~~O NOVO REGIME DO AGRAVO
Rogério Tadeu Romano
I – O NOVO CPC E O AGRAVO
Determina o artigo 994 do novo Código Civil, dentro do princípio da taxatividade recursal, o rol dos recursos civis:
I - apelação;
II - agravo de instrumento;
III - agravo interno;
IV - embargos de declaração;
V - recurso ordinário;
VI - recurso especial;
VII - recurso extraordinário;
VIII - agravo em recurso especial ou extraordinário;
IX - embargos de divergência.
O novo regime jurídico do agravo está exposto no agravo de instrumento, no chamado agravo interno e nos casos de inadmissão de recurso especial ou extraordinário.
Cabe agravo de instrumento, a ser ajuizado em prazo peremptório de 15 dias, contra decisões interlocutórias que versem:
I - tutelas provisórias;
II - mérito do processo;
III - rejeição da alegação de convenção de arbitragem;
IV - incidente de desconsideração da personalidade jurídica;
V - rejeição do pedido de gratuidade da justiça ou acolhimento do pedido de sua revogação;
VI - exibição ou posse de documento ou coisa;
VII - exclusão de litisconsorte;
VIII - rejeição do pedido de limitação do litisconsórcio;
IX - admissão ou inadmissão de intervenção de terceiros;
X - concessão, modificação ou revogação do efeito suspensivo aos embargos à execução;
XI - redistribuição do ônus da prova nos termos do art. 373, § 1o;
XII - (VETADO);
XIII - outros casos expressamente referidos em lei.
Parágrafo único. Também caberá agravo de instrumento contra decisões proferidas na fase de liquidação de sentença ou de cumprimento de sentença, no processo de execução e no processo de inventário.
Art. 1.016. O agravo de instrumento será dirigido diretamente ao tribunal competente, por meio de petição com os seguintes requisitos:
I - os nomes das partes;
II - a exposição do fato e do direito;
III - as razões do pedido de reforma ou de invalidação da decisão e o próprio pedido;
IV - o nome e o endereço completo dos advogados constantes do processo.
Art. 1.017. A petição de agravo de instrumento será instruída:
I - obrigatoriamente, com cópias da petição inicial, da contestação, da petição que ensejou a decisão agravada, da própria decisão agravada, da certidão da respectiva intimação ou outro documento oficial que comprove a tempestividade e das procurações outorgadas aos advogados do agravante e do agravado;
II - com declaração de inexistência de qualquer dos documentos referidos no inciso I, feita pelo advogado do agravante, sob pena de sua responsabilidade pessoal;
III - facultativamente, com outras peças que o agravante reputar úteis.
§ 1o Acompanhará a petição o comprovante do pagamento das respectivas custas e do porte de retorno, quando devidos, conforme tabela publicada pelos tribunais.
§ 2o No prazo do recurso, o agravo será interposto por:
I - protocolo realizado diretamente no tribunal competente para julgá-lo;
II - protocolo realizado na própria comarca, seção ou subseção judiciárias;
III - postagem, sob registro, com aviso de recebimento;
IV - transmissão de dados tipo fac-símile, nos termos da lei;
V - outra forma prevista em lei.
§ 3o Na falta da cópia de qualquer peça ou no caso de algum outro vício que comprometa a admissibilidade do agravo de instrumento, deve o relator aplicar o disposto no art. 932, parágrafo único.
§ 4o Se o recurso for interposto por sistema de transmissão de dados tipo fac-símile ou similar, as peças devem ser juntadas no momento de protocolo da petição original.
rt. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:
I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão;
II - ordenará a intimação do agravado pessoalmente, por carta com aviso de recebimento, quando não tiver procurador constituído, ou pelo Diário da Justiça ou por carta com aviso de recebimento dirigida ao seu advogado, para que responda no prazo de 15 (quinze) dias, facultando-lhe juntar a documentação que entender necessária ao julgamento do recurso;
III - determinará a intimação do Ministério Público, preferencialmente por meio eletrônico, quando for o caso de sua intervenção, para que se manifeste no prazo de 15 (quinze) dias.
Art. 1.020. O relator solicitará dia para julgamento em prazo não superior a 1 (um) mês da intimação do agravado.
II – A TRADIÇÃO HISTÓRICA DO RECURSO DE AGRAVO E O NOVO CPC
Na tradição dos recursos de agravo, que, no passado, foram 5(cinco), o remédio processual será recebido apenas no efeito devolutivo.
A decisão interlocutória não mais se vincula à ideia de “questão incidente” resolvida no curso do processo, pois, no novo Código, é considerada interlocutória qualquer decisão que não seja sentença, de acordo com parágrafo 2.º do artigo 203 do NCPC.
Se, de acordo com o NCPC, qualquer decisão que não corresponda à descrição de sentença deverá ser considerada interlocutória, é importante que o novo NCPC vale-se dos seguintes critérios, cumulativamente, para identificar a sentença (afastando-a, portanto, da decisão interlocutória): a) é decisão final, que “põe fim” ao processo ou a uma de suas “fases”; e b) é decisão definitiva (que resolve o mérito) ou terminativa (que, por ausência de algum requisito processual, não resolve o mérito).
O que não se enquadra nesses conceitos é decisão interlocutória.
Diferenciam-se as decisões interlocutórias dos mesmos despachos na medida em que aqueles podem gerar lesão suscetível de ajuizamento de recurso.
O novo Código de Processo Civil não dá amplitude máxima dada a redação original do Código de 1973. No entanto deu-se margem a aplicação de institutos como o da reclamação, correição parcial.
Sob o manto do Código de Processo Civil de 1939, tendo em conta a taxatividade das hipóteses para o recurso de agravo de instrumento(que começou a delinear-se com as Ordenações Afonsinas,) e do agravo do auto do processo, que tem origem na Carta Régia de 1526, em distinção ao agravo de petição, próprio das chamadas sentenças terminativas, onde não há julgamento de mérito, e da ênfase histórica dada ao recurso criado pelo artigo 669, § 15, do Regulamento 737, de 1850, deu-se à Reclamação um cunho recursal indevido, pois ela não é recurso. Chegou-se até a conhecer, após o advento do Código de Processo Civil de 1973, a conhecer correição parcial como agravo de instrumento(RT 470/186, in Revista de Processo Civil I/196, ou admitindo, simplesmente, a correição parcial, um sucedâneo recursal(Revista de Processo, (/172, II/347, IV/351, IV/380). Essa reclamação é medida paraprocessual, de caráter administrativo ou disciplinar, destinada a emendas de erros que subvertam o processo.
O recurso do agravo surgiu no direito português, cuja expressão refere-se ao prejuízo sofrido pela parte no curso do processo1, que recorria diretamente ao Rei Afonso IV para pleitear a imediata correção da medida, por meio de peças processuais denominadas querimas ou querimônias.
As Ordenações Manuelinas consagraram o recurso de agravo como recurso típico de decisões interlocutórias simples.
Asseverou MOACYR LOBO DA COSTA que o agravo de instrumento, tal como se o concebe, somente surgiu nas Ordenações Manoelinas de 1521. As Ordenações Filipinas, de 1603, preservaram a regência dos agravos, sendo clara a tendência que teve para hiperdimensioná-los.
Desnecessário lembrar que as Ordenações Filipinas foram largamente empregadas no Brasil e, também, mesmo após a independência, constituíram a nossa primeira legislação processual. Conhecemos, por isso, àquele tempo, cinco modalidades de agravo: agravo ordinário, agravo de ordenação não guardada, agravo de instrumento, agravo de petição e agravo no auto do processo. Após a independência, a disposição provisória acerca da administração da justiça civil, de 1932, estabeleceu que os agravos de petição e de instrumento e de petição ficam reduzidos a agravos no auto do processo, deles devendo conhecer o juiz de direito, se interpostos do juiz municipal, e a Relação (tribunal), se a decisão tiver sido proferida por juiz de direito.
O agravo nos autos do processo tem evidentes similitudes com o agravo retido. O agravo retido é o recurso interposto contra decisão interlocutória cuja apreciação não é feita de imediato, e sim no julgamento de eventual apelação. Prevê o artigo 523, "caput", do Código de Processo Civil, que "na modalidade de agravo retido o agravante requererá que o tribunal dele conheça, preliminarmente, por ocasião do julgamento da apelação". O agravo retido é processado nos mesmos autos do processo principal, devendo ser interposto no prazo de dez dias, contados da intimação das partes. Porém, contra as decisões proferidas em audiência, o agravo retido deverá ser interposto imediata e oralmente, sendo vedada a sua interposição por escrito.
As Ordenações Manoelinas introduziram algumas modificações na temática sob exame.
A principal delas, certamente, foi no detalhamento dos agravos, que passaram a ser de três espécies: Agravo de Petição, Agravo de Instrumento e Agravo nos autos do processo.
O Agravo de Petição e o Agravo de Instrumento, ambos cabíveis para atacar decisões interlocutórias, distinguiam-se apenas pelo“alcance” de cada um, pois, enquanto o primeiro era cabível para as interlocutórias proferidas por juízes situados até 5 (cinco) léguas dolocal do órgão competente para conhecer da impugnação, o segundo alcançava decisões tomadas além daquela distância.
Já o Agravo nos autos do processo servia para enfrentar as decisões simples, como rejeição da contestação ou da réplica, vedação da oitiva de testemunhas, ou mesmo contra a decisão de recebimento da apelação ou da suplicação (agravo ordinário). Este último recurso(agravo ordinário) substituiu o antigo recurso de suplicação, que continuou a servir para combater as decisões tomadas por altos funcionários, quais sejam, os desembargadores do paço e os ouvidores.
Com o advento do Regulamento 737, inicialmente uma espécie de Código de Processo Comercial, que teve, posteriormente, seu âmbito de vigência material estendido às causas cíveis, foi extinto o agravo no auto do processo. Mantidos foram o agravo de petição e o agravo de instrumento (o critério distintivo entre ambos os recursos era geográfico, e medido em léguas. Se o juízo prolator da decisão agravada estivesse dentro de um raio de cinco léguas da instância superior, o agravo era de petição; caso contrário, o agravo seria de instrumento), cabíveis em dezessete hipóteses expressamente especificadas no art. 669 do mencionado regulamento.
Na consolidação de Ribas, foi mantida a exclusão do agravo ordinário e do agravo de ordenação não guardada.
O novo Código de Processo Civil fulmina o antigo agravo retido. Para tanto, se lê do artigo 1009, § 1º, que “as questões resolvidas na fase de conhecimento, se a decisão a seu respeito não comportar agravo de instrumento, não são cobertas pela preclusão e devem ser suscitadas em preliminar de apelação, eventualmente interposta contra a decisão final, ou nas contrarrazões”. Esse recurso de apelação, mantida a tradição pátria na matéria, deve ser ajuizado perante o juízo de primeiro grau. Ali serão tratadas questões que poderão levar a anulação da decisão, por error in procedendo, ou a reforma por error in iudicando, sendo de qualquer forma uma nova decisão e não ratificação da anterior. O capítulo da sentença que confirma, concede ou revoga a tutela provisória é impugnável por apelação.
Mas há situações geradas por decisões interlocutórias, que não estão listadas no rol dos agraváveis por instrumento, que devem ser de logo combatidas.
Dir-se-á que fechada a porta do agravo de instrumento o tribunal não pode fechar para o jurisdicionado o seu pleito perante o Judiciário.
III – AS DECISÕES INTERLOCUTÓRIAS E O MANDADO DE SEGURANÇA
Surge, como sempre, a ideia do mandado de segurança contra ato judicial.
A irrecorribilidade traz como consequência a possibilidade de mandado de segurança se a parte se sentir violada pela decisão do Relator, sempre que se observar ilegalidade e abuso de poder. Tal é a lição de THEODORO JÚNIOR.
É certo que o Superior Tribunal de Justiça pacificou a matéria no sentido de ser cabível a impetração de mandado de segurança contra decisão de conversão de agravo de instrumento em retido, em razão do reconhecimento da irrecorribilidade da decisão de conversão por meio de agravo regimental. Diria ainda agravo interno que é aquele se dá de decisões do relator(que nega seguimento a recurso manifestadamente inadmissível ou improcedente, prejudicado ou contrário à Súmula do respectivo tribunal; indefere embargos infringentes), ou ainda do Presidente ou Vice-Presidente, como é o caso da decisão que não admite recurso especial ou recurso extraordinário(artigo 544 do Código de Processo Civil), por exemplo.
Tal é o que se lê do julgamento do RMS 33.853/RS, 2ª Turma, relator Ministro Mauro Campbell Marques, DJe de 17 de novembro de 2011.
É o que se vê, outrossim, do agravo regimental no RMS 31.787/CE, 1ª Turma, relator Ministro Hamilton Carvalhido, DJe de 17 de dezembro de 2010, onde se diz que é cabível mandado de segurança contra decisão que determina a conversão de agravo de instrumento em retido(artigo 527, parágrafo único, do Código de Processo Civil).
Da mesma forma, o julgamento no RMS 27.083/RJ, relator Ministro João Otávio de Noronha, 4ª Turma, DJe de 23 de março de 2009.
Observa-se que o mandamus não perde a sua característica de writ constitucional, na defesa de direito líquido e certo contra ilegalidade ou abuso de poder, sempre que o remédio a ser ajuizado não seja o heroico do habeas corpus, na defesa do ir e vir.
Alertou o Ministro Herman Benjamin, no julgamento do AgRg no Recurso em Mandado de Segurança 28.428 – AM, que em todo writ impetrado contra decisões do Poder Judiciário, é indispensável a demonstração de teratologia para que a segurança seja concedida.
É pacífica a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça ao admitir o uso do mandado de segurança contra decisão judicial apenas na hipótese de manifesta ilegalidade ou nítido abuso de poder, como se lê do AgRg no RMS 27.837/MG, relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJe de 27 de agosto de 2010.
A sobrevivência do mandado de segurança contra ato judicial, foi matéria abordada, quando da reforma processual de 1995, do que se lê de ARRUDA ALVIM WAMBIER quando recolheu três exemplos de aplicação residual:
a) Hipóteses não abrangidas pelo parágrafo único do artigo 558 em sua remissão ao artigo 520 do Código de Processo Civil;
b) Quando o ato recorrido for negativo;
c) Decisões que não concedem providências pleiteadas pela parte que poderiam ser deferidas com base no Código de Processo Civil.
O mandado de segurança não se presta a dar unicamente efeito suspensivo ao agravo de instrumento. É o que se vê do artigo 5º, LXIX, da Constituição Federal, quando se diz que ¨conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.¨
Diria que esse papel pode ser desempenhado por outro instrumento: uma medida cautelar quando presentes os seus requisitos de mérito de uma tutela de segurança que são a fumaça de bom direito e o perigo de demora. Tal será o caso nos recursos especiais ou extraordinários retidos com relação a decisões que envolvam preliminares, sejam em regime de agravo ou ainda em recursos de apelação onde se casse sentença por error in procedendo, como é o caso de anulação do ato que termina o procedimento no primeiro grau, que ainda é qualificável como decisão interlocutória, onde o efeito ampliativo objetivo teria nítida incidência, ao desconstituir decisão de mérito, reconhecendo a existência de nulidade processual.
Sabe-se que a posição jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça é de admitir o mandado de segurança contra ato judicial nos moldes da Súmula 267, ou seja, apenas nos casos de decisão judicial irrecorrível. A esse respeito, o que foi decidido naquele tribunal, quando do julgamento do AgRg no RMS 32.232/RJ, relator Ministro Castro Meira, DJe de 24 de setembro de 2010, quando se lembrou que o manejo do mandado de segurança respeita o disposto naquela Súmula 267 do Supremo Tribunal Federal.
O uso indiscriminado do mandado de segurança contra ato judicial levou WATANABE a dizer que ¨ser garantia constitucional não torna o mandado de segurança um substituto incondicional dos recursos e tampouco panaceia geral para toda e qualquer situação, ora servindo como recurso, ora como sucedâneo da ação cautelar, às vezes substituto da ação rescisória.¨
Em síntese, na linha já pensada, diria que : o mandado de segurança contra ato judicial somente é admitido em hipótese excepcional, em que seja evidenciada situação teratológica, ou seja anômala, e passível de dano irreparável ou de difícil reparação. Dá-se aqui o antigo agravo de dano irreparável
Tal já se dava quando a doutrina compulsava o artigo 740 do Código de Processo Civil Português de 1961, nos casos sobre decisões em remição ou adjudicação de bens em execução e ainda de liberação de depósitos sem caução ou de prisão de devedor civil nas hipóteses de dívidas alimentares, que eram combatidos com recurso que não tinham efeito suspensivo. É certo que tal dano irreparável traz à luz um conceito indeterminado, mas em hipóteses em que o juiz só tem uma solução a dar.
LEITÃO, reproduzido por GALENO LACERDA, aduzia que havia dano irreparável quando uma interlocutória impunha ao vencido uma consequência semelhante à que decorreria de uma decisão sobre a res iudicata. O dano irreparável repercutiria sobre a esfera jurídica do sujeito, oriunda de um erros in procedendo.
Há laços nítidos de identificação entre o direito liquido e certo e o dano irreparável. Daí porque, PARÁ FILHO alertou que toda a evolução do conceito de dano irreparável, na esfera processual, põe-se paralela, de algum modo, à que veio se operar na ideia de direito líquido e certo, cuja violação enseja proteção pelo instrumento do mandado de segurança. E conclui:
¨Com a diferença de que o conceito de direito liquido e certo se avizinha mais na esfera do Direito Material, enquanto o de dano irreparável bem se inclina sobre a esfera do processo.¨
Não é longe desse desiderato o artigo 5º, inciso II, da Lei 12.016/2009 que dispõe que não se concederá mandado de segurança quando se tratar de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo.
O mandado de segurança contra ato judicial é medida extraordinária, cabível quando a decisão for equivocada, seja por manifesta ilegalidade, seja por abuso de poder.
Só caberá mandado de segurança contra ato judicial se a parte tiver seu direito violado por ato ilegal ou abusivo e se essa ilegalidade for objeto de comprovação de plano, ou seja, liminarmente, através de prova documental, obedecidos os moldes do entendimento jurisprudencial trazido pela Súmula 267 do Supremo Tribunal Federal.
IV - O AGRAVO INTERNO
Já o agravo interno cabe de decisão proferida pelo relator que será julgada pelo respectivo órgão colegiado(artigo 1021), obedecidas as regras do Regimento Interno.
Mas se o agravo interno for declarado inadmissível ou improcedente, em votação unânime, o órgão colegiado, diante de decisão fundamentada, irá condenar o agravante a pagar ao agravado multa fixada entre um e cinco por cento do valor da causa(artigo 1021, §4), ficando condicionada a interposição de qualquer outro recurso ao depósito prévio do valor da multa prevista no §4, à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade que farão o pagamento ao final. Nas hipóteses de decisões teratológicas, caberá mandado de segurança dessa decisão. Será um meio de inibir o agravante no ajuizamento do recurso? Se assim o for, cabe mandado de segurança, repita-se.
Uma última hipótese de agravo se dará nas hipóteses do artigo 1042:
I - indeferir pedido formulado com base no art. 1.035, § 6o, ou no art. 1.036, § 2o, de inadmissão de recurso especial ou extraordinário intempestivo;
II - inadmitir, com base no art. 1.040, inciso I, recurso especial ou extraordinário sob o fundamento de que o acórdão recorrido coincide com a orientação do tribunal superior;
III - inadmitir recurso extraordinário, com base no art. 1.035, § 8o, ou no art. 1.039, parágrafo único, sob o fundamento de que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a inexistência de repercussão geral da questão constitucional discutida.
V – O AGRAVO CONTRA DECISÃO QUE INDEFERE RECURSO ESPECIAL E O RECURSO EXTRAORDINARIO
É o agravo contra decisões que não admitem ou indeferem recurso especial ou extraordinário.
O novo Código de Processo Civil traz à luz de abordagem, artigo 1035, que o Supremo Tribunal Federal, em decisão irrecorrível, não conhecerá do recurso extraordinário não conhecerá do recurso extraordinário quando a questão(ponto controvertido) nele versada não tiver repercussão geral. Para tanto haverá repercussão geral(artigo 1033, § 3º) sempre que o recurso impugnar acórdão que:
I - contrarie súmula ou jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal;
II - tenha sido proferido em julgamento de casos repetitivos;
III - tenha reconhecido a inconstitucionalidade de tratado ou de lei federal, nos termos do art. 97 da Constituição Federal.
O recurso visa medida destinada a provocar o reexame ou integração de decisão judicial, sendo um procedimento em continuação, já que se verifica dentro do mesmo processo, contudo, para que o recurso seja conhecido e tenha o seu mérito examinado pelo juízo “ad quem”, é necessário que estejam preenchidas algumas condições de admissibilidade
A doutrina chama o exame destes requisitos de juízo de admissibilidade ou prelibação. O exame do recurso pelo seu fundamento, isto é, saber se o recorrente tem ou não razão quanto ao objeto do recurso, denomina-se juízo de mérito ou de libação.
Há no juízo de admissibilidade o exame de questões prévias.
Estas questões prévias são aquelas que devem ser examinadas necessariamente antes do mérito do recurso, pois lhe são antecedentes. Portanto, os requisitos de admissibilidade dos recursos se situam no plano das preliminares, isto é, vão possibilitar ou não o exame do mérito do recurso. Faltando um dos requisitos, não poderá o tribunal “ad quem” julgá-lo. A preliminar visa a impedir o julgamento do pedido, mérito. A prejudicial é questão de direito material que influencia no julgamento do mérito.
Há requisitos de admissibilidade recursal:
a) Cabimento e adequação;
b) Legitimidade;
c) Interesse;
d) Regularidade formal;
e) Tempestividade;
f) Preparo;
g) Inexistência de fato impeditivo ao direito de recorrer;
h) Prequestionamento.
Em especial, avulta o prequestionamento.
O prequestionamento implica na exigência da demonstração de que a questão federal suscitada no recurso foi apreciada em todas as esferas, inclusive pelo Juiz de Primeiro Grau.
A existência do prequestionamento é de suma importância, pois caso não haja a devida apreciação das questões pela decisão recorrida e pelo Juiz de primeiro grau, não há o prequestionamento e, por conseguinte, não será recebido o recurso especial interposto.
O fundamento jurídico para que, obrigatoriamente, tenha sido a questão apreciada pelos órgãos inferiores, está na Constituição Federal, em seu art. 105, III, quando diz que será objeto de recurso especial "as causas decididas".
A expressão "causa", segundo a doutrina e a jurisprudência, tem sentido de "questão". Destarte, a expressão "causas decididas", tem o mesmo significado de "questões decididas", demonstrando que foram apreciadas pelas outras esferas. Questão é ponto controvertido.
Na sistemática do CPC de 1973, o recurso especial e o recurso extraordinário se subordinam ao duplo juízo de admissibilidade, ou seja, o juízo de admissibilidade desses recursos tem dois momentos: no juízo a quo, quando o Presidente do Tribunal admite ou não o recurso; e no juízo ad quem, quando, no seu julgamento no Tribunal Superior, verifica-se preliminarmente se o recuso é cabível.
Assim se tem que depois da apresentação das contra-razões (ou decorrido o seu prazo), os autos serão enviados ao Presidente ou Vice-Presidente do respectivo Tribunal para que, em decisão fundamentada, proceda ao juízo de admissibilidade (art. 542, § 1º do CPC), dizendo se dá seguimento ou não ao envio desse recurso ao Tribunal Superior.
Caso o Presidente do tribunal a quo decida por não admitir esses recursos cabe o agravo. Isso a teor da Lei 12.322, de 9 de setembro de 2010.
Antes cabia agravo de instrumento. Vejam os números assustadores: O Superior Tribunal de Justiça informou que, de 1994 a 2007, sua demanda de agravos de instrumento aumentou 886%, e a de recursos especiais 448%: "Em 2009, dos 328.718 processos julgados pelo STJ, 71.470 foram recursos especiais e 137.583 agravos de instrumento. Destes, 15% foram providos, 51% negados e 31% não foram sequer conhecidos."
Com poder de síntese na matéria, lecionou Samuel Belluco Silveira Santos( A Lei 12.322/2010 e o agravo para admissão de recurso especial e do recurso extraordinário:
“V.1. Interposição, custas e contrarrazões) exposto no ius navigandi: .
“O agravo deve ser interposto no prazo de 10 dias, nos próprios autos. A petição [06] será dirigida à Presidência do tribunal a quo, com as razões voltadas ao tribunal ad quem (STJ ou STF, conforme o caso). Deverá ser interposto um agravo para cada recurso trancado (§ 1º).
Não há custas nem despesas postais (§ 2º, primeira parte). Com efeito, se considerarmos que o novo agravo será subsequente a recurso para o qual já terão sido recolhidos o preparo e os portes de remessa e retorno dos autos (se cabíveis), o natural é que o agravo não seja taxado, na medida em que não inovará no que diz respeito aos custos. Quiçá ocorra, entretanto, a necessidade de complementação das custas do recurso subjacente, se houver, por exemplo, aumento do número de volumes de autuação, se e quando as despesas recursais tiverem por base de cálculo esse volume.
O agravado será intimado para responder em 10 dias, e, a rigor, não deverá apresentar cópias de peças, tendo em vista a revogação tácita da segunda parte do § 2º do art. 544.
Essa intimação do agravado será feita "de imediato", ou seja, por atribuição da serventia, sem necessidade de remessa dos autos em conclusão à autoridade judicial, como já sucedia na fórmula que era referente ao agravo de instrumento (redação anterior do § 2º).
Note-se, nesse especial, que a referência feita pelo novo art. 545 ao "relator" diz respeito ao relator no tribunal ad quem (STJ ou STF), não ao relator no tribunal a quo, como se verá adiante.
Apresentada a resposta do agravado, ou esgotado o prazo sem ela, os autos do processo (§ 3º – e não apenas os autos do agravo, como dispunha a segunda parte do § 2º) são remetidos "em seguida" ao STJ ou ao STF, conforme o caso, observando-se o art. 543.
Em síntese, todo o exame de admissibilidade do agravo será feito pelo relator do tribunal ad quem, nos termos do art. 545. Vale dizer: o recurso "subirá" (no jargão forense) com seus vícios e suas virtudes, não podendo o tribunal a quo impedi-lo.
O § 3º também diz que será aplicada, "no que couber", a Lei 11.672/2008, que introduziu o art. 543-C no CPC para tratar dos recursos repetitivos no âmbito do STJ.
Essa menção é de difícil alcance, especialmente no que diz respeito à expressão "no que couber", tão temível no campo processual. Inicialmente, questionamos a razão pela qual foi feita referência a tal Lei e não, simplesmente, ao art. 543-C. Parece-nos que isso se deve ao fato de o art. 2º da Lei 11.672/2008 conter uma ressalva de aplicação retroativa [07] que não consta do texto incorporado ao CPC.
Como a lei não tem palavras inúteis, uma interpretação possível para a referência feita à Lei 11.672/2008 é a de que tem por finalidade estender os dizeres desta ao agravo do art. 544. Ou seja: assim como se procede com o recurso especial repetitivo, passa a ser possível fazer o mesmo com o agravo do art. 544, seja para o destrancamento de recurso especial, seja para o destrancamento de recurso extraordinário.
IV.3. Processamento e julgamento.
O processamento e o julgamento do agravo seguirão as normas regimentais do STJ ou do STF, conforme o caso, nos termos do § 4º [08].
IV.3.1. Ao relator.
IV.3.1.1. Poderes atribuídos ao relator.
Uma vez remetidos os autos ao relator, este poderá [09] praticar os atos previstos no § 4º do art. 544, divididos em dois incisos.
A-) O inciso I trata do não-conhecimento do agravo. As hipóteses previstas são duas:
A.1-) "agravo manifestamente inadmissível": a locução "manifestamente inadmissível" é a mesma que se encontra no "caput" do art. 557, e tem o mesmo significado. Trata-se do resultado negativo do exame de admissibilidade recursal, ou seja, o agravo não é conhecido porque não reúne os pressupostos subjetivos e objetivos de admissibilidade recursal. Porém, não se trata de qualquer exame de admissibilidade, pois o advérbio "manifestamente" significa que a inadmissibilidade deve ser patente, de pronta detecção pelo relator, e de maneira tão certa que não permita haver dúvida. Nas palavras de Cândido Dinamarco [11], "será dever do relator abster-se de julgar de plano sempre que não veja uma situação manifesta, isto é, límpida e indiscutível";
A.2-) "agravo (...) que não tenha atacado especificamente os fundamentos da decisão agravada": trata-se de disposição inspirada tanto no firme posicionamento do STF [12] sobre o alcance do art. 317, § 1º, de seu Regimento Interno, quanto no verbete nº 182 da súmula do STJ [13]. Assim, oficializa-se, por lei, a impugnação especificada dos fundamentos como verdadeiro pressuposto recursal adicional para o agravo sob estudo [14]. A nosso ver, entretanto, não é preciso atacar todos os fundamentos – bastam os "fundamentos suficientes", por analogia ao verbete nº 283 [15] da súmula do STF.
B-) Já o inciso II trata do conhecimento do agravo. Assim, se positivo o exame de admissibilidade deste, o relator poderá:
B.1-) Alínea "a": "negar-lhe provimento, se correta a decisão que não admitiu o recurso": se a decisão que não admitiu o recurso (cujo destrancamento se pleiteia) estiver "correta" – e como tal podemos conceituar a decisão juridicamente impecável –, não se cogitará de exame do recurso especial ou extraordinário. O relator ficará adstrito ao julgamento do agravo, que, mantendo a decisão agravada, não permitirá a apreciação daqueloutros recursos;
B.2-) Alínea "b": "negar seguimento ao recurso manifestamente inadmissível, prejudicado ou em confronto com súmula ou jurisprudência dominante no tribunal": inicialmente, dada a semelhança da redação desta alínea com a do "caput" do art. 557, entendemos, com base na doutrina de Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery [16] sobre este último dispositivo, que "o vocábulo manifestamente se aplica a todas as hipóteses em que o relator pode pronunciar-se sobre o recurso". A hipótese desta alínea "b" trata da negativa de seguimento ao próprio recurso cujo destrancamento se busca. "Negar seguimento" significa um verdadeiro julgamento antecipado (pelo relator) do recurso, e pode implicar, conforme o caso, o não-conhecimento do recurso – e a alínea sob comento prevê duas ocorrências: recurso manifestamente inadmissível (conceito visto anteriormente) e recurso manifestamente prejudicado (que perdeu seu objeto, dando-se falta de interesse recursal superveniente [17]) – ou seu conhecimento com subsequente improvimento (e a alínea indica apenas o manifesto confronto com súmula ou jurisprudência dominante no tribunal); ou
B.3-) Alínea "c": "dar provimento ao recurso, se o acórdão recorrido estiver em confronto com súmula ou jurisprudência dominante no tribunal": trata-se de prover o próprio recurso cujo destrancamento se pleiteia, se o acórdão recorrido (entenda-se: a decisão contra a qual se insurgiu o recurso especial ou extraordinário) estiver em confronto com súmula ou jurisprudência dominante no tribunal. É interessante notar que, aqui, a norma não exige que o confronto se dê "manifestamente", com o que se iguala ao § 3º anterior à Lei 12.322.
As duas últimas hipóteses acima merecem destaque.
Para a negativa de seguimento (alínea "b"), a Lei 12.322 não faz referência à conversão do agravo, tal como dispunha, até então, o § 3º do art. 544 (com a redação da Lei 9.756/1998). Isso se explica: quando o regime era o de agravo de instrumento, a conversão era necessária porque os autos do recurso subjacente não estavam no tribunal ad quem. Como o procedimento da Lei 12.322 faz com que os autos de todo o processo, incluindo o próprio recurso subjacente, sejam desde logo enviados ao tribunal de destino, não faz mais sentido qualquer conversão.
Assim, a nova redação dessa alínea "b" permite que o relator transcenda o julgamento do agravo e adiante a negativa de seguimento do recurso especial ou extraordinário. Para nós, o agravo, além de conhecido, terá sido provido, ao menos de maneira tácita, na medida em que terá permitido o exame do recurso subjacente.
Também devemos comentar que esta alínea "b" seguiu receita diversa da versão anterior do § 3º do art. 544. Ao prever a súmula e a jurisprudência dominante, o texto da norma anterior cingia-se às do STJ. A norma substitutiva – a alínea "b" em apreço – cita "súmula" e "jurisprudência dominante no tribunal".
Quanto à "súmula", entendemos que a alusão é tanto à do STJ quanto à do STF, pois não há particularização e não faria sentido estender o preceito às súmulas de tribunais de instância ordinária já exaurida.
Por outro lado, quanto à "jurisprudência dominante", interpretamo-la de modo particular devido à coda "no tribunal", que a sucede. A adoção da palavra "no" (ao contrário do "do" que se lê, p. ex., no art. 557, "caput" e § 1º-A; e que se lia no anterior § 3º do art. 544) caracteriza uma sutileza linguística: refere-se à jurisprudência que é dominante no próprio tribunal que o relator integra. Assim, se a jurisprudência for dominante em outro tribunal, mas não no do relator, não ensejará a aplicação do dispositivo sob exame.
Na hipótese da alínea "c", dá-se algo semelhante: para que o relator dê provimento ao recurso subjacente, é intuitivo que tenha de dar provimento ao agravo, ainda que tacitamente, para poder ingressar no exame daquele. Podemos dizer que o relator faz dois julgamentos simultaneamente: dá provimento ao agravo (ao menos tacitamente) e dá provimento ao recurso subjacente.
Por fim, um breve comentário sobre a estrutura desse novo § 4º: conquanto a alteração legislativa sob comento esteja sendo festejada por seu propósito de simplificação, desburocratização e aceleração recursais, a ordenação do conteúdo do § 4º nos parece sintomática – afinal, a hipótese de conhecimento do agravo consta do segundo inciso, e a de seu provimento está na última das suas letras. A comunidade forense não deverá, portanto, nutrir qualquer ilusão no tocante à alteração no panorama de perspectivas de sucesso recursal.
IV.3.1.2. Poderes não atribuídos ao relator.
Costuma-se afirmar que, nas decisões monocráticas, o relator atua por delegação do órgão colegiado.
No entanto, no caso do tema objeto deste estudo, não se trata de delegação, mas de atribuição ex lege, como bem observa Athos Gusmão Carneiro [18]. Haveria delegação se a outorga de poderes ao relator decorresse de norma regimental do tribunal, nos limites permitidos pela legislação.
O exame do § 4º do art. 544 revela que existem hipóteses em que o relator não estará autorizado, pela Lei, a proferir decisões monocráticas, a saber:
A-) Negativa de conhecimento do agravo por inadmissibilidade não manifesta: no inciso I, somente se a inadmissibilidade for manifesta (vide item IV.3.1.1, letra A) o relator poderá repelir o agravo;
B-) Negativa de conhecimento do recurso subjacente por inadmissibilidade ou prejudicialidade não manifestas: na alínea "b" do inciso II, vale o acima afirmado quanto ao inciso I;
C) Negativa de provimento ao recurso subjacente por razões outras que não as previstas na alínea "b" do inciso II do § 4º. Como visto, a única possibilidade de negativa monocrática de provimento do recurso subjacente se dá pelo manifesto confronto com súmula ou jurisprudência dominante no tribunal. Portanto, ainda que o relator verifique que o recurso subjacente está fadado ao improvimento – por confronto não manifesto com súmula ou jurisprudência dominante do tribunal, ou por qualquer outro motivo –, não poderá decretar esse improvimento;
D-) Provimento do recurso subjacente por razões outras que não as previstas na letra "c" do inciso II do § 4º (confronto da decisão recorrida com súmula ou jurisprudência dominante no tribunal).
Nesses casos, portanto, as decisões excluídas da esfera de atribuições do relator continuam afetas ao colegiado”.
Veja-se o grau de burocracia que há no procedimento. Há um caminho que se assimila a se subir numa longa escada espiral.
Sob a sistemática do CPC de 1973, o STJ criou a Súmula 123 para fixar o entendimento de que a decisão de admissibilidade, em ambas as instâncias, deve ser fundamentada, analisando-se todos os seus pressupostos gerais e constitucionais. Confira:
Súmula 123: A decisão que admite, ou não, o recurso especial deve ser fundamentada, com o exame dos seus pressupostos gerais e constitucionais.
Ou seja, não basta que o Presidente ou Vice-Presidente do respectivo Tribunal afirme não admitir o recurso “por não estarem presentes os seus requisitos de admissibilidade”. Exige-se que a motivação seja explícita, demonstrando expressamente as razões da denegação do recurso, sob pena de nulidade (art. 93, IX da CF).
Ocorre que o novo CPC (Lei n. 13.105 de 2015) aboliu a competência do Presidente ou Vice-Presidente do respectivo Tribunal para o juízo de admissibilidade do recurso extraordinário e/ou recurso especial, prevista no art. 542, § 1º, CPC/73. O novo código determina a remessa direta do recurso para o respectivo Tribunal Superior, que fará então o juízo de admissibilidade (art. 1.030, parágrafo único, NCPC). Há, no entanto, projeto em tramitação no Congresso Nacional visando ao retorno do regime anterior.
VI – DIREITO INTERTEMPORAL
Vem a pergunta: Como deve ser aplicada a nova lei?
A decisão, quanto aos requisitos formais, rege-se pela lei do tempo em que for prolatada. A mesma lei dirá sobre a necessidade de publicação.
Pela lei vigente à época da decisão, decide-se quais sejam os recursos cabíveis. Se a mudança legislativa vier a se operar entre a data da decisão e a da interposição do recurso, apenas no que tange ao respectivo prazo, seguem-se os critérios enunciados e os prazos processuais.
A lei que disciplina as formas e os efeitos do julgamento é a lei do dia do julgamento.
Lembre-se que os atos constitutivos do processo, englobados no tempo, subordinam-se à incidência imediata das novas leis, resguardados os efeitos dos atos anteriormente praticados, de maneira válida, de acordo com o direito anterior.
Bem ensinou Paulo Lacerda que “os atos meramente formais de um processo já iniciado devem obedecer ex nunc à lei superveniente; isto é, cada um desses atos se regerá pela lei em vigor ao tempo em que se praticar. Assim a lei nova não afeta a validade dos atos formais de processo, que sejam anteriores à sua vigência” .
A admissibilidade dos recursos regula-se pela norma legal da época em que se praticou o ato judiciário contra o qual se recorre, salvo se regra posterior, pondo fim ao recurso, estiver contida em preceito constitucional”, como ensinou Frederico Marques.
Essa novidade é por demais importante dentre várias delas no novo Código de Processo Civil.
