~~A encampação do serviço público
Rogério Tadeu Romano
A concessão de serviço público é o acordo de vontades entre a Administração Pública e um particular pelo qual a primeira transfere ao segundo a execução de um serviço público, para que este particular o exerça em seu próprio nome e por sua conta e risco, mediante a cobrança de tarifa, preço público, paga pelo usuário.
Há várias formas de extinção de uma concessão pública.
Essa extinção pode se dar por reversão, que é o retorno do serviço ao concedente, ao término do prazo contratual da concessão. Mas o contrato de direito público de concessão deverá prever quais os bens que, com a reversão serão transferidos ao concedente. A prática administrativa demonstra que são só os bens vinculados à prestação de serviço que se transferem ao concedente. Mas os bens não utilizados diretamente nessa contraprestação se constituem um patrimônio privado do concessionário.
A extinção do contrato poderá se dar pelo anulamento do ato administrativo desde que presentes suas razões com relação a defeitos que lhe são inerentes quanto ao sujeito, objeto, forma, motivo, fim, publicidade do ato.
Há ainda a caducidade do ato administrativo, prevista na Lei 8,.987/95. Ocorre com vigência de uma legislação superveniente, que acarreta a perda dos efeitos jurídicos da antiga norma que respaldava a prática daquele ato. Assim, assevera Diógenes Gasparini: “quando a retirada funda-se no advento de nova legislação que impede a permanência da situação anteriormente consentida.”.
Ocorre, por exemplo, quando há retirada de permissão de uso de um bem público, decorrente deu uma nova lei editada que proíbe tal uso privativo por particulares. Assim, pode-se afirmar que tal permissão caducou. Tal afirmação não pode ser interpretada de forma rígida, pois deve-se analisar o direito adquirido no caso concreto.
No Brasil, já houve experiências históricas na matéria com relação à encampação.
Uma das medidas mais polêmicas na carreira política de Brizola foi a encampação das empresas norte-americanas Bond and Share e ITT. Tal fato gerou mal estar nas relações Brasil - Estados Unidos.
O Decreto-lei 3.365/41 permite a desapropriação dos bens que o antigo concessionário se negue a transferir ao concedente, que sejam necessários ou úteis à continuação dos serviços públicos, bem como a sua conservação.
A encampação é causa de extinção da concessão. Chama-se, ainda, resgate que se constitui na retomada coativa do serviço, pelo poder concedente, durante o prazo da concessão, por motivo de conveniência ou interesse administrativo.
A encampação, também chamada de resgate, é instituto estudado pelo Direito Administrativo. Trata-se da retomada coercitiva do serviço pelo poder concedente. Ocorre durante o prazo da concessão e por motivo de interesse público. É vedado ao concessionário oposição ao ato, contudo, tem direito à indenização dos prejuízos efetivamente causados pelo ato de império do Poder Público, cujo parâmetro de cálculo está disposto no art. 36 da Lei nº. 8.987 /95 (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro . 33ª ed. São Paulo: Malheiros. 2007. p.400).
Depende de lei específica que a autorize, bem como o pagamento prévio da indenização eventualmente existente, consoante dicção do art. 37 da mesma lei. A transferência da decisão de encampar ao Legislativo teve como propósito dar garantias ao concessionário, porque o reconhecimento do interesse público passa para uma decisão colegiada, ao revés de uma decisão individual do Chefe do Executivo. A cautela se deve à possibilidade de grande dispêndio com a eventual indenização.
O concessionário, que não pode opor-se a essa encampação, tem direito à indenização dos prejuízos, que da encampação lhe advierem, incluindo lucros cessantes e danos emergentes.
A doutrina, à luz do ensinamento de Hely Lopes Meirelles (Direito Administrativo Brasileiro, 1990, pág. 345j), considera que a encampação não se confunde com a desapropriação, mas pode ser efetivada por meio desta última. Para José Carlos de Moraes Salles (A desapropriação á luz da doutrina e da jurisprudência, 2º edição, pág. 139), embora possam atingir os mesmos objetivos pela encampação ou pela desapropriação, o fato é que os dois institutos são inconfundíveis uma vez que devem ser utilizados de forma separada.
A encampação tem origem contratual, decorrendo da aplicação das próprias cláusulas do contrato de concessão e dos termos em que ela é posta. A desapropriação decorre de ato que se sobrepõe ao contrato de concessão, e pode atingir, como no caso da totalidade dos bens dos acionistas, o capital social da empresa.
A desapropriação tem fronteiras que envolvem o interesse social, necessidade ou utilidade pública, somada à justa indenização em dinheiro.
