Sumário: 1 Introdução. 2 O Tribunal Penal Internacional e seus principais aspectos. 3 Possíveis conflitos entre a Constituição Federal de 1988 e o Estatuto de Roma de 1988.  3.1 Prisão perpétua. 3.2 Imunidades. 3.3 Entrega de Nacionais. 3.4 Reserva Legal.  4 Conclusão.  Referências Bibliográficas.

RESUMO

Este artigo pretende como objeto de estudo o Tribunal Penal Internacional e sua compatibilidade com a Constituição Brasileira de 1988. Apresenta de forma clara, num primeiro momento, os aspectos gerais e as principais características do Tribunal Penal Internacional, e, num segundo momento, explica sobre as questões controvertidas ou incompatibilidades possíveis que podem afligir o intérprete quando da análise do Estatuto de Roma perante a Constituição Brasileira. Considerando que em um mundo em que guerras são frequentes, pessoas deverão ser responsabilizadas pelos crimes que cometem em países que não sejam o de sua origem. Pode-se concluir que foi correta a ratificação do Brasil ao Estatuto de Roma que instituiu o Tribunal Penal Internacional.

Palavras-chave: Tribunal Penal Internacional, Estatuto de Roma, Constituição Brasileira.

ABSTRACT

This article aims at studying the International Criminal Court and its compatibility with the Brazilian Constitution of 1988. It presents a clear, at first, the general aspects and the main features of the International Criminal Court, and, secondly, explains about controversial issues or possible incompatibilities that can afflict the interpreter in the analysis of the Rome Statute before the Brazilian Constitution. Whereas in a world where wars are frequent, people should be held accountable for the crimes committed in countries other than their origin. It can be concluded that it was correct to Brazil ratification of the Rome Statute which established the International Criminal Court.

Keywords: International Criminal Court, Rome Statute, the Brazilian Constitution.

1. INTRODUÇÃO

O presente trabalho destina-se a um estudo acerca do Tribunal Penal Internacional, com maior ênfase na análise das possíveis incompatibilidades com a Constituição de 1988 e o Estatuto de Roma de 1998, instrumento regente do referido Tribunal.

Justifica-se esse estudo por sua atualidade e importância, considerando que em um mundo onde guerras são frequentes, pessoas deverão ser responsabilizadas por tantos crimes contra a humanidade, surgindo, assim, o ideal desses tribunais, com a Conferência de Roma no ano de 1998, culminando na criação do Tribunal Penal Internacional. De fato, sua meta principal é a de punir esses indivíduos que desrespeitam os direitos humanos, e fazer com que a própria existência da Corte possa a vir inibir ações criminosas ao redor do mundo.

Considerando-se que até o presente momento não existe nenhum mecanismo eficaz que faça com que se cumpram as leis internacionais, nem tampouco, a punição real desses indivíduos infratores, a existência dos Tribunais é uma ótima forma de coibir para o respeito e efetivação ao princípio da dignidade da pessoa humana, já que a esses Tribunais Internacionais cumpre o dever de resgatá-lo e aplicá-lo a própria existência da Corte possa a vir inibir ações criminosas ao redor do mundo.

Considerando-se que até o presente momento não existe nenhum mecanismo eficaz que faça com que se cumpram as leis internacionais, nem tampouco, a punição real desses indivíduos infratores, a existência dos Tribunais é uma ótima forma de coibir para o respeito e efetivação ao princípio da dignidade da pessoa humana, já que a esses Tribunais Internacionais cumpre o dever de resgatá-lo e aplicá-lo.

Serão abordadas nesse estudo, as principais características desse Tribunal, com enfoque à questão constitucional, analisando-se os princípios e regras constitucionais que tenham ligação com o Estatuto de Roma.

Pretende-se, ainda, enfrentar questões de possíveis incompatibilidades entre o texto constitucional brasileiro e o Estatuto de Roma, demonstrando-se as razões e fundamentos em relação a elas.

A metodologia a ser adotada é a pesquisa bibliográfica e pesquisas on-line, com consulta à doutrina e legislação. Será também uma pesquisa descritiva, tendo em vista os objetivos do presente artigo relacionados à análise das incompatibilidades da Constituição Federal e o Estatuto de Roma.

1. O TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL E SEUS PRINCIPAIS ASPECTOS

Segundo informações do Comitê Internacional da Cruz Vermelha, as agressões e atrocidades cometidas durante a II Guerra Mundial incitaram de maneira decisiva a intolerância por partes das Nações Unidas em relação aos crimes cometidos pelos países envolvidos no conflito. Na época já existia uma Corte Internacional de Justiça, situada em Haia, Holanda, que perdura até os dias atuais, porém sem competência e jurisdição para proceder ao julgamento de indivíduos, limitando-se à resolução de conflitos e consequente punição aos Estados que admitem sua competência.

Após a guerra, foram designados comitês pela Organização das Nações Unidas com o intuito de que fosse elaborado um Código contendo o que se passaria a considerar delitos contra a paz e a segurança da humanidade e com o objetivo de se criar uma Corte Internacional de Justiça em caráter permanente com competência para julgar indivíduos; porém, durante anos esse processo ficou estagnado em razão de divergências entre delegações da ONU, permitindo que agressões armadas injustas e crimes contra a humanidade continuassem a ser cometidos sem que seus responsáveis fossem punidos.

Em 1991, um violento conflito étnico eclodiu na ex-Iugoslávia e grandes massacres foram cometidos contra inocentes, isso fez com que a opinião pública se chocasse e se indignasse encorajando novamente o Conselho de Segurança da ONU a agir rapidamente com o intuito de restabelecer a paz. De acordo com o Comitê Internacional da Cruz Vermelha, com base nesses incidentes, o Conselho criou o Tribunal Penal Internacional para a ex-Iugoslávia, que em 1994, apesar de dificuldades de financiamento e de organização, começou a funcionar composto por juízes de diferentes nacionalidades. Foi a primeira Corte desta natureza a executar seus próprios trabalhos desde a Corte estabelecida em Nuremberg.

Mais tarde, em 1994, o mundo assistiria a um genocídio sem precedentes em Ruanda. Da mesma forma o Conselho de Segurança da ONU interveio, criando uma segunda Corte de Justiça, o Tribunal Penal Internacional para Ruanda. Apesar dos problemas enfrentados por ambos, esses Tribunais foram a ilustração do progresso a favor do desenvolvimento da paz e do respeito ao direito internacional. O problema é que suas competências estavam circunscritas ao julgamento de determinados crimes cometidos em um determinado território e também dentro de um lapso de tempo determinado.

Ficava cada vez mais clara a necessidade da criação de uma Corte permanente, pronta para atuar a qualquer tempo e em quaisquer circunstâncias dentro de sua jurisdição, porque apesar de haverem tratados, leis, convenções e, até códigos que proíbam os crimes de guerra, os crimes contra a humanidade e, principalmente, o genocídio, o que se verifica é a falta de um sistema eficaz que aplique essas normas e faça com que os indivíduos que as desrespeitem sejam realmente punidos.

Segundo LEWANDOWSKI [2], dentro desse contexto que o Tribunal Penal Internacional foi criado em 17 de julho de 1998, após a realização de uma conferência mundial na cidade de Roma, Itália. Lá, 160 países decidiram pelo estabelecimento de uma Corte Criminal de âmbito internacional e permanente com o

objetivo de julgar indivíduos responsáveis por crimes considerados graves em nível mundial, como o genocídio, os crimes de guerra, crimes de agressão entre outros.

Entretanto, a decisão não foi unânime, 120 votos a favor, 21 abstenções e 7 votos contra, incluindo entre estes o voto de países de grande expressão política, como os Estados Unidos, China, Israel, Rússia e Índia. Mesmo assim, com a grande maioria de votos a favor, o Estatuto do Tribunal foi aprovado, dependendo de 60 ratificações posteriores para que entrasse em funcionamento no primeiro dia do mês seguinte a um lapso temporal de 60 dias após a data do depósito do sexagésimo instrumento de ratificação junto ao Secretário-Geral das Nações Unidas, como prevê o art. 126 do Estatuto de Roma.

O Tribunal Penal Internacional se diferencia dos tribunais criados para a ex- Iugoslávia e para Ruanda em vários aspectos. Estes dois não possuíam caráter permanente, sendo, portanto tribunais de exceção ou de juízo ad hoc, criados para uma tarefa específica. Suas jurisdições eram limitadas ao tempo e aos territórios em questão, sem o propósito de abordarem violações que ocorressem em outras partes do mundo ou em outros tempos.

A Corte Penal Internacional é permanente, com sede estabelecida em Haia, e não conta com restrições territoriais ou temporais. Nem mesmo os crimes previstos em sua legislação são passíveis de prescrição. Tem capacidade para atuar de maneira mais rápida e eficaz que um Tribunal ad hoc. A ideia central é que a própria existência do Tribunal seja um fator que repudie a ação de criminosos que quase sempre não são submetidos a nenhum tipo de punição devido aos altos cargos políticos e militares que ocupam em seus países.

Para tanto o Tribunal verificará se o processo foi instaurado ou está pendente, verificando se a decisão do Estado em questão foi com o propósito de excluir a responsabilidade penal do indivíduo por crimes de competência do Tribunal. A Corte apreciará também se houve demora injustificada no processo, se este não foi ou não está sendo conduzido de maneira imparcial como deve ser.

Acima de tudo, a fim de determinar a admissibilidade de um caso, o Tribunal verificará se o Estado, por colapso total ou substancial da respectiva administração nacional da Justiça ou indisponibilidade desta, não está em condições de fazer comparecer em juízo o acusado, de reunir os meios de prova e depoimentos necessários, ou não está, por outros motivos, em condições de concluir o processo.

É importante ressaltar que, para que o Tribunal possa exercer sua jurisdição, é necessário que o Estado consinta em ser parte do Estatuto, ratificando-o. O artigo 12 do Estatuto de Roma, em seu parágrafo 1º, estabelece as condições prévias para exercício da jurisdição da Corte. Segundo o artigo, “o Estado que se tornar parte no presente Estatuto aceita, por esse ato, a jurisdição do Tribunal sobre os crimes a que se refere o artigo 5º”.

É dessa forma e a partir desse entendimento que o Brasil poderá proceder à ratificação do Estatuto de Roma sem reservas, como prevê seu próprio texto. A relação entre a Corte e o Estado-Parte deverá ser de cooperação total, e não parcial, para que seus objetivos possam ser realmente atingidos.

A impossibilidade da ratificação com reservas, como desejam alguns juristas e estudiosos do assunto como Luiz Vicente Cernicchiaro e Cezar Roberto Bitencourt, está gerando controvérsias acerca do assunto entre diversos seguimentos jurídicos e políticos do país. Estas controvérsias giram principalmente em torno de dois pontos presentes no Estatuto de Roma: a questão da entrega de nacionais à Corte, como prevê seu artigo 89, decorrente da cooperação que deve haver entre esta e os Estados que aceitarem sua jurisdição e a questão da aplicação da pena de prisão perpétua, que será analisada de maneira mais detalhada no presente estudo.

Quanto à questão da entrega de nacionais à Corte, a controvérsia se baseia, a princípio, no fato de se saber até que ponto essa “entrega” seria apenas uma denominação dada como meio de se camuflar uma verdadeira extradição, constitucionalmente proibida pelo ordenamento jurídico brasileiro no artigo 5º, inciso LI, da Constituição Federal de 1988, que dispõe que nenhum brasileiro será extraditado, salvo naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes de naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei. Porém esse entrave já se encontra doutrinariamente superado, uma vez discutido e aceito que entrega e extradição são dois institutos completamente distintos.

A extradição caracteriza-se como “o ato pelo qual um Estado entrega uma pessoa, acusada de um crime ou já condenada, à justiça de outro, que o reclama, e que é competente para processá-lo e impor uma sanção” (DOLINGER, 2001, p. 38). Em outras palavras, é a entrega de um indivíduo por um Estado para a justiça de outro Estado. Já a entrega consiste na disponibilidade de um indivíduo por um Estado a uma Corte, independente, imparcial e com jurisdição internacional, para que lá seja processado e julgado.

O Brasil, mesmo diante das aparentes incompatibilidades constitucionais constantes do Estatuto de Roma, tornou-se o nonagésimo quarto signatário do Estatuto, o que significa dizer que o país está de acordo com o texto final, e dispõe-se a submetê-lo a procedimentos internos que tenham por objetivo a cooperação do Brasil como Estado-Parte do Tribunal de Haia.

Contudo, será necessário vencer barreiras para que se chegue à conclusão de que o Estatuto de Roma não apresenta entraves à Constituição Federal Brasileira, quanto à aplicação da pena de prisão perpétua; ressalte-se, excepcionalmente pela Corte.

Entre as características principais, o TPI apresenta três de maior relevância: é órgão permanente, independente e que age em complementaridade.

Sua primeira característica justifica-se no afastamento da qualificação em tribunal ad hoc, ao contrário de seus antecessores, e que só terá competência para julgamento de crimes que ocorra após sua formação.

Trata-se também de instituição independente, não se vinculado a nenhum organismo internacional, como a ONU, por exemplo. Possui personalidade jurídica própria, formado pela vontade de seus estados membros.

Por fim, é ainda organismo que funciona em complementaridade, não podendo interferir na situação daquelas pessoas que tenham sido julgadas por aqueles crimes citadas se por acaso já tiverem sido julgadas em seu próprio país, uma vez que só existe para evitar a impunidade, e se está já foi afastada, não há motivos para atuar.

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Como ressaltado, o TPI é organismo internacional que independe da ONU, o que não significa que não agem em conjunto, ou que este não possa interferir naquele, visto que há previsão da ONU poder suspender uma investigação ou processo em curso no TPI por até um ano, com quantas prorrogações forem necessárias.

1. POSSÍVEIS CONFLITOS ENTRE A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 E O ESTATUTO DE ROMA DE 1988

O Estatuto de Roma, em linhas gerais, é compatível com o ordenamento jurídico brasileiro, por ao menos três razões.

Primeiro, o Estatuto adota regras de direito material em parte já reconhecidas em outros tratados internacionais ratificados pelo Brasil, como as Convenções de Genebra e seus dois protocolos de 1977, o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, a Convenção contra a Tortura e outros tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes, a Convenção pela Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher, a Convenção sobre a Eliminação de todas as formas de Discriminação Racial, a Convenção Americana de Direitos Humanos, a Convenção Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura e a Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher.

Segundo, o Estatuto estabelece mecanismo internacional de proteção a direitos humanos não totalmente diverso daquele previsto para a Corte Interamericana de Direitos Humanos, cuja jurisdição foi reconhecida pelo Brasil em 3 de dezembro de 1998. Estipula ainda um mecanismo semelhante àquele dos tribunais ad hoc, cujas decisões possuem poder vinculante em relação a todos os Estados-membros das Nações Unidas, inclusive o Brasil.

Terceiro, a própria Constituição Federal, no art. 7º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, explicita que o Brasil propugnará pela formação de um tribunal internacional de direitos humanos e no § 4º do art. 5º, consagra que o Brasil se submete à jurisdição do Tribunal Penal Internacional (TPI) a cuja criação tenha manifestado adesão. Inclusive, o Brasil participou do grupo likeminded countries nas conferências de elaboração do Estatuto de Roma, defendendo princípios que fortaleceriam a atuação do TPI como instituição independente.

Neste sentido, é que devem ser analisadas quatro questões aparentemente conflitantes entre o Estatuto de Roma e a Constituição Federal brasileira, com especial destaque: a) prisão perpétua; b) à abolição de imunidades baseadas na capacidade funcional do agente; c) à entrega de nacionais; e d) ao princípio da reserva legal.

1. Prisão perpétua

O Estatuto de Roma prevê, em seus artigos 77 (1) (b) e 110 (3), a possibilidade de imposição da pena de prisão perpétua, quando justificada pela extrema gravidade do crime e pelas circunstâncias individuais do condenado, permitindo que a pena seja revista após 25 anos. Além da sanção de natureza penal, o Tribunal poderá também impor sanções de natureza civil, determinando a reparação às vítimas e aos seus familiares, nos termos do artigo 75. O Estatuto conjuga, deste modo, a justiça retributiva com a justiça reparatória.

A introdução da prisão perpétua no Estatuto decorreu do consenso possível entre países favoráveis à adoção da pena de morte e países contrários à adoção tanto dessa quanto da pena de prisão perpétua. Deve-se destacar que os artigos 77 e 110 do Estatuto resultam de um processo evolutivo no âmbito internacional, que teve início com os Tribunais de Nuremberg e Tóquio, onde se previu a pena de morte; teve continuidade com os Tribunais de Nuremberg e Tóquio, onde se estabeleceu a pena de morte; teve continuidade com os Tribunais ad hoc para Ruanda e antiga Iugoslávia, onde se estabeleceu como pena máxima não a pena de morte, mas somente a prisão perpétua sem qualquer restrição; e culminou com o Tribunal Penal Internacional, onde se restringiu a aplicação da pena perpétua a casos de extrema gravidade, possibilitando-se uma revisão após 25 anos.

A despeito dessa evolução ocorrida no âmbito internacional, parece persistir, todavia, um conflito entre a disciplina da prisão perpétua pelo Estatuto e o art. 5º, XLVII, b, da Carta Magna de 1988, que veda de forma expressa a aplicação dessa sanção penal. Uma análise mais detida da matéria demonstrará, entretanto, que esse conflito é meramente aparente.

O entendimento sobre mais correto sobre o caso em questão é que a de que a Constituição Federal, quando prevê a vedação de pena de caráter perpétuo, está direcionado o seu comando tão somente para o legislador interno brasileiro, não alcançando legisladores estrangeiros e tampouco os legisladores internacionais, que trabalham rum à construção do sistema jurídico internacional.

Neste sentindo, é de ressaltar o entendimento do doutrinador internacionalista Mazzuoli[3] sobre o assunto:

A pena de prisão perpétua - que não recebe a mesma ressalva constitucional conferida à pena de morte - não pode ser instituída dentro do Brasil, quer por meio de tratados internacionais, quer mediante emendas constitucionais, por se tratar de cláusula pétrea constitucional. Mas isso não obsta, de forma alguma, que a mesma pena possa ser instituída fora do nosso país, em tribunal permanente com jurisdição internacional, de que o Brasil é parte e em relação ao qual deve obediência, em prol do bem estar da humanidade.

Ainda nesse sentido continua o renomado autor: 

A Constituição brasileira de 1988, como já falamos, preceitua no art. 7° do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, que o Brasil "propugnará pela formação de um tribunal internacional dos direitos humanos", e no § 4° do art. 5°, que o Brasil "se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão". E isto reforça a tese de que o conflito entre as disposições do Estatuto de Roma e a Constituição brasileira é apenas aparente, não somente pelo fato de que a criação de um tribunal internacional de direitos humanos reforça o princípio da dignidade da pessoa humana (também insculpido pela Constituição, no seu art. 1 °, inc. III), mas também pelo fato de que o comando do texto constitucional brasileiro é dirigido ao legislador doméstico, não alcançando os crimes cometidos contra o Direito Internacional e reprimidos pela jurisdição do TPI.

O estudo do tema da prisão perpétua pode ser aqui dividido em três pontos, concernentes a uma eventual exigência da adoção dessa pena pela legislação brasileira, à entrega de indivíduos ao Tribunal e à execução pelo Brasil da sentença condenatória internacional, que imponha a pena restritiva de liberdade sem limitações temporais.

No que se refere ao primeiro ponto, insta esclarecer que o artigo 80 do Estatuto de Roma estipula não ser necessário, para se adequar ao Estatuto, que os Estados-partes adotem internamente a pena de prisão perpétua. O artigo 80 enuncia explicitamente a não interferência no regime de aplicação de penas internacionais e nos Direitos internos, ressaltando que nada prejudicará a aplicação, pelos Estados, das penas previstas nos respectivos Direitos internos, ou a aplicação da legislação de Estados que não preveja as penas referidas no Estatuto. Esse dispositivo apresenta essencial relevância para o caso brasileiro, ao se considerar que o artigo da Constituição Federal, que veda a imposição de prisão perpétua, constitui cláusula pétrea, nos termos do art. 60, § 4º, IV, não podendo ser alterado sequer por emenda constitucional. Resta estudar, portanto, como a não alteração da legislação brasileira, tangente ao reconhecimento da prisão perpétua, poderá coadunar-se com a previsão dessa pena pelo Estatuto, tendo-se em vista que esse tratado não admite reservas (art. 120 do Estatuto de Roma), nem declarações que limitem as obrigações dos Estados perante o Estatuto. Essa indagação suscita a discussão do segundo e terceiro pontos.

O segundo ponto em análise requer um paralelo entre a entrega e a extradição. Embora sejam institutos diferentes, uma vez que a entrega decorre das relações entre um Estado e um tribunal internacional e a extradição ocorre nas relações entre dois Estados, a comparação é válida haja vista se tenderá a exigir para a entrega, voltada ao julgamento de um indivíduo por um tribunal internacional imparcial cuja jurisdição o Estado tenha reconhecido, um menor número de requisitos do que para a extradição, voltada ao julgamento de um indivíduo por outro Estado. A comparação, ainda, se faz necessária, por ser a entrega uma prática recente, que, embora já prevista para os Tribunais ad hoc, nunca foi discutida pelos tribunais brasileiros.

Sobre a extradição, dispõe a Lei n. 6.815/80, que o Estado requerente deverá comprometer-se a comutar a pena de morte ou castigo corporal em pena privativa de liberdade. A lei, todavia, é omissa quanto à pena de prisão perpétua, sendo a questão resolvida pela jurisprudência do STF, explicitada no leading case Russel Wayne Weisse (processo de extradição n. 426, julgado em 04/09/1985, no mesmo sentido, é o processo de extradição n. 669, julgado em 06/03/1996).  Nesse caso, “o Tribunal decidiu pela inexigência da comutação da pena de prisão perpétua em privativa de liberdade não superior a 30 anos”, alterando seu entendimento anterior pela exigência da comutação. Considerando-se maior o rigor devido à extradição em relação à entrega, tem-se que o entendimento pela possibilidade de extradição a países que adotem a pena de prisão perpétua pode ser aplicado também à entrega ao Tribunal Penal Internacional. Não há, por conseguinte, na lei brasileira, qualquer incompatibilidade com o Estatuto de Roma no que concerne à prisão perpétua nas hipóteses de entrega.

No tocante á execução pelo Brasil da sentença condenatória do Tribunal Penal Internacional que imponha a prisão perpétua, há duas linhas de argumentação pela compatibilidade entre o Estatuto e a Constituição Brasileira. A primeira se fundamenta no artigo 103 (1) (a) do Estatuto, segundo o qual Tribunal designará, para a implementação de sentenças que imponham penas privativas de liberdade, um Estado-parte que tenha indicado sua disposição em receber o condenado. Poder-se-ia extrair desse dispositivo que o Estatuto não impõe aos Estados a obrigação de colaborar com o Tribunal na execução de penas privativas de liberdade. Esse entendimento parece negligenciar, todavia, o estabelecido no artigo 103 (3) (a), do Estatuto. Parte-se aqui então para a segunda linha de argumentação mencionada acima.

O artigo 103 (3) (a) estipula o princípio de que os “Estados-membros deverão compartilhar a responsabilidade de implementar as sentenças privativas de liberdade, de acordo com o princípios de distribuição equitativa, nos termos das Regras de Procedimento e Produção de Provas”. O artigo 200 dessas Regras determina que a distribuição equitativa seguirá, dentre outros, o princípio de distribuição geográfica equitativa. Esse princípio de colaboração imposto pelo Estatuto permite, todavia, que os Estados, no momento de declararem sua disposição em aceitar pessoas condenadas, oponham condições a serem estudadas pelo Tribunal.

Neste diapasão, o Brasil poderia atender ao princípio da colaboração disposto no artigo 103 (3) (a), restringindo, porém, sua atuação às sentenças condenatórias que não impusessem a pena de prisão perpétua, alegando, em sua defesa, os artigos 21 (3) do Estatuto, 5 (6) da Convenção Americana de Direitos Humanos e 10 (3) do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos. O artigo 21 (3) estabelece que a aplicação e a interpretação do Estatuto deverão ser consistentes com os direitos humanos reconhecidos internacionalmente. Já os artigos 5 (6) da Convenção e 10 (3) do Pacto, ambos ratificados pelo Brasil, determinam que as penas privativas de liberdade deverão ter como escopo a reabilitação do condenado. A pena de prisão perpétua é claramente incompatível com a reabilitação do preso, uma vez que visa á exclusão definitiva desse do meio social.

Essas segunda linha argumentativa, ao oferecer uma interpretação sistemática e, portanto, mais abrangente do Estatuto e outros instrumentos internacionais de proteção a direitos humanos, parece melhor explicar a compatibilidade entre a previsão da pena de prisão perpétua pelo Estatuto e a vedação dessa pela Carta Magna de 1988, nas hipóteses de colaboração dos Estados na implementação das sentenças do Tribunal.

1. Imunidades

Quanto ao regime das imunidades, cabe preliminarmente considerar que a Constituição Federal de 1988 prevê, em alguns de seus preceitos, o princípio da soberania.

Insta destacar, entretanto, as várias concepções de soberania, para se averiguar qual delas poderia estar em conflito com a regra, formulada pelo Estatuto, de que esse será aplicado igualmente a todas as pessoas, inclusive aos Chefes de Estado no exercício de sua capacidade funcional.  Elenca-se quatro espécies de soberania: a soberania doméstica, tangente à organização interna do Estado; a soberania interdependente, tocante à regulamentação dos fluxos de bens, pessoas, poluentes, doenças e ideias através das fronteiras territoriais; a soberania interdependente tocante á regulamentação dos fluxos de bens, pessoas, poluentes, doenças e ideias por meio das fronteiras territoriais; a soberania de Westphalia, concernente à organização política pautada pelos princípios da territorialidade e pela exclusão de atores externos capazes de influenciar a autoridade interna; e a soberania legal internacional, referente ao reconhecimento do Estado com um igual na esfera internacional. Seria essa última a que estaria sendo aparentemente violada pelo artigo 27 do Estatuto.

A soberania legal internacional não está, todavia, prevista de forma expressa na Constituição Brasileira. O artigo 86 da mesma trata, ao conceder imunidade relativa ao Presidente da República no que toca a crimes comuns, da soberania doméstica, que busca a distribuição, o equilíbrio entre poderes do ordenamento interno e não no internacional. A soberania legal internacional estaria prevista genericamente, no art. 1º e, mais especificamente, no art. 4º, IV da Constituição, tangente ao princípio da não intervenção. Sabe-se que a teoria da soberania internacional se formou com o escopo primeiro de impedir a submissão de um Estado a qualquer autoridade externa, implantando como princípio básico a obrigação de abstenção. Essa ideia de soberania tornou-se praticamente universal no fim do século XIX, centralizou-se na figura do Estado, concedendo-lhe uma estrutura hermética, teoricamente intransponível por outros atores internacionais, então, outros Estados.

O Direito Internacional, contudo, não é um direito estático. Observa-se que a noção de soberania foi grandemente alterada, especialmente com o surgimento de outros atores internacionais, como as organizações intergovernamentais e, principalmente, os indivíduos. “A percepção do indivíduo como sujeito de direito internacional teve inicio após a Segunda Guerra Mundial em decorrência do processo de internacionalização dos direitos humanos” (PIOVESAN, p.131-133). Essa percepção provocou a quebra da centralização do sistema internacional público na figura do Estado. Atualmente, vigem dois valores: os valores dos Estados e os valores humanos. Ambos funcionam como diretrizes da definição da esfera de jurisdição dos Estados e, por conseguinte, da esfera de jurisdição das cortes internacionais, inclusive quanto ao instituto da imunidade referente a funcionários no exercício de sua capacidade funcional.

Foi nesse sentido que se posicionou, já em 1945, o Acordo de Londres que institui o Tribunal de Nuremberg, ao possibilitar o julgamento de agentes públicos, que estivessem no exercício de sua atividade funcional. Esse mesmo entendimento vem sendo consolidado pelo posicionamento recente de duas outras cortes internacionais: o Tribunal ad hoc para a antiga Iugoslávia iniciou, em 12 de fevereiro de 2002, o julgamento de Slobodan Misolsevic, ex-presidente da Iugoslávia, por violações às Convenções de Genebra e às leis ou aos costumes de guerra, por crimes contra a humanidade e por genocídio, cometidos contra albaneses em Kosovo, contra croatas e outras minorias não sérvias na Croácia, e contra bósnios muçulmanos, bósnios-croatas e outras minorias não sérvias na Bósnia.  O Tribunal para a antiga Iugoslávia seguiu, nesse sentido, o entendimento de que não apenas a imunidade de Chefes de Estados deve ser desconsiderada no que tange a determinações violações de direitos humanos, como o entendimento de que a capacidade funcional deve representar, de certa forma, um fator agravante.

No que se refere à Corte Internacional de Justiça, ela se posicionou no case Congo vs. Belgium, em decisão proferida em 14 de fevereiro de 2002, pela ilegalidade do mandado de prisão expedido pela Bélgica contra o ministro de Relações Exteriores do Congo, em decorrência da violação da garantia de imunidade outorgada ao ministro. Explicitou, contudo, em seu parágrafo 60, que a imunidade de tais oficiais restringir-se-ia às cortes nacionais, não se estendendo, portanto, a tribunais internacionais, como o futuro Tribunal Penal Internacional. A posição da Corte Internacional de Justiça se coaduna com o preceito de que a regra da imunidade foi delineada no intuito de proteger a soberania de um Estado perante outro Estado, não de bloquear o exercício da jurisdição por uma Corte Internacional. Coaduna-se, ademais disso, com a tendência, iniciada após a Segunda Guerra, da flexibilização do princípio da soberania em decorrência da consolidação do princípio da dignidade humana.

Foi nesse conceito flexibilizado de soberania legal internacional aquele acatado pela Carta Magna brasileira, que resguardou, em seu art. 4º, não apenas o princípio da não intervenção, mencionado acima, mas também o princípio da prevalência dos direitos humanos, no tocante às relações internacionais do Brasil. Esse dispositivo constitucional permite implicitamente que haja restrições às imunidades usualmente concedidas a funcionários no exercício de sua atividade funcional em casos de violações a direitos humanos, não colidindo, por conseguinte, com o artigo 27 do Estatuto de Roma.

Por fim, a própria tendência do Direito brasileiro de reduzir o alcance das imunidades, merecendo destaque, nesse sentido, a Emenda Constitucional n. 35, de 20 de dezembro de 2001, que restringiu o alcance da imunidade processual dos parlamentares, conferindo nova redação ao artigo 53 da Constituição. Vale dizer, na ordem contemporânea não há como justificar o amplo alcance das imunidades, que tem propiciado atentatório regime de impunidade.

Nesse contexto, o Estatuto de Roma simboliza um significativo avanço, ao obstar converta-se a imunidade em escudo, que impeça a responsabilização em face dos mais graves crime internacionais. Esta nova sistemática, que afasta a imunidade, vem assegurar o princípio da responsabilidade dos agente públicos, o princípio da igualdade, o princípio do acesso ao Poder Judiciário e o direito da vítima à justiça, mediante prestação jurisdicional, tudo como exigência de um efetivo Estado Democrático de Direito.

1. Entrega de nacionais

O terceiro conflito frequentemente apontado entre a Constituição Federal e o Estatuto de Roma diz respeito à entrega de nacionais ao Tribunal Penal Internacional.

O Estatuto de Roma estabelece, em seu artigo 89, que o Tribunal poderá transmitir um pedido de entrega a qualquer Estado onde determinada pessoa possa ser encontrada, requisitando que esse colabores com o Tribunal. Por outro lado, o art. 5º, LI, da Constituição veda a extradição de brasileiros natos ou naturalizados, salvo, nesse último caso, quanto a crimes praticados antes da naturalização ou relativos ao tráfico ilícito de entorpecentes.

Para a maioria dos estudiosos no assunto, esta questão é considerada como mero conflito aparente, que decorre da identificação do instituto da entrega com o instituto da extradição. Esses institutos são, contudo, essencialmente diversos.

Neste sentido, Piovesan[4] disserta que:

Como já explicitado anteriormente, a extradição implica a rendição se uma pessoa por um Estado a outro Estado, enquanto a entrega importa na rendição de uma pessoa por um Estado a um tribunal internacional, cuja jurisdição esse Estado tenha reconhecido. Reflexo disso se encontra nas formalidades do pedido de extradição, muito mais complexo que o pedido realizado pelo TPI para a entrega do sujeito suspeito dos crimes de sua competência. Parece clara a diferença entre a rendição a um Estado soberano e a rendição a um tribunal penal internacional.

Se, na primeira hipótese, existe uma preocupação de se impedir a rendição de nacionais a fim de resguardar o principio da igualdade entre dos Estados soberanos, na segunda hipótese essa preocupação perde sentido. Um Estado, ao reconhecer a jurisdição de um tribunal internacional, não está formando uma nova entidade soberana e autônoma, perante a qual terá que se proteger, como o faz diante de outro Estado. Estará, ao contrário, formando uma entidade que consistirá em uma extensão de seu poder soberano e que refletirá a intenção conjunta de vários Estados em colaborara para a consecução de um escopo comum, tangente à realização da justiça. O próprio Tratado esclarece, nessa linha, que os termos entrega e extradição referem-se a institutos diversos (art. 102 do Estatuto de Roma).

Por conseguinte, não há qualquer incompatibilidade entre a Constituição Federal Brasileira e o Estatuto, no que toca à entrega de nacionais, uma vez que aquele diploma legal veda apenas a extradição, não a entrega, de brasileiros. Bom exemplo que reforça o que ora se expõe refere-se a autoexecutoriedade das sentenças proferidas pelo TPI em território brasileiro, uma vez que não precisarão de homologação por parte do Superior Tribunal de Justiça, visto que já proferidas por órgão da jurisdição brasileira.

Como acertadamente destaca Medeiros[5] a diferença fundamental:

Consiste em ser o Tribunal uma instituição criada para processar e julgar os crimes mais atrozes contra a dignidade da pessoa humana de uma forma justa, independente e imparcial. Na condição de órgão internacional, que visa realizar o bem-estar da sociedade mundial, porque reprime crimes contra o próprio Direito Internacional, a entrega do Tribunal não pode ser comparada à extradição.

Além disso, quanto as ordens de prisão expedidas pelo TPI (lembrando que via de regra o julgamento de acusado se dá na cidade de Haia, na sede do tribunal), destaque-se que tais ordens serão dirigidas a Justiça Federal para cumprimento, uma vez que por previsão constitucional é esta a competente para apreciar causas entre organismos internacionais (TPI) e pessoa residente ou domiciliada no país (art. 109, CF/88).

1. Reserva legal

A quarta e última questão, por vezes levantada nos estudos acerca do Constituição Federal e o Estatuto de Roma, refere-se à reserva legal.

Essa questão parece, todavia, pouco conflituosa, visto que o próprio Estatuto de Roma reconhece explicitamente os princípios nullum crimem sine lege e nulla poema sine lege, em seus artigos 22 e 23, respectivamente. Mais relevante do que o reconhecimento formal, porém, é fato de o Estatuto traduzir, com maior grau de precisão e detalhamento, a tipificação dos crimes por ele previstos, se comparado com outros tribunais criminais internacionais, como o Tribunal de Nuremberg e os Tribunais ad hoc. Essa especificação é, ainda, complementada pelos “Elementos dos Crimes”, previsto pelo artigo 9º do Estatuto e cujo texto, já elaborado, deverá ser adotado por dois terços dos Estados-partes, após a entrada em vigor do Estatuto. Os “Elementos do Crime” terão força interpretativa em relação aos crimes de genocídio, aos crimes contra a humanidade e aos crimes de guerra, enunciados pelo Estatuto de Roma.

O detalhamento na tipificação dos crimes previstos pelo Estatuto é devido em grande parte ao fato de o Tribunal Penal Internacional consistir não em um tribunal criado por alguns Estados para julgar condutas delituosas realizadas por nacionais de outros, mas em um tribunal cuja jurisdição abarca também as condutas perpetradas pelos nacionais dos Estados que o elaboraram. Trata-se, portanto, de uma consequência concreta da consolidação do princípio da imparcialidade, que se coaduna com o teste de universalidade kantiano, segundo o qual uma regra apenas é universal (e imparcial) quando puder ser aplicado a todos, inclusive àquele que a propôs.

Ressalte-se também, que sobre os crimes previstos na competência do TPI, inexiste a prescrição, sendo expresso o Estatuto de Roma (art. 29) a imprescritibilidade dos crimes de sua responsabilidade, pouco importando se em nível nacional as condutas se encontrarem prescritas. Este dispositivo, que se fundamenta no fato dos crimes previstos do Estatuto serem os mais graves crimes internacionais existentes influenciou o STJ[6] a considerar imprescritíveis as ações de reparação de dano ajuizadas em decorrência de perseguição, tortura e prisão por motivos políticos durante o Regime Militar.

4. CONCLUSÃO

O Tribunal Penal Internacional surge na esteira da evolução de um Direito Internacional Clássico, baseado em princípios como da soberania absoluta do Estado e não-intervenção, para um Direito Internacional que consagra o indivíduo como sujeito de direitos e deveres internacionalmente reconhecidos, em conformidade com o princípio da jurisdição universal, e que não mais admite a violação de direitos humanos como um assunto interno dos Estados, trazendo a esperança da efetiva obediência das normas de Direito Internacional Humanitário, a fim que não sejam cometidas atrocidades sob a cortina da soberania ou na fumaça de guerra e conflitos internos, como os inúmeros massacres ocorridos no século XX.

 Entretanto, ressalta-se que a atuação do TPI isolado mostrar-se-ia insuficiente na execução desses objetivos, sendo imprescindível a cooperação dos Estados e de toda a comunidade internacional, destacando-se o papel das organizações não-governamentais e dos próprios indivíduos, tendo em vista a possibilidade de remeter situações diretamente para a Promotoria, órgão independente e autônomo do Tribunal, que pode iniciar uma investigação de ofício.

No tocante ao ordenamento jurídico interno, vê-se que eventuais conflitos com a Constituição Federal são apenas aparentes, na medida que em que os princípios reinantes em nossa Carta Magna reafirmam a tarefa de proteção aos direitos humanos como objetivo e norteadora das relações da República Federativa do Brasil, reconhecida a importância de uma instituição permanente.

Destarte, na luta efetiva pela proteção dos direitos humanos, coibindo a ocorrência de abusos cometidos também por Estados soberanos e punição dos crimes mais graves da humanidade, incontestável a necessidade de um Tribunal Penal Internacional permanente.

Por fim, faz-se urgente que este seja acobertado pela imparcialidade, estando imune às pressões políticas e econômicas, bem como tentativas de desvalorização e boicotes, evitando-se não só o cometimento de brutalidades, mas também a impunidade, na busca de verdadeira justiça.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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BRASIL, Decreto n. 4.388. Promulga o Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional. Brasília, DF: Planalto, 25 set. 2002. Disponível em: http://www. planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/2002/D4388.htm> Acesso em: 14 nov. 2015.

DOLINGER, Jacob. Direito Internacional Privado: parte geral. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.

LEWANDOWSKI, Enrique Ricardo. O Tribunal Penal Internacional: de uma cultura de impunidade para uma cultura de responsabilidade. Disponível em: <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0103-0142002000200012>.

LIMA, Renata Mantovani de; COSTA, Mariana Martins da. O Tribunal Penal Internacional. Belo Horizonte: Del Rey, 2006.

MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Curso de Direito Internacional Público. 9. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.

MEDEIROS, Antônio Paulo Cachapuz de. O Tribunal Penal Internacional e a Constituição Brasileira de 1988. In O que é o Tribunal Internacional. Brasília, Câmara dos Deputados, Coordenação de Publicações, 2000.

PIOVESAN, Flávia. Temas de direitos humanos. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

Superior Tribunal de Justiça - STJ Resp 959.904/PR, 1A T., J. 23.04.2009, REL. MIN LUIZ FUX, DJE29.09.2009.

[2] LEWANDOWSKI, Enrique Ricardo. O Tribunal Penal Internacional: de uma cultura de impunidade para uma cultura de responsabilidade. Disponível em: http://www.scielo.br.php?script=sci_arttext&pid=S0103-142002000200012. Acesso em: 11 nov. 2015.

[3] MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Curso de Direito Internacional Público. 9 ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais: 2015,  p. 1071.

[4] PIOVESAN, Flávia. Temas de direitos humanos. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 51.

[5] MEDEIROS, Antônio Paulo Cachapuz de. O Tribunal Penal Internacional e a Constituição Brasileira de 1988. In O que é o Tribunal Internacional. Brasília, Câmara dos Deputados, Coordenação de Publicações, 2000, p 9-15.   

[6] Superior Tribunal de Justiça – STJ Resp. 959.904/PR, 1ª T., 23.04. 2009. Rel. Min. Luiz Fux, DJE 29.09. 2009.