Os interditos e sua repercussão com relação a ação possessória, sua liminar, e a tutela específica (art. 461 do CPC)
Rogério Tadeu Romano
Procurador Regional da República aposentado
I – A posse e suas generalidades
A posse nos induz a situação de fato. A propriedade é um direito, sendo tutelada por ações reais (actiones in rem). Já a posse, assim como a detenção, são fatos e, como alerta o Ministro Moreira Alves, “Posse”, vol, I, p. 24, apenas ela, e não a detenção, era suscetível de proteção por interditos possessórios, como se lê no D. 41, 2, 1, 3.
Em linhas gerais, os autores destacam na posse um poder de vontade, em virtude do qual o possuidor age em relação à coisa, dela obtendo proveito ou benefício. Caio Mário da Silva Pereira, aliás, caracteriza a posse como direito, à luz de Wolff, in “Instituições de Direito Civil”, vol. IV, 13.ª edição, pg. 22. Um direito de natureza especial, manifestação de um direito real.
Duas escolas, sabemos, são tidas como as primordiais na análise da posse: a concepção de Savigny, “Tratado da Posse” (1803), teoria subjetiva, exige que para o estado de fato da pessoa em relação à coisa de constitua em posse, que ao elemento físico (corpus) se some a vontade de proceder em relação à coisa como procede o proprietário, mais a intenção de tê-la como sua (animus). Para Ihering, corpus é a relação exterior que há normalmente entre o proprietário e a coisa. O elemento material da posse é a conduta externa da pessoa. O elemento psíquico, animus, na teoria de Ihering (objetiva) não se situa na intenção de dono, mas, tão somente, na vontade de proceder como procede o proprietário, dispensando a intenção, bastando a caracterização do elemento externo. Em verdade, fiel ao ensinamento de Ihering, nosso direito positivo vê na posse a exteriorização da propriedade e dos poderes a ele inerentes.
Discute-se, outrossim, a origem da proteção possessória. Ab initio, Niehbur (Histoire Romaine, tomo III), somando-se a Alciato e Brissônio, e, após Savigny, sustenta que a proteção possessória surgiu para tutelar os que ocupavam o ager publicus, pois, não sendo este suscetível de propriedade privada, seus ocupantes não podiam defender-se, com as ações relativas ao direito de propriedade, contra a tubação ou o esbulho do uso da parcela do ager publicus que lhe fora concedida, dando-se ao pretor proteção por meio de interditos, estendidos, após, à posse em geral. Por sua vez, Ihering e Puchta (Cursus der Institutionem, II, § 227, pg. 147) situam a origem da proteção possessória na faculdade que tinha o pretor de, nas ações de reivindicação, até a sentença final, atribuir a uma das partes litigantes a posse provisória da coisa litigiosa, tutelada por interditos. Somo, a essas teses outra, ao que nos parece de Jobbé-Durval (Études sur L’histoire de la Procèdure Civile chez les Romains, I, pg. 423), colacionado pelo Ministro Moreira Alves, em sua obra sobre a posse, já referenciada, de que os interditos possessórios surgiram, não como providência preparatória da legis actio sacramenti in rem, mas para substituir essa actio, quando os litigantes estivessem, assim, de acordo.
Necessário, pois, estudar a natureza dos interditos possessórios, que, no direito clássico, protegiam a possessio civilis e a possessio ad interdicta, já que a detenção era tutelada por uma actio iniuniarium. Dir-se-ia que, no direito justiniano, que a possessio civilis compreende a posse ad usucapionem e a posse ad interdicta. Já a possessio naturalis era a mera detenção, passando, no direito justiniano, a ser protegida pelos interditos.
No direito clássico, os interditos tutelavam a posse eram: os interdicta retinendae possessionis causa (recuperação da posse), que não admitiam, como defesa, a alegação de propriedade por parte do réu. Os interditos retinendae possessionis causa eram: o uti possidetis (coisa imóvel) e o utrubi (coisa móvel), sempre tutelando possuidor cuja posse não era injusta. No interdito utrubi, protegia-se apenas o possuidor que, no ano em curso, houvesse estado maior tempo na posse na coisa.
Já os interditos de recuperação da posse subdividem-se em: interditos unde vi, interdito de precarium e interdito de clandestina possessione. O primeiro se destinava a reintegração daquele que violentamente esbulhado do imóvel, pois para móveis, aplicava-se o utrubi. Os interditos unde vi eram interdictum de vi cottidiana (quando o possuidor do imóvel fosse esbulhado por violência ordinária) e interdictum de vi armata, na proteção por violência a mão armada, amalgados no direito justiniâneo, num interdito unde vi concedido durante o prazo de 1 ano.
Some-se a isso um interdito, de caráter preventivo, que se desenvolveu mediante estrutura monitória, em que o juiz, por cognição sumária, expedida mandado contra o réu acompanhado de cominação de uma pena (preceito cominatório), dando-se ao réu o ensejo de opor-se ao prescrito (embargos à primeira), quando, então, tinha-se cognição ampla. Gradualmente, houve a eliminação do caráter interdital do preceito cominatório, que, por muito tempo, foi responsável pela indistinção da atribuição da natureza possessória tanto ao interdito proibitório quanto ao preceito cominatório destinado à tutela de deveres de fazer e não fazer. Via-se, nos embargos à primeira, como relata Paula Baptista, “Compêndio”, § 3.º, p. 32, função possessória. De toda ordem, firmou-se o interdito proibitório como remédio preventivo possessório (Código de Processo de São Paulo). Nessa linha, o CPC de 1939 (art. 378), que ao contrário da ação cominatória, visualizava uma ordem que o juiz expedia sob pena de multa. Se, no curso do feito, o preceito fosse transgredido, o juiz determinaria a manutenção na reintegração de posse (art. 379). A ação de preceito cominatório apenas ensejaria à futura formação do título executivo, mantendo o interdito proibitório sua eficácia mandamental, de nítido cunho interdital.
II – Natureza jurídica dos interditos
Interdictum era a ordem que o magistrado dava a um indivíduo, à solicitação de um outro, de fazer ou abster-se de fazer alguma coisa. No primeiro caso, chama-se decreta, no segundo denominava-se interdicta no sentido estrito. Inseria-se o interdictum na manifestação do imperium, que, num conjunto de medidas (interdicta, stipulationes preatorie, das missiones in possessionem e das restitutiones in integrum) visavam a manter a ordem pública e graças à sua comodidade e rapidez, puderam sobreviver sem se tornar supérfluas.
Observando a lição de Scialoja, exposta em seu “Procedura civile romana”, 1954, p. 312, Ovídio Baptista da Silva, in “A Ação Cautelar Inominada no Direito Brasileiro”, p. 202, 3.ª edição, resume que nos interditos não temos a aplicação de uma regra de direito, como nos casos de concessão da ação. Existiria, pois, nos procedimentos dos interditos, um primeiro momento decisório, de caráter mais administrativo do que judicial, pois o magistrado se interpõe entre as partes contendentes não como juiz, senão como autoridade que lhes impõe um mandado. Tratava-se, pois, de um mandado condicionado que seria objeto de um procedimento subseqüente em que as condições postas pelo pretor em seu decreto, seriam examinadas pelo juiz, em processo comum formulário. O pretor expedia ordens a pedido para que outro particular restituísse ou exibisse em que fosse proibido de fazer.
Na linha que parece traçada por Max Kaser, em seu “Derecho romano privado”, p. 383, o processo interdital era parte integrante da futura lide petitória, simples incidente processual ou medida preparatória e provisional sem autonomia processual, não consistindo o interdito numa ação.
Bem explica Ebert Chamoum, “Instituições de Direito Romano”, pg. 148, que o processo sumário foi meio pelo qual os interditos puderam manter-se no direito justiniâneo, em que tínhamos o instituto da interpolação, alteração feita no tempo de Justiniano, pela comissão encarregada de elaborar o Corpus Iuris Civilis. Era o processo sumário um processo rápido, a que faltavam certas formalidades. Durante o processo extraordinário, em que os juízes são funcionários nomeados pelo Imperador e sujeitos a hierarquia, que permitirá, em segunda instância, o recurso de apelação, desaparecem os interditos, mas, em seu lugar, o juiz concedia ações “como se os interditos fossem dispensados”, com rápido processamento. É a lição do Ministro Moreira Alves, em “Posse” – vol. I – Evolução História”, ed. Forense, em que se conclui que, no período pós-clássico, com a implantação da extraordinaria cognitio e o conseqüente desaparecimento do processo formulário, os interditos se transformaram em ações comuns, actiones ex causa, que se caracterizaram pelo processo rápido e sumário, sendo provisórias as decisões que delas resultam.
Parece-nos que foi Gandolfi, em sua “Lezioni Sugli interditi”, cap. I, p. 23/25, quem reuniu os interditos em 3(três) situações: relações relativas a sucessão causa mortis, relações de domínio ou gozo de coisas públicas, privadas ou de garantia e direitos de liberdade e relações de potestade em matéria de família.
Esse procedimento sumário, foi mantido em matéria possessória, para as Ordenações Afonsinas, Livro III, títulos LII e LIII, admitindo-se, no texto publicado em 1446, em Portugal, a concessão da tutela possessória urgente em favor do esbulhado, desde que a ofensa tivesse ocorrido no prazo de ano e dia. Era a linha já traçada no direito romano, para o interdictum vi cottidiana, quando o possuidor, para lograr a restituição, teria de intentar o remédio antes de um ano e um dia a partir do esbulho.
Era a demanda de força nova, aquela ajuizada no prazo de ano e dia, a contar da data da ofensa. O § 1.º , primeira parte, dispõe que o esbulhado pode recuperar de início a posse, devendo a concessão ser deferida pelo juiz sem maiores delongas. Acrescente-se que o Livro III, título LXXX, n.º 6, menciona o interdito proibitório, remédio cominatório inibitório, repetido nos Códigos Estaduais (Distrito Federal, Minas Gerais, Bahia, Rio Grande do Sul).
Os feitos de força nova são mantidos nas Ordenações Filipinas, de 1603 (Livro III, título XL).
Com isso, podemos dizer que, já no Direito Reinol, poder-se-ia falar em ações de força nova, com procedimento sumário.
Está, nisso, a origem da tutela antecipatória, a partir dos interditos romanos.
Essa linha histórica, se preserva, nos Códigos Estaduais (Código de Santa Catarina, de Pernambuco, Minas Gerais, Bahia, Rio Grande do Norte, Espírito Santo).
Chegamos ao Código de Processo Civil, de 1973, em seu artigo 924.
Percebe-se, historicamente, por razões sócio-econômicas, a necessidade de tutelar-se com urgência a posse, na garantia da ordem social. Por essa razão, a liminar na ação possessória foi concebida como célere remédio. Tudo fruto de uma sociedade altamente compartimentada e com profundas divisões sociais.
A natureza da cognição pretoriana, pautada em ordens, próprias dos interditos, onde se decidia a respeito de fatos, explica a cognição feita tanto na tutela cautelar como antecipatória. Aliás, em quase todas as ações cautelares, temos a natureza de ações mandamentais (ordens). Na tutela antecipada, ou temos decisões tipicamente executivas – lato sensu ou mandamentais, nas liminares satisfativas quando a sentença é constitutiva ou meramente declaratória.
III – Liminares no processo civil
A liminar, no entendimento de Hamilton Morais e Barros, “Breves observações sobre o processo cautelar e sua disciplina no Código de Processo Civil de 1973”, RF 246/201, é entrega provisória e antecipada do pedido.
Seria a liminar uma provocação, ainda que provisória, da tutela pretendida. Todavia, são características das liminares: urgência, cognição sumária (face a existência de uma probabilidade mínima), provisoriedade (sempre trocado por um provimento definitivo, a teor do ensinamento de Lopes da Costa), revogabilidade.
Como tal a liminar tem natureza de decisão interlocutória que requer fundamentação concisa (art. 165 do CPC), sendo dela cabível recurso de agravo de instrumento.
A liminar pode ser cautelar ou satisfativa, quando sempre fática, provisória, capaz de preservar e reintegrar em termos definitivos a ordem jurídica e o direito subjetivo ameaçado. Se satisfaço, não acautelo. De toda ordem, toda liminar, como assegura Betina Rizardo Lara, “Liminares no Processo Civil”, possui uma estrutura antecipatória.
A liminar em ação cautelar antecipa os efeitos fáticos decorrentes da prolação da sentença cautelar. Como tal, são pressupostos para sua concessão: fumus boni iuris (probabilidade de que a sentença definitiva seja favorável) e o periculum in mora (não se poder alcançar de modo útil o provimento definitivo e o perigo de que a satisfação do direito chegou mais tarde para o cumprimento do seu objetivo).
Diversa é a liminar possessória, que é medida provisional antecipatória, pois antecipa as eficácias, próprias da sentença de procedência da ação possessória, realizando, satisfazendo a pretensão articulada. Como aduz Ovídio Baptista, a liminar possessória é provisional antecipatória (tutela urgente satisfativa provisional) ao contrário da liminar de seqüestro, que é cautelar, pois não há satisfação, pois ao privar o demandado o demandado da posse que ele desfrutara, nem por isso, a transfere ao autor, pois ambos ficam privados da posse.
Passe-se na liminar possessória, satisfativa, algo como acontece na concessão dos alimentos provisionais, nas provisionais do direito de família, de índole interinal, como a separação de corpus, regulação provisória da guarda dos filhos, etc.
Diz, aliás, Joel Dias Figueira Jr., “Liminares nas Ações Possessórias”, que são inconfundíveis as liminares possessórias e as cautelares. Funda-se Joel Dias Figueira Jr. nas lições do Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, em “Código de Processo Civil Anotado”, p. 524, art. 928, pois se algum remédio judicial antecipa os efeitos da sentença de mérito do processo principal no plano dos fatos, não se está diante de demanda acautelatória, onde se busca assegurar o êxito do processo principal, acautelando interesses, através de medidas urgentes e provisórias.
Longa, portanto, é a tradição no sentido de permitir a antecipação do resultado da providência jurisdicional de mérito nos interditos, adiantando-se a prestação de mérito ainda que, em caráter provisório. É a liminar possessória uma verdadeira sentença provisória, um adiantamento de execução, como revela Vicente Greco Filho, RJTJSP 90/20, nota 9.
Debruçamo-nos sobre os termos do artigo 928 do Código de Processo Civil onde se fala que “se a petição inicial estiver devidamente instruída, o juiz definirá o pedido liminar de reintegração ou de manutenção de posse, sem ouvir o réu”. Adiantará o juiz a eficácia executiva (reintegração) onde há esbulho ou mandamental (manutenção), pois há turbação, no plano fático.
Devemos atrelar o art. 928 do Código de Processo Civil ao artigo 523 do Código Civil que dispõe que “as ações de manutenção e esbulho são sumárias, quando intentadas dentro de um ano e um dia da turbação ou esbulho. Diremos ações sumárias, de força nova, tradição romana, mantida nas Ordenações Afonsinas, Manoelinas e Filipinas. Se houver justificação prévia, a citação do réu antecederá à audiência, correndo, após o julgamento da liminar, o prazo para contestar” (art. 930, p. único).
Lembro, nessa passagem, o artigo 928, p. único, que concede privilégio às pessoas jurídicas de direito público, sob o pressuposto de que as pessoas jurídicas de direito público não cometem deliberadamente ilegalidades. Somo a esse respeito as Leis nos 8.437/92 e 9.494/97.
O novo Còdigo de Processo Civil traz interessante solução na matéria com relação a citação dos réus. No caso de ação possessória em que figure no polo passivo grande número de pessoas, serão feitas a citação pessoal dos ocupantes que forem encontrados no local e a citação por edital dos demais, determinando-se, ainda, a intimação do Ministério Público e, se envolver pessoas em situação de hipossuficiência econômica, da Defensoria Pública.
IV – A cognição sumária na possessória sob o enfoque horizontal
Pratica-se, na possessória, uma cognição parcial (limitada), na medida em que, em seu bojo, obsta-se a que o autor deduza causa petendi fundada em domínio.
Não se confunda verticalidade da cognição com horizontalidade da cognição. A verticalidade da cognição depende da profundidade de análise das questões postas entre os litigantes (sumária ou exauriente). Na ação cautelar é sumária, no processo de conhecimento, exauriente, onde se busca a produção da coisa julgada.
Costuma-se dizer que admite-se somente, em caráter excepcional, a discussão do conflito possessório com base no petitório (exceptio proprietatis), nos termos do art. 505 do Código Civil. Mas, a matéria comporta maiores indagações.
Na lição de Humberto Theodoro Jr., “Curso de Direito Processual Civil”, p. 154, vol. III, 17.ª edição, tendo sido revogado o preceito do art. 923 do Código de Processo Civil, através da Lei n.º 6.820/80, revogado está a segunda parte do artigo 505 do Código Civil, que possibilitou o Enunciado presente na Súmula n.º 487 do STF, com relação a exceção da propriedade, conseqüência de um assento da Casa de Suplicação Portuguesa, de 1786, ratificada pela redação do art. 818 da Consolidação de Teixeira de Freitas. Com a redação que se deu ao artigo 923 do Código de Processo Civil, entende-se que foi banida do direito positivo brasileiro a exceptio proprietatis, como matéria de defesa na ação possessória, sendo impertinente, nos interditos, a alegação de domínio.
O novo Código de Processo Civil dispõe:
Art. 557. Na pendência de ação possessória é vedado, tanto ao autor quanto ao réu, propor ação de reconhecimento do domínio, exceto se a pretensão for deduzida em face de terceira pessoa.
Parágrafo único. Não obsta à manutenção ou à reintegração de posse a alegação de propriedade ou de outro direito sobre a coisa.
Por sua vez dispõe o artigo 558 do novo Codigo:
Art. 558. Regem o procedimento de manutenção e de reintegração de posse as normas da Seção II deste Capítulo quando a ação for proposta dentro de ano e dia da turbação ou do esbulho afirmado na petição inicial.
Parágrafo único. Passado o prazo referido no caput, será comum o procedimento, não perdendo, contudo, o caráter possessório.
V – Natureza executiva do procedimento interdital
Na ação possessória, que tem natureza dúplice, se a medida liminar for confirmada na sentença, não se suspende, se o vencido apela. Fica nítida a natureza executiva lato senso da ação de reintegração de posse, como acentuam os autores, a começar de Pontes de Miranda, “Comentários ao CPC”, vol. XIII, 1977, p. 235. A apelação será recebida apenas no efeito devolutivo. Para o apelante, aplica-se o novo regime do agravo (art. 558 do CPC), seja para a ação de manutenção como de reintegração de posse. Afiguram-se 2(duas) alternativas: a 1(uma), o apelante requer o efeito suspensivo, nas próprias ações de apelação, ou, a 2(duas), requer em petição a parte, instrumentalizada, o que nos parece melhor aferir o teor do art. 558 do CPC.
No passado, o Código de Processo Civil de São Paulo (art. 939, III) e o Código de Processo Civil de Minas Gerais (art. 1463, § 2.º , II), previam execução provisória para sentenças em ações possessórias (o Código de Minas Gerais falava em ações de força nova). As perdas e danos, pedido sucessivo, seguem o regime do duplo efeito, pois de cunho condenatório.
Por certo, Barbosa Moreira, em seus “Comentários ao Código de Processo Civil”, vol. I, p. 466, não vê qual o subsídio de lege lata hábil para encampar o entendimento de Pontes de Miranda e Humberto Theodoro Jr., pela atribuição de efeito meramente devolutivo nas sentenças proferidas nos interditos possessórios de manutenção e reintegração. Para Pontes de Miranda, “Comentários ao CPC”, vol. VII, p. 248, assim como a medida liminar deferida initio litis não se suspende quando o vencido apela da sentença que a confirma, também não pode deixar de cumprir-se o mandado deferido pela sentença final só porque houve apelação. No entanto, Barbosa Moreira vê que, como a apelação não pode se dirigir contra o mandado de manutenção ou de reintegração, mas, somente, contra a eficácia da sentença, mesmo com o duplo efeito atribuível ao recurso de apelação, permanece íntegra a eficácia do mandado liminar, pois tudo guardaria relação a hipótese de concessão da liminar (arts. 928 e 929 do CPC).
Para Joel Dias Figueira Jr., “Liminar nas Ações Possessórias”, pg. 238, 2.ª ed., se a liminar interdital não for concedida e a sentença de mérito termina por acolher a procedência do pedido, a sua efetivação no mundo dos fatos, somente ocorrerá com o trânsito em julgado (art. 520 do CPC).
VI – A tutela antecipatória e a liminar possessória
Se as liminares cautelares representam antecipação de efeitos da sentença no próprio processo cautelar, as liminares possessórias antecipam a própria tutela (satisfativa). Têm elas, em comum, o aspecto da provisoriedade.
Teori Albino Zavascki, “Antecipação da Tutela”, pg. 83, entende incabível antecipar simplesmente efeitos declaratórios ou constitutivos. Vê, na antecipação dos efeitos da tutela, execução em sentido o mais amplo possível, pela via executiva lato senso, pela via mandamental. Porém, no Brasil, Marinoni, “A tutela antecipatória nas ações declaratória e Constitutiva”, no que é seguido por João Baptista Lopes, “Tutela antecipada”, faz releitura do problema, concluindo pela viabilidade da antecipação de efeitos práticos satisfativos nas ações constitutivas (reintegração provisória de diretor substituído, proibição provisória de uso de nomes comerciais, sustação de endosso ou endosso de título objeto de ação de anulação) e, outrossim, nas ações declaratórias (sustação de protesto). Nessas hipóteses, a antecipação da tutela assume caráter preponderantemente mandamental (expedição de ordem).
Dir-se-á que a tutela antecipada sempre esteve presente na liminar possessória, como se lê, hoje, da redação do artigo 928 do CPC. Trata-se de liminar provisional antecipatória de eficácia satisfativa.
Na visão de Athos Gusmão Carneiro, “Da antecipação de tutela no Processo Civil”, nos casos de ações “de força velha”, a aplicação do art. 273 dependerá das circunstâncias do caso concreto. O juiz deverá avaliar o tempo, condições de posse, etc.
Para Nelson Nery Jr., que vê na tutela antecipatória dos efeitos da sentença de mérito, providência de execução lato senso, quando o esbulho ou turbação se deu há mais de ano e dia, a ação possessória tramita pelo rito comum (ordinário ou sumário). Pode ser requerida a antecipação da tutela, mas devem ser cumpridos os requisitos do art. 273 do CPC. Assim, para as possessórias que se processam pelo rito especial, os requisitos para a concessão da liminar antecipatória estão no art. 927 do CPC, ao passo que para as possessórias que tramitam pelo rito comum os requisitos são os do art. 273 do CPC.
Galeno Lacerda, em seus “Comentários ao CPC”, p. 103/162, assim como Cláudio Vianna de Lima, defendem a natureza cautelar dessa liminar. Para Betina Rizzato Lara, “Liminares no Processo Civil”, a liminar em ação possessória não é cautelar, pois para que haja a cautelaridade, para ela, é necessária a existência do periculum in mora. Não obstante, a Professora Betina R. Lara, conclui que apesar da liminar possessória ser satisfativa, visando manter ou restabelecer a situação das partes em relação ao bem, ela não deixa de apresentar certa cautelaridade por seu elemento preventivo, ainda que subsidiariamente.
De toda forma, as eficácias mandamentais e executivas lato senso estão muito próximas, estando, inclusive, presentes no art. 461 do CPC. Mandamental, no sentido de ordem e executivo lato senso no cumprimento por atuação dos auxiliares do juízo.
Predominantemente, a liminar possessória é satisfativa, própria de uma tutela de evidência, não de mera aparência, onde o que se protege é o próprio direito diretamente e não o processo, razão pela qual não se fala num periculum in mora, perigo de dano derivado do retardamento da medida definitiva.
Dispensável, pois, em regra, a caução, própria do art. 804, como contracautela, que visa manter o equilíbrio das partes e que se justifica, na lição de Humberto Theodoro Jr., quando a imprecisão dos elementos de convicção produzidos pelo requerente não propiciar ao juiz a segurança mínima de convencimento da inteira procedência. No que se fala de um poder discricionário, próprio do ato administrativo.
A caução, garantia, na forma legal, exigida no art. 925 do CPC, precisa ser estudada.
VII – A caução do art. 925 do CPC
Com relação a caução, vemos sua origem na stipulationes preatoriae, que eram promessas solenes que o magistrado exigia para assegurar a continuação e a eficácia de um processo de sua alçada ou para proteger fora dele certas pretensões. Seja na forma de repromissiones, quando encerravam simplesmente as promessas e satisdationes, quando eram munidas de garantia, e por essa razão intitulavam-se cautiones. Para assegurar a sua execução o magistrado utilizava expedientes, dentre os quais autorizar a missio in possessionem, que eram divididos em (missio in bona), autorizações do magistrado de apoderamento de certos bens, ou de coisas determinadas (missio in rem). Tal expediente se afirmava, até o Século II a.C., na fase do processo per formulas.
Caução é garantia à realização de direitos subjetivos.
A caução em estudo, presente no art. 925 do CPC, é ônus, ao se falar que o juiz assinará prazo de 5(cinco) dias para requerer caução, sempre que o réu provar que o autor provisoriamente mantido ou reintegrado na posse carece de idoneidade financeira para responder por perdas e danos, caso decaia de ação.
Sem dúvida, como já aduzia Pontes de Miranda, em seus “Comentários ao Código de Processo Civil”, tomo XIII, n.º 2, p. 259, a norma contém restrição de classe. Sofrerão os mais pobres, pois a norma é atentatória ao princípio da igualdade. Sobreleva o poder econômico, o que é lastimável. Como ficarão os pequenos possuidores, agricultores, trabalhadores pobres, diante da regra do artigo 925, que ofende o pleno acesso à Justiça. Sem essas premissas é impossível interpretar o artigo 925, do CPC, de forma sistêmica, sob pena de vermos o mandamento do referido dispositivo legal como um instrumento dos ricos em detrimento dos pobres sem esquecer, porém, que a tutela executiva provisória necessita de amarras, próprias e inerentes aos valores que amalgamam o art. 811 do CPC, da responsabilidade civil objetiva pelos prejuízos trazidos ao beneficiário da tutela definitiva, mas tomando-se o cuidado de afastar o art. 588, I, o que concerne ao prévio e condicional oferecimento de caução, cuja imposição, prima facie, não é inconstitucional. O limite da imposição da caução é impedir que os menos necessitados sejam prejudicados em seu acesso à Justiça, que, num Estado Democrático de Direito, deve ser incondicionado.
VIII – Os meios de coerção
No ensinamento de Eduardo Talamini, “Tutelas relativas aos deveres de fazer e não fazer”, pg. 48, no direito medieval (comum e canônico), permaneceu afastada a possibilidade de execução direita (por sub-rogação) das obrigações de fazer e não fazer. No entanto, diversos meios de coerção surgiram a nível de pressão psicológica. Essas medidas viam desde a imissão do credor na posse dos bens do devedor até o cumprimento do dever, até a multa e prisão, previstas, inicialmente, no direito estatutário italiano e alemão.
No direito canônico, assistiu-se ao emprego de modelo de tutela sumária, apta à rápida expedição de mandado e inspirada nos interditos romanos e ampliada, significativamente, no direito lusitano e no direito processual brasileiro, da velha República (Códigos de Processo Civil de São Paulo, Distrito Federal e Ceará, com o remédio cominatório). Na Consolidação Ribas, havia a ação de preceito cominatório com finalidade possessória e pessoal, para coisa e direitos; com estrutura monitória, na linha seguida, em parte, pelo Código de 1939 (arts. 378, 379), pois, na cominatória, apenas a sentença final terá força condenatória, com subseqüente execução. Distinguiam-se o interdito proibitório com carga mandamental e ação cominatória, de cunho condenatório.
No direito francês, o meio de coerção, astreinte, de cunho não reparatório, mesmo fixada de ofício (Lei 91-650) tem larga aplicação, inclusive contra entes públicos, desde 1956 (jurisprudência da Corte de Cassação) e Lei n.º 80-539, de 16.07.1980; Decretos de 12.05.1981 e 11.04.1988; Lei n.º 87.588, de 30.7.87; Lei n.º 95.125, de 08.02.95. Tal astreintes é encontrada internamente no processo civil francês, nas ordonnances de référé (tutela antecipada ou conservatória). Reserva-se, no código civil francês, arts. 1.143 e 1.144, a possibilidade de prestação do fato por terceiro, às custas do devedor.
Em Portugal, o art. 829-A, introduzido no Código Civil em 1983 (Decreto-Lei n.º 262) instaurou “a sanção pecuniária compulsória, mecanismo de pressão psicológica destinado a obter do credor o cumprimento específico de obrigações de prestação de facto infungível, positivo ou negativo”, não se confundindo com a indenização.
A multa civil e a prisão civil são mecanismos de indução. A prisão civil, com origem na manus iniectio foi gradativamente eliminada. Na Itália, foi relegada à excepcionalidade (CPC – 1865). Em Portugal, nas Ordenações, foi limitada à insolvência do devedor, sendo que na Lei de 20.6.1774, restringiu-se à prisão por dívida a hipóteses como: arrematantes remissos, recebedores fiscais, tutores, fraudadores da execução e de credores, depositários. Hoje, circunscreve-se, a prisão civil, no Brasil, com as limitações trazidas em Pacto Internacional, como matéria infraconstitucional, à prisão por alimentos e a do depositário, sempre com as necessárias limitações, que são objeto de tutela constitucional.
Quando fungíveis as atividades, há conversão em perdas e danos e ou sub-rogação em terceiro, às custas do devedor.
IX – A tutela específica do art. 461 do CPC
Tutela genérica é toda forma que tenda à obtenção de dinheiro no âmbito da responsabilidade patrimonial do devedor. A tutela específica é aquela que tende à consecução de bens jurídicos outros, que não dinheiro. É o caso da tutela estabelecida no artigo 461 do CPC, que tem origens nos interditos romanos e na cominatória lusitana (Ordenações Manuelinas, Livro III, tít. 62, §§ 5-7). Reprodução bastante fiel ao art. 84 do Código de Defesa do Consumidor no entender de Cândido Rangel Dinamarco, “A Reforma do Código de Processo Civil”, pg. 149, diz respeito a obrigações legais e contratuais.
O artigo 461 do Código de Processo Civil é a base da tutela inibitória, que para ser efetiva deve contar com a tutela antecipatória (art. 461, § 3.º ). A ação inibitória visa impedir a prática, a continuação ou a repetição do ilícito e não tem o dano como um dos seus pressupostos. É tutela preventiva, porém não cautelar.
Por certo, Eduardo Talamini, “Tutela relativa aos deveres de fazer e de não fazer”, destaca que o artigo 461 do CPC não se limita a estabelecer a tutela que consideramos inibitória, por ser preventiva. As regras, pois, para o Prof. Eduardo Talamini disciplinam a consecução do resultado de deveres derivados de direitos relativos (obrigacionais ou não) e absolutos (reais, da personalidade, etc.), públicos e privados, dando a expressão obrigação um sentido larguíssimo de dever jurídico.
Não é surpresa para o leitor que o Professor Talamini, em sua obra citada, de folhas 427, sintetiza que, “depois da reforma do Código, apenas deixou de se formar, como ‘título executivo judicial’, a sentença condenatória proferida no processo civil (art. 584, I), que tenha por objeto “obrigações de fazer e não fazer”.
Primordialmente, o provimento concessivo de tutela do art. 461 é de eficácia mandamental (tendente à tutela específica), na terminologia da lei, e, ao seu lado, executivo lato senso, pois autoriza a tomada de providências destinadas à obtenção do resultado prático equivalente, independente do concurso do réu, operando-se a substituição da conduta do demandado pela do próprio Estado, através de seus agentes. É assim, na tutela inibitória, na tutela preventiva executiva, na tutela reintegratória (eliminação do ilícito) e na tutela ressarcitória, em que se permite a postulação das sentenças mandamental (ordem sob pena de multa) e executiva (determinação de que o fazer seja prestado por um terceiro às custas do réu).
Presta-se a tutela do artigo 461 do CPC a proteção de direitos absolutos, cuja eficácia é erga omnes. Tal é o caso dos direitos da personalidade, deveres decorrentes de prestações estatais. Isso porque, na lição de Salvatore Satta, L’esecuzione forzata nella tutela giurisdizionale dei diritti, em estudos jurídicos em homenagem a Calamandrei, v. 2, p. 4, a sentença condenatória adequa-se a “direitos a posições instrumentais, entre os quais o direito de crédito, cuja violação se dá pelo ressarcimento do equivalente”. Esse é o terreno dos direitos relativos.
Data venia do entendimento de Nelson Nery Jr., “Atualidades”, n.º 28, p. 76, Marcelo Guerra, “Execução Indireta”, não se pode descartar a aptidão de o provimento final, ex vi art. 461, fazer-se efetivar no processo em que é proferido. Os ilustres autores citados reputam sentença condenatória o provimento do art. 461. Por sua vez, data venia, não podemos concordar com Teori Zavascki que estabelece que, pelo menos em certos casos, o art. 461 do CPC produz sentença condenatória e não executivo lato senso, que, para ele, só aconteceria quando a própria natureza da obrigação exigir (não fazer com tutela preventiva) e deferimento com base no art. 461, § 3.º . Ora, não há fundamento legal que autorize tal ilação, não se concebendo que a lei tenha adotado mecanismo menos eficiente para o caso, como o previsto no art. 632 do CPC. As raízes desse raciocínio, com a devida vênia, são fruto de violação do texto de Gaius, parece-nos introduzido nas Instituições Justinianéias (4, 13, 5) e consolidada pela relativização dos direitos absolutos trazidas pelas idéias de Kant, a partir do Século XIX, no sentido de que seja ela real ou pessoal, resume-se numa relação interpessoal.
Tutela-se o direito à personalidade, além de direitos coletivos à correta Administração, para que não se negue prestações necessárias de serviços à população, como educação, água, luz, etc. Protege-se o meio ambiente com proibição de edificações contrárias à lei ou o consumidor com a busca e apreensão de produtos nocivos à saúde. No caso de grave epidemia sem que a Administração nada faça, há violação do dever constitucional imposto.
Esse o alcance do art. 461 do CPC, em que se requer tutela mandamental ou executiva lato senso. Deixa-se para a sentença condenatória, que tem o condão de autorizar o emprego de mecanismos de sujeitação em processo subseqüente, para os direitos relativos.
Soma-se a tutela do art. 461 do CPC a outras como a da antiga e superada posse dos direitos pessoais, de origem canônica e introduzida no País, por Ruy Barbosa, do mandado de segurança, do habeas data, das ações possessórias, da reivindicatória, das ações cautelares, da ação de despejo, da nunciação de obra nova (para Tito Fulgêncio, possessória), da ação de imissão de posse (petitória, para Savigny), como lídimos herdeiros dos interditos romanos.
Protege-se, no art. 461 do CPC, direito absoluto, que segundo De Plácido e Silva, “Vocabulário Jurídico”, pg. 529, t. II, é aquele que, “por sua própria força e plenitude, é oposto a toda e qualquer pessoa, erga omnes, tal como foi, no passado, o direito de propriedade, ou daquele que investe a pessoa no poder de exercitar um direito, sem que possa ser impedido nele. É a faculdade de agir, sem restrições, contra a pessoa que venha a atentar ou ferir o direito de que se é titular, diferenciando-se do direito relativo, que, nascido de uma relação jurídica ou de um vínculo jurídico estabelecido pela vontade de duas ou mais pessoas, somente pode ser oposto contra uma dessas mesmas pessoas. Assim, os direitos da personalidade (da vida privada) têm caráter absoluto. Assim, definidas políticas públicas, o direito à saúde, à educação, à energia, o abastecimento d’água, é dever do Estado. Tal situação é diversa das razões e conveniência da Administração na fixação orçamentária. Prioriza-se a dignidade da pessoa humana, pois não há que falar em priorização de meios a utilizar diante da inércia estatal. Pune-se, pelo art. 461 do CPC, quando o Estado não adota, no caso concreto, a solução mais adequada. Se houver uma opção ilegal por um dos caminhos trazidos pela lei ao comportamento discricionário da Administração, cabe o uso da ação inibitória
As sentenças proferidas, em ações inibitórias, são aptas a produzir coisa julgada material, ao contrário das ações cautelares, onde nelas o juiz cinge-se pela aparência (fumaça de bom direito). Há cognição exauriente na sentença formulada para a tutela do art. 461 do CPC, tal qual há, no mandado de segurança.
Na tutela inibitória, hábil a ser utilizada, no art. 461 do CPC, há cognição exauriente, com base em certeza. Adota-se o rito ordinário com intervenção de terceiros, reconvenção ou ação declaratória incidental, incidindo o art. 802, p. único, II, para contestar, combinado com o art. 930, p. único.
A tutela inibitória é imposta, por sentença, ou por tutela antecipada, em que se ordena sob pena de multa, meio de coerção indireta, imposta de acordo com a capacidade econômica do demandado e de forma progressiva (ilícito continuado).
A multa, quando fixada na tutela antecipada, tem eficácia imediata e pode ser imposta de ofício. De toda ordem, não paga, deve ser objeto de execução por quantia certa.
Diversa é a situação com relação às prestações estatais normativas, diante de um não fazer. A tutela do art. 461 do CPC, de forma alguma, substitui a ação direta de inconstitucionalidade por omissão (art. 103 da CRFB), cujos legitimados são outros e o mandado de injunção, cuja medida serviria, a exemplo da primeira ação, para certificar o Poder omisso para que adote providências regulamentadoras, descabendo a fixação de prazo para o suprimento da omissão, quando não for o próprio órgão omisso o sujeito passivo do direito cujo exercício está obstado por falta de norma regulamentadora (MI n.º 361, v. m, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 08.04.94, em RDA, 1976).
Dir-se-á que o berço das medidas constritivas do art. 461 do CPC está na equity. No entanto, lembro que Ovídio B. da Silva, “Curso de Direito Processual Civil”, II, n.º 147, n.º 151, p. 253-256, aduz ser inevitável a comparação entre a concessão de interditos pelo pretor romano e a equity inglesa. Mesmo os writs da common law são fruto da influência dos interditos romanos.
Sobranceiro está o pensamento de Galeno Lacerda, “Comentários ao CPC”, vol. VIII, n.º 27, p. 80-81, sobre o vínculo entre writs e interditos romanos, aludindo, inclusive, à semelhança das fórmulas latinas, em que claramente se criam remédios sumários. Não resta dúvida, entretanto, que foi, na Inglaterra, em 1830, que se conferiu às cortes de eqüidade o poder para, em caso de descumprimento da prestação ordenada, autorizar a prestação de fato por terceiro, por conta do réu, nos moldes da estrutura sub-rogatória, que empregamos no art. 461 do CPC. Nesse particular, percebe-se a nítida influência dos interditos com a injunction, ordem do órgão judiciário a alguém para que pratique um ato específico ou deixa de praticar, seja em conflitos públicos ou privados. A eficiência do caráter pessoal da injunction é assegurar através da ameaça de sancionamento por contempt of court, sempre que há desobediência.
A injuction, no direito anglo-americano, decorre da sua possibilidade de ajuste a diversas necessidades, vinculando-se como uma proibitory e uma mandatory. Temos daí, inibitórias positivas, quando se receia a reiteração de omissão e inibitórias negativas, contra prática, repetição de conduta comissiva.
O artigo 461 do CPC não parece ser unicamente fonte da tutela inibitória mandamental. Some-se a ela, pelo menos, a tutela preventiva executiva que implica, através de meios de coação direta, uma interferência na esfera jurídica do réu sem que ele se dê a oportunidade de, por vontade própria, praticar o ato temido. Tal é o caso da designação de um administrador provisório ou a designação de um oficial de justiça para impedir atividade. Isso ao contrário da tutela inibitória em que se permite que o demandado tenha a oportunidade de não praticar o ilícito. A desobediência do réu ao mandado judicial, quando constatado o elemento do tipo dolo, dá lugar a responsabilidade penal.
Ainda, no art. 461 do CPC, Luís Guilherme Marinoni identifica, in “Tutela Específica”, 2.ª ed., pg. 138, a tutela reintegratória, exemplificada na interdição de uma fábrica, a destruição de uma obra, a busca e apreensão de produtos, que estão sendo comercializados em desacordo com a lei, em que se busca eliminar uma situação de ilicitude. Também, aqui, a tutela não será condenatória, mas executiva lato senso, e deve ser proferida nos limites da necessidade e da efetividade e permitida a possibilidade de concessão de tutela inibitória em vez de remoção do ilícito ou vice-versa. Parece-nos que, nesse aspecto, que, dentro de uma economia capitalista, no que concerne a tutela inibitória voltada para o meio ambiente, a tutela deve ser desenvolvida de modo a causar o menor prejuízo possível às atividades produtivas. É a aplicação do princípio da necessidade, que se apresenta como atrelado ao princípio da proporcionalidade, na busca do meio mais idôneo e da menor restrição possível. Isso ocorre, no que concerne à possibilidade de o juiz poder, em vez de, por exemplo, determinar a cessação das atividades que ocasionam a poluição, ordenar a instalação de filtro, se for suficiente para conter a poluição. Nada impede que o juiz ordene um fazer ou não fazer diverso do solicitado.
Percebe-se a tutela de remoção do ilícito na ação de atentado, nas medidas provisórias como interdição e demolição de prédio. Da mesma forma, temos tutela reintegratória na ação para evitar construção contra lei ambiental.
Por fim, o artigo 461 do CPC trata de tutela ressarcitória, onde se permite a postulação de sentença mandamental (ordem sob pena de multa) e executiva (determinação de que o que fazer seja prestado por um terceiro às custas do réu). Permite-se sua utilização como instrumento processual na tutela ambiental sempre que houver necessidade de reparação específica. Pode-se ainda falar em tutela ressarcitória pelo equivalente em pecúnia caso o lesado opte por ressarcimento pelo equivalente ou impossível e tutela específica. A tutela ressarcitória, sim, é voltada para o dano.
Essa função corretiva e complementar, que dá base ao art. 461, que muitos julgam oriundas da equity inglesa, se identifica com a atuação do pretor romano, na concessão de ordens diretas à parte cristalizada em critérios de consciência pessoal do julgador, sob base jurídica sólida, em liberdade de apreciação.
Anota Savigny, em seu Tratado da Posse no Direito Romano, que se a questão era de direito ou se a lesão ao direito de uma das partes era evidente e arbitrária, o pretor não nomeava iudex e pronunciava-se ele mesmo sobre o objeto, pois é dito cogitava ordem ou proibição. Os interditos são base histórica, pois, para a utilização, no moderno Estado Democrático de Direito, da tutela específica e outros instrumentos, que muito serviram ao Estado Burguês, e se adaptaram aos tempos atuais.
No novo Código de Processo Civil a matéria é tratada no artigo 497. Ali se diz que na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção da tutela pelo resultado prático equivalente. O parágrafo único do artigo 497 prevê que “para concessão da tutela específica destinada a inibir a prática, a reiteração ou a continuação de um ilícito, ou a sua remoção, é irrelevante a demonstração da ocorrência de dano ou da existência de culpa ou de dolo!, daí a sua natureza preventiva e inibitória.
X – O NOVO CPC E AS TUTELAS DE URGÊNCIA E DE EVIDÊNCIA
O artigo 300 do novo Código de Processo Civil determina que a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Para tanto, poderá ser exigida caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a parte, porventura, vier a sofrer.
Caso essa providência concedida seja objeto de revogação, seja por sentença desfavorável, seja se obtida liminarmente em caráter antecedente, não houver fornecimento de meios necessários para a citação do requerido em cinco dias, se ocorrer a cessação da eficácia da medida em qualquer das hipóteses legais ou se o juiz acolher alegações de prescrição ou de decadência da pretensão do autor, será caso de reparação dos prejuízos causados pela medida à parte contrária, independente da reparação do dano processual.
A tutela de urgência é o gênero que compreende duas espécies. A antecipação de tutela e a medida cautelar. Ambas se caracterizam por sua provisoriedade.
Há a tutela de urgência de cunho evidentemente instrumental, prevista no artigo 301 do novo CPC, que poderá trazer medidas nominadas como o arresto, sequestro, por exemplo, e as inominadas, previstas no código anterior, no artigo 798, dentro do poder geral de cautela que é dado ao magistrado. Se efetivada a tutela cautelar, o pedido principal deve ser formulado em 30 dias, que serão apresentados nos mesmos autos em que deduzido o pedido cautelar. Anote-se que o pedido cautelar pode ser formulado conjuntamente com o pedido cautelar. Essa tutela de urgência de cunho instrumental, tem caráter de proteção ao processo, enquanto instrumento ao contrário da chamada tutela antecipada onde se protege o direito propriamente dito.
A tutela antecipatória não tem por fim assegurar o resultado útil do processo. Ao conceder a tutela antecipada o juiz satisfaz, de forma provisória, a pretensão material do autor. Por essa razão terá a natureza de satisfatividade ao contrário da tutela cautelar que terá natureza assecuratória, protetiva.
A tutela antecipada satisfaz o direito de forma antecipada mesmo, como se previsse o mérito, enquanto que na tutela cautelar visa-se tão somente assegurar o resultado prático do processo ou a viabilidade do direito colocado em juízo de análise;
- A tutela antecipada é agregada à ação principal, enquanto a cautelar é subordinada a um processo principal, mas pode ser intentada a qualquer momento, mesmo em autos à parte;
Por sua vez, a tutela de evidência, que é ainda uma tutela de urgência, será concedida, à luz do artigo 311 do novo CPC, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando ficar caracterizado: abuso no direito de defesa ou manifesto propósito protelatório da parte da parte contrária; as alegações de fato poderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento em casos repetitivos ou em súmula vinculante; se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa; a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável. Sua natureza satisfativa é evidente, antecipando o conteúdo da decisão final de mérito.
No caso do inciso III(a inicial for instruída com prova documental irrefutável do direito alegado pelo autor a que o réu não oponha prova inequívoca) é situação que se assemelha a situações como no mandado de segurança, mas que poderá gerar dúvidas interpretativas quanto as expressões prova documental irrefutável e prova inequívoca. De toda sorte, poderá ser exigida a prévia participação do réu no processo, impedindo a concessão de liminar inaudita altera parte.
