RESUMO
O Oficial de Justiça Avaliador Federal é um servidor público da União que tem como atribuição a execução de ordens judiciais, ficando, por isso, exposto a situações de risco. Embora a Constituição da República de 1988 estabeleça o direito à aposentadoria especial dos servidores que trabalhem nessa condição, ela mesma limitou, em tese, esse exercício ao dispor que caberia a lei complementar a definição das atividades exercidas em condições especiais. Mas o exercício desse direito não restou eliminado, porque outras normas da Constituição Federal de 1988 autorizam a integração das regras do Regime Geral de Previdência Social nas do Regime de Previdência dos servidores públicos. Em face do postulado da isonomia, justifica-se o uso desse recurso já que no âmbito celetista tem-se qualificado o trabalho do vigilante como atividade exercida em condições periculosas, não sendo forçoso traçar algumas semelhanças, portanto, com o ofício do meirinho. Por conseguinte, houve o tempo em que o Supremo Tribunal reconhecia a atividade desse profissional como especial, porque, após o julgamento dos Mandados de Injunção 833 e 844, em 11.06.2015, o Pretório Excelso modificou seu posicionamento, entendendo como contingencial a exposição do Oficial de Justiça ao risco.
Sumário: Introdução. 2 Oficial de Justiça Avaliador Federal: seu regime jurídico e atribuições legais . 3 O ambiente de trabalho e os efeitos nocivos à saúde do meirinho. 4 A (precária) Aposentadoria Especial do Oficial de Justiça Avaliador Federal. 5 A integração das normas constitucionais na composição do direito do longa manus: a fonte subsidirária do Regime Geral de Previdência Social. 6 Supremo Tribunal Federal e a Aposentadoria Especial do Oficial de Justiça Avaliador Federal: um retrocesso. 7 Filosofando: a teoria da fala ideal em Habermas e as luzes da hermenêutica em Gadamer no marco divisor jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal estabelecidos pelos mandados de injunção coletivos 833 e 844. Conclusão. Referências bibliográficas.
Palavras - chave: Aposentadoria Especial. Servidor Público. Oficial de Justiça Avaliador Federal.
INTRODUÇÃO
A ausência de norma expressa que reconheça o direito à aposentadoria especial do Oficial de Justiça Avaliador Federal, que exerce seu ofício não distante do risco do perecimento de sua integridade física, afeta uma categoria de servos do Estado que clama, perante o sistema jurídico pátrio, pelo (re)conhecimento de que suas atribuições ocupacionais imperem também dentre aqueles ofícios executados em condições especiais.
Para localizar o universo dos direitos que contempla esse profissional, faz-se necessário, num primeiro instante, situar a que espécie de regime jurídico está submetido o seu contrato de trabalho e quais normas dispõem as suas atribuições funcionais no mercado de trabalho. Sendo possível, depois, ser identificado a espécie de regime previdenciário que cobre os direitos securitários dessa classe específica de trabalhadores.
Feito essa análise, será imperioso esclarecer as características do ambiente de trabalho, bem como a sua relação com os efeitos nocivos que prejudicam a higidez mental do Oficial de Justiça Avaliador Federal, valendo-se da contribuição dos estudos elaborados pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais e pela Central de Mandados da Justiça Federal da Subseção Judiciária de Porto Alegre, cujo propósito foi investigar a repercussão do trabalho sobre a saúde do longa manus do Poder Judiciário.
Após, examinar-se-á as possibilidades jurídicas e a colmatação existentes no ordenamento brasileiro acerca do (re)conhecimento da aposentadoria especial do Oficial de Justiça Avaliador Federal, traçando-se, para tanto, um paralelo com atividades afins desenvolvidas em mesmas condições pelos obreiros do regime celetista, para que seja possível justificar o reconhecimento de que a atividade do meirinho se desenvolve em condições de risco semelhantes a do vigilante, cujo direito a aposentadoria especial, no Regime Geral de Previdência Social, vem sendo reconhecido pelo sistema jurídico brasileiro.
Por fim, será analisada a evolução jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal sobre essa temática, cuja análise será servida da matiz filosófica em Jürgen Habermans e em Hans-George Gadamer, com o propósito de identificar, nos julgados do Egrégio Tribunal, quando ocorreu o uso do método teórico (não-empírico) de fundamentação prévia que valida o direito desarraigado de subjetivismo; e quando houve uma compreensão do direito, baseada na simbiose (empírica) da fundamentação e aplicação da lei conforme as luzes da situação concreta. Foram sintonias filosóficas distintas, trabalhadas em períodos diferentes, cada qual concluindo pelo reconhecimento ou não do direito a aposentadoria especial dos meirinhos. Isto é, o Supremo Tribunal adota um entendimento diferente até o julgamento dos Mandados de Injunção 833/DF e 844/DF, e, a partir desses paradigmas, modifica sua compreensão, a qual vem servindo como norte decisório de outros casos semelhantes, julgados recentemente.
2 Oficial de Justiça Avaliador Federal: seu regime jurídico e atribuições legais
O Oficial de Justiça Avaliador Federal é um servidor público pertencente ao quadro de pessoal efetivo do Poder Judiciário da União, conforme preconiza o art. 2o e art. 4o , parágrafo 1o, da Lei 11.416, de 15 de dezembro de 2006, a qual disciplina as carreiras dos respectivos servidores. Todavia, por força das disposições finais contidas no art. 243 e o seu § 5o da Lei 8.112, de 11 de dezembro de 1990, que dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos dos Três Poderes da República, os serventuários da Justiça, remunerados com os recursos da União, no que couber, têm os seus direitos regulados por esse diploma legal. Destarte, as normas jurídicas da seguridade social e os demais direitos anunciados por este ordenamento jurídico, além dos instituídos na Constituição Federal de 1988 (no Título III, Capítulo VII, Seção I e II), são aplicáveis aos Oficiais de Justiça Avaliadores Federais.
Esse regramento ordinário, aliás, na esfera federal, teve como fonte o mandamento constitucional instituído no art. 39 da Lei Maior, em sua redação original. No entanto, em que pese a reforma expressa pela Emenda Constitucional no 19, em 1998, conferindo nova redação ao referido artigo, que consistiu em retirar da Constituição da República a obrigatoriedade de existência de um estatuto jurídico único para os servidores públicos civis, em 02 de agosto de 2007, por maioria, o plenário do “ STF proclamou (MC –ADIn 2.135), com efeito ex nunc, a inconstitucionalidade formal de tal regra da EC 19/1998. Diante disso, passou a vigorar novamente a redação original do art. 39, da CF” (MAFFINI, 2013, p.257). Pode-se concluir, então, que, até a vigência, se for o caso, de disposição constitucional diversa, os servidores públicos dos Poderes da União - de provimento de cargo efetivo - permanecem regidos por um regime jurídico único, qual seja, a Lei Federal 8.112/1990, conforme ensina Maffini (2013).
No que concerne, de outra parte, às atribuições legais, encontramos na legislação pátria as diretrizes ocupacionais a que se submetem os executores das ordens judiciais. Na esfera trabalhista, a redação do art. 721 da Consolidação das Leis do Trabalho incumbe aos Oficiais de Justiça Avaliadores Federais a realização dos atos decorrentes da execução dos julgados.
Na Lei de Processual Civil vigente, por exemplo, encontram-se alguns dispositivos que descrevem o ofício do meirinho, dentre os quais o art. 143, que descreve a incumbência de fazer citações, intimações, efetuar prisões, realizar atos de constrição patrimonial (penhora e arresto); o art. 660 e art. 661, quando atendidos os pressupostos objetivos, prevê a possibilidade de dois Oficiais de Justiça arrombarem as portas, móveis e gavetas em procedimento de busca e apreensão de bens; já o art. 839 e art. 842, §1o , disciplina a busca e apreensão de pessoas, procedendo o oficialato ao arrombamento dos obstáculos, caso haja resistência da parte ou terceiros. Nas ações possessórias, reguladas pelo art. 920 e seguintes, é tratada a expedição de mandados de interdito proibitório, manutenção ou reintegração de posse, para que o Oficial de Justiça execute na integralidade a decisão judicial.
No Código de Processo Penal, além daquelas atribuições que lhe são correlatas no processo civil, encontram-se, ademais, disposições específicas que exigem do meirinho outras ações que visam a garantia do desenvolvimento regular do processo crime, como a regra insculpida no artigo 218 que prevê a condução coercitiva - através do Oficial de Justiça - de testemunha devidamente intimada que deixa de comparecer em juízo sem motivo justificado; no art. 763, a expedição de mandado de captura a ser cumprido por Oficial de Justiça ou autoridade policial quando se tratar de internado sujeito à execução de medida de segurança.
O Oficial de Justiça Avaliador Federal, portanto, é um servidor público da União de provimento de cargo efetivo, cuja tutela jurídica que disciplina o seu contrato de trabalho decorre da Constituição da República de 1988, e, no âmbito infraconstitucional, da Lei 8.112/1990 e da Lei 11.416/2006. Já o regramento, que define as atribuições de seu ofício, na execução dos mandados, está estatuído, basicamente, nas normas jurídicas processuais do direito brasileiro.
3 O ambiente de trabalho e os efeitos nocivos à saúde do meirinho
A origem do Oficial de Justiça remonta ao Direito Hebraico. Nesse período histórico, já era corriqueiro os juízes de paz ter à sua disposição o oficialato para execução das ordens, ainda que não houvesse solenemente registradas as atribuições que lhe restavam confiadas (FILHO; ARAUJO; SILVA, 2010). Desde essa época até os hodiernos dias, a função típica do magistrado, em julgar, e o tradicional ofício do meirinho, como executor dos mandamentos judiciais, estenderam-se para além daquele tempo, permanecendo, tal como os são em suas essências, incólumes até os atuais dias.
Ocorre que o ambiente de trabalho do Oficial de Justiça já não é o mesmo dos tempos remotos, quando, naquele período da história, “munidos de um longo bastão, competia-lhes prender o acusado, tão logo era prolatada a sentença condenatória” (FILHO; ARAUJO; SILVA, 2010, p. 21). Os tempos são outros, assim como diversas são as intempéries no labor do longa manus do Poder Judiciário. Tão é assim, que, reconhecendo o risco inerente a profissão dos Oficiais de Justiça, o Departamento da Polícia Federal do Brasil editou Instrução Normativa No 023/2005-DG/DPF, em 1o de setembro de 2005, a qual estabeleceu procedimentos visando a dar cumprimento a Lei Federal no 10.826, de 22 de dezembro de 2003 ( conhecida como o Estatuto do Desarmamento), descrevendo quais as espécies de atividades do serviço público que legitimam o porte de arma de fogo pelo servidor público, in verbis:
Art. 18 (...)§ 2o. São consideradas atividade profissional de risco, nos termos do inciso I do § 1o. do art. 10 da Lei 10.826 de 2003, além de outras, a critério da autoridade concedente, aquelas realizadas por: I – servidor público que exerça cargo efetivo ou comissionado nas áreas de segurança, fiscalização, auditoria ou execução de ordens judiciais.
No ano seguinte, em 15 de dezembro, foi promulgada a lei 11.426, que regulou as Carreiras dos Servidores do Judiciário da União, consagrando, em seu bojo, o art. 16 que instituiu a Gratificação de Atividade Externa – GAE, devida exclusivamente aos Oficiais de Justiça Avaliadores Federais. O propósito dessa norma foi remunerar diferencialmente aqueles servidores do judiciário federal que exercem atividades sujeitas a risco de morte. Com efeito, não é forçoso considerar que essa descrição legal se compatibiliza com a norma descrita no artigo 68 da Lei 8112/1990, leia-se:
Os servidores que trabalhem com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substancias tóxicas, radioativas ou com risco de vida, fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo.
Ademais, sobre o assunto, ainda que não aprovada na Câmara dos Deputados, vale destacar a justificativa pela inclusão, a título indenizatório, da gratificação da atividade de risco (na tentativa de alterar a atual gratificação de atividade externa -GAE) dos Oficiais de Justiça Avaliadores Federais contida nos pergaminhos do Projeto de Lei no 5.845, de 2005, que recebeu na Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania da Câmara, a Emenda no 4, de autoria do Deputado Federal Neucimar Fraga (2006), que fundamentou seu parecer tomando por diretriz uma antiga decisão do Egrégio Conselho da Justiça Federal, vejamos :
O risco a que estão submetidos os Oficiais de Justiça decorre do exercício de suas atividades, já eminentemente externas. Assim é que, quando do exercício dos misteres do cargo, funcionando como auxiliar do Juízo na prática de atos de intercâmbio processual e de execução, constantemente se vê o Oficial de Justiça em situações de perigo concreto, as quais avultam em espécie, quando da prática de atos
coativos, impostos pela Lei para garantia dos jurisdicionados que reclamam a tutela do Poder Público, através do Judiciário (...)
(...). Em verdade, os riscos a que estão sujeitos os Oficiais de Justiça são bem maiores (...), já que, quando da realização das diligências, em cumprimento às determinações judiciais, atuam sozinhos e desarmados, diferentemente do que ocorre com os Agentes Federais, que atuam em grupo e armados.(...) Ao contrário dos policiais federais, militares ou civis, que sempre atuam em veículos oficiais e sempre em grupo, os oficiais de justiça são obrigados a atuar sozinhos, muitas vezes sem poderem contar com o auxílio de força policial ou por esta não estar disponível para acompanhar os Oficiais, ou porque, a pretexto de não ofender a imagem da parte,os juízes não autorizarem a convocação de força policial, o que os deixam desguarnecidos e sujeitos a todo tipo de agressão, da moral à física.
Note-se também que, por força de lei e necessidade funcional do interesse público, trabalham nos mais diversos horários e dias, inclusive durante a noite, domingos e feriados quando estão sujeitos a maiores riscos ainda.
A realização de atividades externas os expõem igualmente a situações bastante difíceis e muitas vezes perigosas, pois a notícia que levam às pessoas, na maioria das
vezes, não é agradável. É recebido com freqüência de forma hostil e pouco amistosa; usa o próprio veículo para transporte seu e, às vezes, de terceiros; visita lugares inóspitos e perigosos onde até a polícia tem receio de entrar, necessita ter "jogo de cintura" para lidar com pessoas que se sentem injustiçadas pela decisão judicial; enquanto os demais colegas exercem suas funções em ambiente climatizado, o Oficial trabalha sob o sol e chuva, no frio ou calor, não importa o tempo, sua tarefa tem que ser cumprida a qualquer custo.
Nesse prisma, com o propósito de demonstrar que a função do Oficial de Justiça é executada em ambiente recheado de riscos à sua integridade física e moral, vale ressaltar o empenho da Associação dos Oficiais de Justiça Avaliadores Federais do Estado de Goiás (2015) que há alguns anos coleta todas as notícias, em âmbito nacional, referentes aos crimes cometidos contra o longa manus. Nesse trabalho, que a instituição classificou de coletânea parcial de crimes, há mais de cento e cinquenta registros discriminando as espécies de infrações penais, na sua forma tentada e consumada, cometidas contra o meirinho no cumprimento da lei. Dentre eles, destacam-se no relatório os crimes de: dano, cárcere privado, seqüestro, roubo, homicídio, lesão corporal, ameaça, desacato e, além disso, crime de tortura.
Evitando alimentar a estatística desses crimes, porém, na esteira de suas atribuições, esses serventuários da justiça criam maneiras de agir e de se precaver para, a todo custo, evitar um mal maior ao seu bem estar. Além disso, esse comportamento pela busca do melhor desempenho no ambiente de trabalho, “ no caso dos oficiais de justiça, (...) solicita o ser humano em suas múltiplas dimensões e capacidades de reação” (PEREIRA, 2007, p.97), o que tem gerado significativo desgaste emocional nessa classe de trabalhadores.
Nesse sentido, em pesquisa sobre a saúde do oficialato nas execuções das ordens judiciais no Tribunal de Justiça mineiro, constatou-se que: a) a pressão temporal para dar efetividade ao mandado, originada em função do prazo (exíguo) para o cumprimento da ordem judicial, frente ao considerável volume de mandados recebidos por oficial (cerca de 100 a 150 ao mês); b) os imprevistos que emergem nas diligências; c) o receio da agressão física ou moral no cumprimento do dever; d) a criatividade no desenvolvimento de técnicas e habilidades, conhecidos como “jogo de cintura”, para lidar com o demandado punido ou ameaçado de punição, são fatores inerentes ao ambiente ocupacional que indicam sobrecarga emocional do trabalhador, sobretudo quando os oficiais de justiça, em seus ofícios, causam mudanças na vida íntima das pessoas (PEREIRA, 2007).
De outra banda, semelhante estudo de caso desenvolveu-se na Central de Mandados da Justiça Federal da Subseção Judiciária de Porto Alegre, cujas evidências dos efeitos nocivos à saúde psíquica do Oficial de Justiça, no empenho de seu ofício, não destoaram das inferências consignadas na pesquisa científica realizada no Tribunal de Justiça mineiro.
Em Porto Alegre, no entanto, na análise das emoções dos Oficiais de Justiça no seu meio ambiente ocupacional, foi acrescentado um mecanismo para mensurar o grau de gravidade e distúrbio psíquico que, inarredavelmente, acomete esse trabalhador. A ferramenta de aferição foi o Self Report Questionnaire (SRQ-20), cujos resultados psiquiátricos revelaram um percentual significativo dos Oficiais de Justiça Avaliadores Federais de Porto Alegre com elevado distúrbio psiquiátrico menor (DPMs), atingindo 50, 7% do conjunto do oficialato, num universo de 78 integrantes da Central de Mandados (MERLO, 2012).
De acordo, então, com esse achado, “todas essas questões vão se refletir no importante percentual de servidores que utilizam antidepressivos (36,1%), medicamentos para dormir (19,1%) ou que necessitam de ansiolíticos (19,1%)”, além de ser observado que houve, na pesquisa, o resultado do “ percentual de 7,1% que responderam ter tido ideias de acabar com a própria vida e de 8,6% que se sentem incapazes de desempenhar um papel útil em sua vida, indicando prováveis casos de depressão grave e iniciativas suicidas” ( MERLO, 2012, p.108).
Viu-se, destarte, que, no desempenho de suas missões, os Oficiais de Justiça enfrentam variados infortúnios, vivendo num ambiente profissional de incertezas no cumprimento do dever, cujo conteúdo emana a obrigação de enviar “notícias”, na maioria das vezes, nem sempre receptivas e vistas de bom grado pelo destinatário do mandamento judicial. As competências a que estão inseridos por determinação legal, exigem-lhes habilidades extremas para garantir com sucesso o cumprimento da lei, ainda que lhe seja desafiado o prejuízo de ordem física e (ou) emocional, diante de algumas intempéries que contextualizam, habitual e permanentemente, as execuções dos mandados, comprometendo, em muitos casos, a sua própria saúde e, porventura, a vida. O Oficial de Justiça, portanto, exerce, habitual e permanentemente, o seu ofício em condições especiais de trabalho.
4 A (precária) Aposentadoria Especial do Oficial de Justiça Avaliador Federal
A aposentadoria especial é uma modalidade de jubilamento de tempo de serviço reduzido (ROCHA, 2006), em decorrência da exposição do trabalhador, durante o labor, a riscos ambientais que comprometam a sua saúde, higiene e segurança. De acordo com Martinez (2006, p. 60), as causas dos riscos ambientais derivam “dos agentes determinantes (físicos, químicos e biológicos), embora outros, mais sutis, possam ser acrescentados, como os psicológicos e políticos”.
Ora, essas condições são consideradas na elaboração de uma programação de previdência diferenciada, pelo legislador pátrio, por exemplo, no Regime Geral de Previdência Social, por meio da Lei 8213/1991, e na Lei Complementar 51 /1985 (que dispõe sobre aposentadoria especial do policial), quando estipulam contagem do tempo laboral reduzido para a aposentadoria, já que o obreiro precisa ser compensado diante das condições agressivas à sua saúde existentes no ambiente do seu trabalho, que, de algum modo, originam certa redução de sua sobrevida, ou prejuízo na qualidade dela (ROCHA, 2006). Sob o alicerce da isonomia (in verbis: tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de sua desigualdade), é uma discriminação de índole constitucional que se justifica, porque o benefício do tempo reduzido de efetivo trabalho não pode, de maneira alguma, ser estendido aos operários que laboram em ambientes cuja interferência nociva é inibida, eliminada, ou até mesmo inexistente, possuindo, por isso, o direito a uma contagem maior de tempo de suas atividades, para, então, fazer emergir o direito a aposentadoria.
Por conta disso, a Carta Magna de 1988, “buscando a equalização dos desiguais pela outorga de direitos sociais” (SILVA, 2007, p.70), nos termos do Art. 39, § 3º, garantiu como direito do servidores públicos aquele já consagrado no art. 7º, inciso XXII, que confere ao trabalhadores, urbanos e rurais, expostos às condições agressivas em sua atividade, a garantia da redução dos riscos inerente ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança.
Foi nessa sintonia, aliás, uma vez que se reconhece a índole programática dessa norma constitucional (MORAES, 2007), que a Magna Carta de 1988, na redação de origem do art. 40, § 1º, dispôs que a lei complementar poderia estabelecer exceções às regras de aposentadoria para aqueles que exercerem atividades consideradas penosas, insalubres ou perigosas.
Contudo, a Emenda Constitucional nº 20/1998 revogou essa norma, consagrando no § 4º, do art. 40 da Constituição da Republica de 1988, a disposição de que era vedada a adoção de critérios e requisitos diferentes para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime próprio de previdência social, ressalvados os trabalhos exercidos exclusivamente sob condições especiais que prejudicassem a saúde ou a integridade física, a serem definidos em lei complementar (CAMPOS, 2009).
Em 2005, outra mudança na redação desse parágrafo 4º foi estabelecida por meio da Emenda Constitucional nr 47, dispondo, atualmente, que:
É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores:
I - portadores de deficiência;
II - que exerçam atividades de risco;
III - cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.
Todavia, mesmo que se visualize o esforço do constituinte em editar normas que melhor atendam as necessidades sociais, por meio das reformas contínuas do Texto Maior, inexiste, ainda, no ordenamento jurídico brasileiro, no âmbito federal, a referida lege lata, que assegure a aposentadoria especial daqueles servidores públicos da União que exerçam atividade de risco (CAMPOS, 2009) – dentre eles, conforme diagnosticado alhures, encontra-se o Oficial de Justiça Avaliador Federal.
O que há, lege ferenda, regulamentando o inciso II, § 4º do art. 40 da Constituição Federal de 1988, em trâmite na Câmara dos Deputados, a passos lerdos, é uma Proposta de Lei Complementar nr 330/2006, contemplando, por ora, apenas as atividades dos policiais e as de controle carcerário, em cujo contexto se discute, porém, a inclusão de outras categorias profissionais de servidores públicos, como é o caso dos Oficiais de Justiça Avaliadores Federais.
5 A integração das normas constitucionais na composição do direito do longa manus: a
fonte subsidirária do Regime Geral de Previdência Social
A Constituição da República de 1988 vislumbra dois regimes de previdência social, quais sejam, o Regime Geral de Previdência Social e o Regime Próprio de Previdência Social, a partir dos quais o legislador infraconstitucional vem conferindo tratamento desvirtuado da paridade e isonomia, especialmente, quando os trabalhadores e servidores públicos (titulares de cargos efetivos) exercem atividades semelhantes - em condições agressivas no ambiente de trabalho.
Nesse contexto, registre-se que, diferentemente do que ocorre com os trabalhadores abrangidos pelo regime geral de previdência social, que desde a Lei Orgânica de Previdência Social de 1960 beneficiam-se do direito a aposentadoria especial, “historicamente, os estatutos dos servidores públicos da União não tratam de questões atinentes ao desempenho de atividades laboradas sob condições especiais” (ROCHA, 2012, p. 243).
Em contrapartida, percebendo essa falha na composição dos direitos previdenciários dos servidores públicos, e, sobretudo, porque “a previdência social é usualmente fixada como um direito humano de 2º geração, devido à proteção individual que proporciona aos beneficiários, atendendo as condições mínimas de igualdade ” (IBRAHIM, 2007, p.67), o constituinte dispôs, no texto constitucional, duas normas que visam suprir eventuais lacunas dos direitos dos servidores públicos da União.
A primeira é a do § 3º do art. 39 da Constituição Federal de 1988, que estende aos servidores públicos a aplicação imediata dos mesmos direitos sociais garantidos aos trabalhadores, urbanos e rurais, previstos no art. 7º, nos seus incisos: IV, VII,VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX.
A outra norma de fundamental importância, como fonte integrativa, subsidiária e complementar do direito dos servidores públicos (CAMPOS, 2009), é a disciplinada no art. 40, §12º da Lei Maior de 1988, a qual tem por disciplina que “o regime de previdência dos servidores públicos titulares de cargo efetivo observará, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o regime geral de previdência social”.
Logo, essa coalizão das normas constitucionais, em significativa medida, reforça a unidade da Constituição e estende, pois, a aplicação daqueles princípios descritos no art. 194, parágrafo único, da Constituição Federal de 1988 à categoria dos servidores públicos - titulares de cargo efetivo da União.
No que tange, pois, ao benefício da aposentadoria especial dos servidores públicos, realça-se, oportunamente, a extensão da aplicabilidade do princípio constitucional da uniformidade e equivalência dos benefícios. Haja vista que, preservando a isonomia entre as diversas classes de trabalhadores, o seu rigor assevera que idênticos benefícios da seguridade social devam ser estendidos indistintamente a qualquer espécie de trabalhador, nos mesmos eventos cobertos pelo sistema (CASTRO, 2010), para “evitar o que já ocorreu: os trabalhadores urbanos recebiam benefícios e serviços previdenciários, enquanto os trabalhadores rurais não tinham cobertura alguma”(SILVA, 2007, p.761).
Deste modo, se rechaçada for essa perspectiva constitucional de integração entre os regimes previdenciários, haverá (injustificada) disparidade de tratamento entre o trabalhador do regime geral de previdência social e o servidor público da União no que concerne o direito ao benefício da aposentadoria especial, quando, na hipótese, ambos exercerem a profissão sob as mesmas condições agressivas (insalubres, perigosas, penosas, em pleno risco).
Por conseguinte, por força dessa sistemática integrativa (art. 40, §12º da Constituição Federal de 1988), é legítimo, então, servir-se do arcabouço jurídico do regime geral de previdência social quanto à tutela das atividades exercidas, habitual e permanentemente, em condições especiais que prejudiquem a saúde e a integridade física do trabalhador, além daquelas desenvolvidas em ambientes penosos, eivados de riscos. Essa necessidade urge porque, no regime próprio dos servidores da União, há uma falha que não existe no regime geral de previdência social quando o assunto diz respeito a aposentadoria especial do obreiro.
Além disso, ainda persiste um vazio jurídico quanto à caracterização dos agentes potencialmente agressivos que emanam daqueles ambientes de trabalho perigosos, penosos, e com risco de morte do trabalhador. Isso porque, na legislação previdenciária existente, desde a edição da Medida Provisória nº 1.523/1996 convertida na Lei nº 9528/1997, quando “a lista do anexo do Decreto nº 2.172, de 5 de março de 1997, foi editada, não há mais referência a agentes perigosos e penosos”(ROCHA, 2006, p.247). Deste modo, apenas permanece em vigor a lista dos fatores insalubres (físicos, químicos e biológicos) registrados no anexo IV do Decreto 3.048/1999 (ROCHA, 2006).
Reconhece-se, pois, a dificuldade de contextualizar as atividades consideradas penosas, e perigosas (ROCHA, 2006), pois se trata de um conceito vago e o seu desenvolvimento na doutrina ainda é tímido. Sobre os riscos e a penosidade de uma atividade profissional, destaca-se a manifestação de Martinez (2006, p. 45):
Diferentemente da penosidade e da insalubridade, afetações mais incisivas, a periculosidade é imanente, trata-se da possibilidade de ocorrência do evento danoso, e este, em potencial, não precisa acontecer para tê-lo presente. Risco é a possibilidade, dispensado o sinistro (risco realizado).
(...)
Penosidade é a área ávara em doutrina, não sendo fácil esmiuçar seu significado, embora comuns as funções onde presentes. Pode ser considerada penosa a atividade produtora de desgaste no organismo, de ordem física ou psicológica, em razão da repetição dos movimentos, condições agravantes, pressões e tensões próximas do indivíduo. Dirigir veículo coletivo ou de transporte pesado, habitual e permanente, em logradouros com tráfego intenso, é exemplo de desconforto causador de penosidade.(sic)
Entrementes, não é forçoso considerar que, no caso dos Oficiais de Justiça Avaliadores Federais, conforme noticiado alhures, a organização do seu trabalho é, permanentemente, composta por fatores psicossociais que em determinada medida prejudicam a sua saúde mental, cujo efeito sobrevém da natureza penosa de seu ofício. Há, pois, uma carência jurídica que esclareça essa condição agravante e lhe proporcione o reconhecimento do direito ao jubilamento por tempo reduzido de atividade laboral.
Ademais, esse servidor exerce uma função típica do Estado e, em termos de atribuições ocupacionais, não há qualquer comparativo de atividade no mercado de trabalho privado. No entanto, alguns aspectos referentes à penosidade, periculosidade, em face dos riscos da atividade profissional, encontramos análogo trabalho desenvolvido pelos vigilantes, cobertos pelo regime geral de previdência social.
A Lei Federal nº 7.102, de 20 de junho de1993, estabelece normas para as empresas particulares que exploram serviços de vigilância e transporte de valores, definindo que o vigilante é o empregado contratado para a execução das atividades de segurança e de pessoas físicas, além de outras atividades de vigia, prevendo, para tanto, a essa espécie de trabalhador o porte de arma de fogo em serviço.
Ressalte-se que “as definições de insalubridade, periculosidade e penosidade sempre estiveram ausentes da legislação previdenciária, que toma de empréstimo os conceitos da CLT” (ROCHA, 2006, p.246), Assim, embora prevendo de modo limitado o espectro do perigo na redação original do art. 193 da CLT (MARTINEZ, 2006), a Lei 12.740, de 2012, que modificou esse dispositivo, estendeu conceito de perigo ao cobrir algumas parcas referências com potencial risco de atividade, entre elas a função de vigilante, in verbis:
Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a
I - inflamáveis, explosivos ou energia elétrica;
II - roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial.
Posteriormente, a Lei Federal nº 12.997, de 2014, acrescentou o § 4o no referido artigo e congregou como perigosas as atividades de trabalhador em motocicleta.
Sucede-se que até o ano de 1995, o vigilante, de acordo com o código 2.5.7 do Decreto 53.831 de 25 de março de 1964, tinha sua atividade enquadrada entre as de bombeiro, investigadores e guardas com direito a aposentadoria especial após 25 anos de efetivo trabalhado na função (RIBEIRO, 2004). Todavia, o vigente Decreto nº 2.172, de 05.03.1997, o qual regulamenta a Lei 8213/1995, apenas relacionou os agentes nocivos insalubre ensejadores da aposentadoria especial, sem fazer qualquer menção à atividade perigosa e penosa.
Por conseguinte, em face dessa deficiência normativa, a doutrina e a jurisprudência têm reafirmado a antiga orientação da Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recurso acerca do reconhecimento do direito a aposentadoria especial quando a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em Regulamento. Isto é, a lista de atividade inscritas nos anexos do RBPS congrega um rol não exaustivo, mas tão só exemplificativo de atividades consideradas agressivas à saúde e integridade física do trabalhador (RIBEIRO, 2004).
Após 10.12.1997, com o advento da Lei nº 9.528/1997, acrescentou-se a necessidade da efetiva comprovação da exposição a agentes nocivos na avaliação do grau de risco da atividade, o que tem corroborado para o reconhecimento do direito à aposentadoria especial do vigilante (portando arma de fogo), de acordo com a atual redação dos artigos 57 e 58 da Lei nº 8213/1991. É nesse sentido, ademais, que a jurisprudência nacional tem utilizado como referência o paradigma do Superior Tribunal de Justiça expresso no REsp 413614-SC, julgado no dia 13 de agosto de 2002, para garantir a aposentadoria especial do vigilante que portou arma de fogo no desempenho de seu labor.
Pelo exposto, a orientação insculpida nos artigos 39, §3º; 40, §§ 4 º e 12º; e 194, parágrafo único, todos da Constituição Federal de 1988, fortalece a erradicação da falha jurídica por meio da integração entre os regimes previdenciários quanto ao reconhecimento do direito a aposentadoria especial do Oficial de Justiça Avaliador Federal. Há legitimidade constitucional que chancela, portanto, a aplicação, por analogia, das regras de aposentadoria especial do regime geral de previdência social, a luz dos artigos 57 e 58 da Lei nº 8213/1991, ao servidor público da União, in casu, o Oficial de Justiça Avaliador Federal.
6 Supremo Tribunal Federal e a Aposentadoria Especial do Oficial de Justiça Avaliador
Federal: um retrocesso.
Contra a omissão do Congresso Nacional e do Poder Executivo brasileiro, perante o Supremo Tribunal Federal, uma das primeiras manifestações dos servidores públicos exigindo o reconhecimento do direito a aposentadoria especial, primando pela igualdade de tratamento dispensada ao trabalhadores celetistas, deu-se através do mandado de injunção nº 425 e 444, cujo ataque foi a redação original do artigo 40, § 1º, da Constituição Federal de 1988 que oferecia margem discricionária ao legislador infraconstitucional, ao dispor que poderia, por meio de lei complementar, estabelecer exceções para verter em aposentadoria especial o tempo de labor que os servidores estivessem sujeitos a atividades penosas, insalubres e perigosas (ROCHA, 2012).
O STF naquela oportunidade, porém, entendeu que faltava a própria norma criadora do direito, pois a norma constitucional atacada contemplava como mera faculdade do Congresso Nacional e do Poder Executivo o exercício regulamentador dos eventuais direitos nela descritos (ROCHA, 2012).
Ocorre que a Emenda Constitucional nº 20/1998 suprimiu daquela norma o verbo “poder”, deslocando o novo texto para o § 4º, do art. 40 da Constituição Federal de 1988. Posteriormente, a EC 47/2005, em vigor, ampliou as possibilidades de concessão de aposentadorias com critérios diferenciados (ROCHA, 2012), conforme noticiado alhures.
Destarte, essa mutação desencadeou a superação do entendimento do STF quanto à aposentadoria especial do servidor público da União, cujo marco divisor é o Mandado de Injunção nr 721/DF. Nesse caso concreto, a servidora do Ministério da Saúde, auxiliar de enfermagem, exercia suas funções em ambiente insalubre há mais de 25 anos. Logo, a Suprema Corte, em 30.08.2007, definiu que o servidor público da União ao exercer a função em condições especiais de trabalho teria direito à aposentadoria especial; e que a ordem injuncional, para tanto, possuía a natureza mandamental, constituindo, por isso, norma aplicável à omissão. “Assim, os parâmetros definidos pelo STF de forma abstrata e geral, contidos no art. 57 da Lei nº 8213/91 deveriam ser empregados para todos os casos análogos” (ROCHA, 2012, p. 244).
Em 09.04.2014, sobre esse assunto, após caloroso debate em plenário, a Egrégia Corte consolidou, na súmula vinculante nr 33, um verbete que contemplou o reconhecimento dos reiterados precedentes que afirmavam ser o efetivo trabalho, em ambiente insalubre, causa do direito a aposentadoria especial do servidor público. Eis o teor dessa súmula:
“Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do Regime Geral de Previdência Social sobre a aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III, da Constituição Federal, até edição de lei complementar específica” (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, 2015).
De outra banda, em que pese, durante o debate de aprovação dessa súmula vinculante, ter sido discutido a possibilidade de editar um verbete que cobrisse também as atividades de risco dos servidores públicos, o plenário desconsiderou essa emenda, porque tais atividades ainda careciam de uma apreciação exaustiva da Corte, que, necessariamente, de acordo com o art. 103-A da Constituição Federal de 1988, edita a súmula após reiteradas manifestações do Tribunal sobre determinado tema (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, 2015).
De certo, dentre as manifestações, até então, abordando essa temática, algumas classes dos Oficiais de Justiça Avaliadores, entre Associações e Sindicatos, como substitutos processuais, impetraram no Supremo Tribunal Federal os respectivos mandados de injunção coletivos, dentre eles, destacaram-se: 834, 1104, 1105, 1176, 1181, 1211, 1309, 1574, 1655 e 1683. Neles, consolidou-se o entendimento de que as atribuições inerentes a execuções de ordens judiciais expõem a imanente risco o longa manus do juiz, o que conferia, pois, direito à categoria de pleitear administrativamente a aposentadoria especial à luz do art. 57 da Lei 8213/1991, em face da ausência normativa a que se refere o § 4º, do art. 40 da Constituição Federal de 1988 (com a atual redação da Emenda Constitucional nr 47/2005).
Sucede-se que, através do julgamento do “writ” injuncional nº 833 e 844, em 11.06.2015, modificou-se o paradigma da aposentadoria especial do Oficial de Justiça, quiçá do servidor público que labora sob permanente risco, porque a maioria do Pretório Excelso, vencidos os Ministros Cármen Lúcia (Relatora), Ricardo Lewandowski e Teori Zavaski, firmou o entendimento a seguir ementado nos referidos Mandados de Injunção:
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE INJUNÇÃO COLETIVO. OFICIAIS DE JUSTIÇA. ALEGADA ATIVIDADE DE RISCO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ORDEM DENEGADA.
1. Diante do caráter aberto da expressão atividades de risco (art. 40, §4º, II, da Constituição) e da relativa liberdade de conformação do legislador, somente há omissão inconstitucional quando a periculosidade seja inequivocamente inerente ao ofício.2. A eventual exposição a situações de risco – a que podem estar sujeitos os Oficiais de Justiça e, de resto, diversas categorias de servidores públicos – não garante direito subjetivo constitucional à aposentadoria especial.3. A percepção de gratificações ou adicionais de periculosidade, assim como o porte de arma de fogo, não são, por si sós, suficientes para reconhecer o direito à aposentadoria especial, em razão da autonomia entre o vínculo funcional e o previdenciário.4. Voto pela denegação da ordem, sem prejuízo da possibilidade, em tese, de futura lei contemplar a pretensão da categoria. (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, 2015)
Ademais, na conformidade do ritual de fundamentar seus “acórdãos” amparados em precedentes, esse paradigma já respingou nos recentes julgamentos envolvendo, mais essa vez, a categoria dos Oficiais de Justiça nos Mandados de Injunção nº 1654 /DF e 1629/DF, em 07 de outubro de 2015 (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, 2015).
7 Filosofando: a teoria da fala ideal em Habermas e as luzes da hermenêutica em
Gadamer no marco divisor jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal
estabelecidos pelos mandados de injunção coletivos 833 e 844
Fruto do ranço positivista que ainda permeia o direito brasileiro, essa técnica (do senso comum idealizado), utilizada pelo Supremo Tribunal, em reiterar o precedente já firmado (como fonte exclusiva de afirmação do direito) constitui-se (um retrocesso) um viés anacrônico, que (des)constroi o direito “a toque de caixa”. Ora, o magistrado (crê que) fundamenta, legitimamente (mas ao revés do art. 93, IX, da Constituição Federal de 1988), suas decisões, socorrendo-se do arsenal de modelos e formulários padrões de decisões “semelhantes” dos Tribunais Superiores, em especial, das que possuem eficácia vinculante. Isso, sobremaneira, fortalece, idubitavelmente, a corrosão de direitos, na medida em que o direito em debate fica desprovido de uma apurada análise e ponderação dos critérios subjetivos e objetivos do caso posto a exame, pois, por mais semelhante que seja, cada demanda reclama um “olhar diferente”e uma solução, no mínimo, não tão igual à outra.
Esse ritual em preservar aquela filosofia da consciência, cuja ideia é exprimir apenas a verdadeira essência dos textos legais (ROCHA, 2001, p. 50), alinha-se, conforme detalhado por Streck (2009), à proposta de Jürgen Habermas que elabora a teoria do discurso ideal para “legitimar o direito”, através do princípio de que a validade de um enunciado normativo deve formar-se abstraída do contexto da razão prática (porque eivada de subjetividade), uma vez que a praticidade, segundo o filósofo, não tem capacidade de universalizar normas de conduta. Assim, “somente máximas universalizáveis desde a perspectiva de todos os afetados – (...) formatados em uma situação ideal de fala - valem como uma norma que pode encontrar aquiescência universal e, portanto, gerar obrigatoriedade” (STRECK, 2009, p. 41).
Dessarte, tal diagnóstico aponta, realmente, que essa teoria tem sido reverenciada em algumas sentenças (e acórdãos), porque, na maioria deles, há o discurso da “jurisprudência firmada” como forma de validação do direito, sob a perspectiva habermasiana da fundamentação prévia dos atos do mundo prático. Ora, tal afeição positivista compromete a avaliação (precisa) do caso sub judice, porque a solução (hipostasiada) está previamente condicionada àquela referência habermasiana dos pressupostos programáticos contrafactuais (in casu: reiterados precedentes da jurisprudência), a qual ignora o conteúdo dos fatos em prol de uma verdade argumentativa criada por consenso, “ pelos melhores argumentos, na base das melhores informações” (STRECK, 2009, p.91),com o devido sacrifício da contextualidade das diversas situações concretas.
Aliás, foi o que aconteceu, mais essa vez, com a categoria dos Oficiais de Justiça nos Mandados de Injunção nº 1654 /DF e 1629/DF, em 07 de outubro de 2015, cujos acórdãos valeram-se da fórmula de Habermas esclarecidos à luz da “jurisprudência firmada” nos MI 833 e MI 844. O voto condutor, desses casos, reduziu o meirinho a “eventual” exposição ao risco em sua atividade, sem, para tanto, perquirir, criteriosamente, os contextos e as realidades que originaram essa (precária) conclusão, que, deficitariamente, serviu para formar o convencimento da maioria no plenário, além de declinar à “relativa liberdade de conformação do órgão legiferante” - apesar dos 21 anos de omissão inconstitucional, a responsabilidade para definir, “sabe se lá quando”, se o Oficial de Justiça exerce, habitual e permanentemente, atividades que lhe conferem risco de morte (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, 2015).
Frise-se, todavia, que “os conceitos jurídicos, como demonstrou Karl Engisch, são predominantemente indeterminados. Aliás, mesmo os determinados, a realização do direito mediante uma simplificação ao esquema conceito- subsunção era flagrantemente insuficiente” (ROCHA, 2001, p.48), porque o conceito a partir do instante em que é elaborado já não consegue se antecipar àquelas situações emergentes, já que reduzido a uma estrela com limitações em seu brilho frente o imensurável universo da compreensão.
Por isso, Gadamer (1999, p.444) esclarece que “a compreensão não é nunca um comportamento reprodutivo, mas é, por sua vez, sempre produtivo”. Nesse exercício, o jusfilósofo alemão destaca como é essencial, na história, o intervalo temporal, pois acontece o distanciamento daquele sentido original que foi atribuído ao texto, tendo em vista que no passar das horas há uma constante mutação dos sentidos – da realidade que se renova. “A distância de tempo, que possibilita essa filtragem, não tem uma dimensão concluída, já que ela mesma está em constante movimento e expansão” (GADAMER, 1999, p. 446 - 447).
“Acima de tudo, é essa distância de tempo que torna possível resolver a questão crítica da hermenêutica: distinguir os verdadeiros preconceitos, aqueles que embasam a compreensão, dos falsos que produzem os mal-entendidos”(ROCHA, 2011, p.51).
Logo, como discurso de validade do direito, o procedimentalismo habermansiano - que oferece a “resposta correta” mediante o recurso da fundamentação prévia - perde força (em aplicação) frente a proposta gadameriana – de cunho ético aristotélico - da flexibilização da norma, que compreende o direito pela atividade da simbiose entre a fundamentação e a aplicação da lei, segundo a idiossincrasia do caso privado. Eis o que assevera Gadamer (1999, p. 473-474):
(...) todo aquele que aplica o direito se encontra em uma posição bem diferente. Na situação concreta ver-se-á obrigado, seguramente, a fazer concessões com respeito à lei num sentido estrito, mas não porque seja justo. Fazendo concessões em face da lei não faz reduções à justiça, mas, pelo contrário, encontra um direito melhor. Em sua análise da epieikeia, a “equidade”, Aristóteles dá a isso uma expressão muito precisa: epieikeia é a correção da lei. Aristóteles mostra que toda lei se encontra numa tensão necessária com respeito à correão do atuar, porque é geral e não pode conter em si a realidade prática em toda a sua concreção (...) É claro que o problema da hermenêutica jurídica encontra aqui seu verdadeiro lugar. A lei é sempre deficiente, não porque o seja por si mesma, mas porque frente ao ordenamento a que intencionam as leis, a realidade humana é sempre deficiente e não permite uma aplicação simples das mesmas.
Pelo que se depreende, por conseguinte, acerca do desenvolvimento jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, em grande parte dos julgados anteriores ao MI 833 e MI 844, que se firmava adequado o modo pela qual vinha a Corte decidindo, nos moldes de uma postura gadameriana, porque, sobre a aposentadoria especial do Oficial de Justiça Avaliador Federal, à luz do art. 57 da Lei 8213/1991, o Pretório Excelso, além de considerar como inerente ao ofício do meirinho sua exposição ao risco, abria margem discricionária à autoridade administrativa competente para verificar, em cada caso concreto, se realmente o merinho exercia suas funções em ambientes perigosos, porque, se generalizado fosse os efeitos dos Mandados de Injunção Coletivos, estar-se-ia contemplando, equivocadamente, àqueles servidores, desviados de suas funções, com mesmo “privilégio legal” que deveria atingir, por direito, apenas parte da categoria que efetivamente exercesse suas atividades sujeitas a riscos. Foi, aliás, essa a síntese (gadameriana) expressa no voto vencido da Relatora Ministra Carmém Lúcia (seguida pelos Ministros Teori Zavascki e Ricardo Lewandowski) no Mandado de Injunção Coletivo nº 833/DF, em 11.06.2015.
Nesse contexto, portanto, até o marco divisor de jurisprudência provocado pelos MI 833 e 844, parcela considerável de julgados concretizou o direito dos Oficiais de Justiça Avaliadores Federais, considerando a natureza de cada caso particular, respeitando a experiência concreta ao levar em consideração, no processo interpretativo, as circunstâncias particulares presentes no ofício do meirinho - exposto habitualmente a riscos. Nesses casos, o Supremo Tribunal interpretou, complementando produtivamente o direito de modo que esse entendimento “não surgiu, nesses casos, de arbitrariedades imprevisíveis, mas de uma ponderação justa do conjunto”(GADAMER, 1999, p. 489), bem distante da fórmula habermasiana que está sendo perpetrada pelo Egrégio Tribunal, a partir dos julgamentos daqueles marcos divisores da “jurisprudência firmada” em 11 de jun. 2015.
CONCLUSÃO
O Oficial de Justiça Avaliador é servidor público da União, titular de cargo de provimento efetivo, cujas atribuições funcionais decorrem da lei. Sua atividade é acometida - conforme deflagrado por estudos e das notícias dos crimes contra o oficialato no cumprimento do dever –, habitualmente, por situações cotidianas que lhe provocam considerável estresse, frente ao risco acentuado que qualifica o seu ambiente de trabalho, além dos fatores intrínsecos que degradam demasiadamente a sua saúde emocional.
Por conta disso, diferentemente da situação jurídica do trabalhador celetista, que labora em condições de perigo iminente, como é o caso do vigilante, que possui a garantia da aposentadoria especial do Regime Geral de Previdência Social, o longa manus, apesar de desempenhar seu ofício constantemente exposto a riscos, encontra-se destituído de uma tutela jurídica que, expressamente, lhe confira o direito a aposentadoria especial.
O que há, precariamente, sobre a aposentadoria especial do servidor público, que labora em condições habituais de risco, é uma abertura para essa possibilidade na Constituição da República de 1988 (em seu art. 40, § 4º ), que está condicionada, até o instante, à superação da inércia (leia-se: que não se trata mais de uma faculdade) do legislador para definição, por meio de lei complementar, de sua extensão e em quais casos.
Vislumbrou-se, no entanto, que no sistema constitucional brasileiro, sobre a previdência social do servidor público, há a garantia do preenchimento dessa lacuna por força da legítima integração entre os dois regimes previdenciários existentes no Brasil, pelo que se extrai do art. 40, § 12º, da CRFB/1988.
Portanto, daquele efeito estático legiferante e desse viés constitucional de complementação entre os regimes previdenciários, surtiu a iniciativa dos Oficiais de Justiça Avaliadores Federais, por intermédio das respectivas Associações e Sindicatos, ingressarem com o remédio constitucional, conhecido como mandado de injunção (art. 5º, inciso LXXI), com a finalidade de provocar o Judiciário para criação da norma, no caso concreto, a fim de viabilizar o exercício do direito constitucional a aposentadoria especial, já que esse writ tem por natureza garantir ao individuo, diante da falta de norma regulamentadora, o exercício dos direitos e liberdades fundamentais estabelecidos no Texto Maior de 1988.
Com efeito, a partir do marco divisor do “precedente” estabelecido no MI 833 e 844, em 11.06.2015, impõe-se dois momentos de filosofia, uma “pré” e a outra “pós” 11 de junho, que iluminaram as “motivações” do Supremo Tribunal Federal quanto à (in)efetividade desse direito social ao Oficial de Justiça Avaliador Federal. Antes de 11 de junho de 2015, a síntese esclarecedora do Supremo Tribunal alinhava-se à hermenêutica filosófica de Hans-Georg Gadamer, a partir do qual o decisório preenchia aquela falha jurídica reconhecendo o direito `a aposentadoria especial do meirinho, na perspectiva de que a autoridade administrativa competente deveria analisar o risco em cada caso concreto, como pressuposto necessário para concessão do benefício.
De outra banda, por conseguinte, após o julgamento do MI 833 e 844, em 11.06.2015, modificou-se o paradigma do Pretório Excelso, que, além fugir de sua tarefa constitucional de atribuir norma ao caso concreto, porque fulminou ao legislador - diante de sua relativa liberdade – a conformação para definir o que é atividade de risco, adotou o dogma habermasiano - da fundamentação prévia e universal como verdade deôntica - pois vem reproduzindo os mesmos efeitos do “precedente firmado ” em 11 de junho, para outros casos semelhantes dessa mesma categoria profissional, como se verifica nos recentes julgados dos writ injuncionais nº 1654 /DF e 1629/DF, em 07 de outubro de 2015. Prejudicando, enfim, o reconhecimento do direito à aposentadoria especial do Oficial de Justiça Avaliador Federal, de acordo com o caso concreto, e, por isso, auxiliando no recrudescimento daquela praxe jurídica, em terrae brasilis, que reverencia os moldes habermasianos de validação do direito, a iniciar, por exemplo, pelo uso indiscriminado pelo próprio Supremo Tribunal de suas “jurisprudências pacificadas” como recursos últimos para fazer (in)justiça.
Logo, o direito a aposentadoria especial do Oficial de Justiça Avaliador Federal encontra difícil acesso, no que tange ao seu reconhecimento, no atual cenário do sistema jurídico em terrae brasilis. Primeiro, porque, ainda, depende do impulso legislativo, cuja omissão hiberna desde a promulgação da Emenda Constitucional nº 20/1998. Segundo, porque, em que pese os fundamentos instituídos nos artigos 39, §3º e 40, §4º, Inciso II, e §12º da CRFB/1988, bem como aquilo que restou comprovado pelos registros de crimes (mais de 150 no país), nos últimos anos, cometidos contra o meirinho, durante a execução das ordens judiciais, além das inferências dos estudos acerca dos efeitos nocivos que o trabalho tem causado sobre a saúde mental dos Oficiais de Justiça, o Supremo Tribunal Federal, a quem compete, pela via eleita do Mandado de Injunção, privativamente dizer o direito em caso de falta de norma regulamentadora, sob o fulminante farol da filosofia habermansiana, passou a entender, após 11.06.2015, ao fundamentar em curtas linhas, que a exposição do meirinho ao risco, no exercício de suas atribuições legais, constitui-se uma condição fortuita, incerta, casual, aleatória, enfim, contingente, afastando, por tal motivo, o seu direito a aposentadoria especial. Além do mais, conforme as amarras do sentido comum teórico do tradicional “precedente firmado”, esse paradigma vem se constituindo, a partir de então, na nova fórmula incessante, utilizada pelo Pretório Excelso, para reproduzir aquela restrição a outros casos semelhantes, como ocorreu recentemente noutros dois julgamentos de mandados de injunção, envolvendo essa categoria de servidores.
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