, CRFB/1988), que atuaria, apenas como agente publicador das decisões atribuídas ao STF.
Tema bastante polêmico, não pacificado e discutido pela doutrina e jurisprudência em geral.
Retornando a pergunta:
A “Abstrativização” do controle difuso de constitucionalidade possibilita que da própria decisão tomada pelo STF nesta sede se extraiam eficácia “erga omnes” e efeito vinculante?
O tema inovador é considerado como uma nova interpretação do art. 52, X da CRFB/1988 – mutação constitucional, não acolhida por todos os Ministros do STF.
Um exemplo claro desse não entendimento provém do HC 82.959/SP E DO Rcl 4335/AC, cujo na época deste julgamento (Abril/2006), os Ministros Gilmar Mendes e Eros Grau foram a favor da “mutatio” afirmando que: “as decisões do plenário do STF proferidas em controle difuso de constitucionalidade possuem efeitos ‘erga omnes’ e que o papel do Senado, atualmente, é o de tão-somente dar publicidade ao que foi decidido, tendo havido mutação constitucional do art. 52, X da CF/1988”.
Os demais ministros não aderiram a tais conclusões dos seus colegas acima citados, e por maioria dos membros da corte, os efeito da decisão do controle difuso continua sendo o mesmo, em regra, apenas “inter partes”, e que o Senado amplificaria para “erga omnes”.
Em 2009, o STF editou uma Súmula Vinculante (26) afirmando que era permitida a progressão de regime em crimes hediondos.
Depois da edição da Súmula Vinculante 26, do STF, os Ministros Teori Zavanski, Roberto Barroso, Rosa Weber e Celso de Mello votaram a favor da Rcl 4335/AC, não pelo fato que originou a Reclamação – o Juiz de 1ª Instância que contrariou entendimento da Suprema Corte – e sim em virtude da decisão do mesmo magistrado “a quo” contrariar Súmula Vinculante (art. 103-A, § 3º da CRFB/1988). Em outas palavras, a Reclamação citada foi admitida não devido ao HC 82.959/SP, que contrariava a maioria dos Ministros, e sim pela criação da súmula vinculante citada, gerando efeito vinculante.
Concluindo, os efeitos da abstrativização do controle difuso não é adotado integralmente por todos os Ministros do STF. Entendem que as decisões no controle difuso possuem FORÇA EXPANSIVA (nas palavras do Min. Teori Zavanscki) mas não pode se afirmar, em regra, eficácia “erga omnes”.
Apesar do tema ser sedutor, relevante e eficaz, que incentiva economia e celeridade processual, carece de dispositivos e regras constitucionais e processuais para embasar a inserção do teoria da abstrativização que gerasse efeitos “erga omnes” e vinculante.
No momento, apenas no controle concentrado e para a súmula vinculante, podem gerar efeitos “erga omnes”.
Já no controle difuso, apenas através de ato discricionário do Senado – por resolução - que a decisão do STF tornará de “inter partes” para “erga omnes”.
No que tange ao efeito vinculante, o controle difuso não pode gerar tal efeito – carece, nesse caso, se pertinente, de reforma constitucional, modificando o art. 52, X e art. 97, ambos da CRFB/1988).
Salienta-se que, para edição de Súmula Vinculante, é preciso atender os requisitos do art. 103-A da CRFB/1988, “in verbis”:
“Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.
§ 1º A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica.
§ 2º Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade.
§ 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso”(grifos nossos).
