- DOS DIREITOS DO IDOSO
- Fontes Formais
É senso comum que não há como se falar em direito, sem que se saliente as fontes formais desses, presente em todos os diplomas legais.
Analisando de forma racional, o governo e a sociedade jamais precisariam setorizar o direito da criança, do adulto e do idoso, sendo isso um processo lógico. Todo adulto já foi criança e todo idoso já passou pela fase adulta e infantil, o que nos leva a concluir que são iguais, sem nenhuma diferença, aplicando-se aí, o princípio da isonomia, contido no caput do artigo 5° da Constituição Federal: “todos são iguais perante a lei”.
Registre-se que a Constituição Federal tem papel importantíssimo no que diz respeito aos direitos dos idosos, destacando-se os aspectos gerais do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, traduzindo-se que, toda pessoa tem direito a uma vida digna. Esse dispositivo, por si só, já bastaria para que os direitos fossem respeitados, não só o direito dos idosos, mas os de toda a sociedade.
Sobre o tema discorre Celso Pacheco Fiorillo (apud BRAGA, 2005, p. 166):
O direito de proteção à maternidade e à infância, assim como à família e ao idoso, está intimamente relacionado com o primado do Estado Democrático de Direito, pois é nele que se concretiza, de forma muito clara, a defesa do direito à vida das pessoas humanas.
Sendo assim, conclui-se que, na velhice, o direito à cidadania está destacado nos fundamentos da República Federativa do Brasil, que não podem existir sem respeitar o que há de mais básico: o direito à cidadania plena, tendo como conseqüência uma vida digna.
Baseado nesse entendimento, o artigo 5° da Constituição Federal, trata dos direitos e garantias individuais e coletivas, direitos esses fundamentais. Deixa claro que todas as pessoas têm direitos inalienáveis, irrenunciáveis e indisponíveis, e fornece instrumentos para a defesa de tais interesses, como por exemplo, o mandado de segurança, o mandado de injunção, o habeas data e o habeas corpus.
Tais institutos são de importância ímpar na busca da cidadania e estão colocados ao dispor de todos os cidadãos, inclusive dos idosos, para facilitar o exercício de seus direitos.
Segundo salienta a professora Pérola Mellisa V. Braga (2005, p.166), em seu trabalho intitulado, “Direitos dos Idosos”, à época da promulgação da Constituição Federal de 1988, surgiram muitas críticas, em razão do direito à vida ser considerado óbvio, como se, até então, aos idosos brasileiros nada restasse, senão morrer, mas a circunstância de várias regras contidas na Carta Magna de 88 serem pragmáticas, não justifica que a obrigatoriedade plena seja questionada, tais normas não são meras “exortações morais”, mas sim, preceitos que possuem valor jurídico idêntico às demais normas constitucionais.
Essas normas pragmáticas, ou também chamadas de “diferidas”, traçam diretrizes para futuras normatizações ao legislador ordinário, não querendo com isso dizer que, desde a sua positivação, não tenham tido a devida força legal.
A respeito de normas programáticas o autor José Afonso da Silva (2005, p. 21), nos explica.
Aquelas normas constitucionais através das quais o constituinte, em vez de regular, direita e imediatamente, determinados interesses, limitou-se a traçar-lhes os princípios para serem cumpridos pelos seus órgãos (legislativo, executivo, jurisdicionais e administrativos), como os programas das respectivas atividades, visando à realização dos fins sociais do Estado.
1.1.1 Direitos fundamentais, direitos da personalidade e direitos sociais.
Alguns estudiosos entendem que os “Direitos Fundamentais” seriam o gênero do qual “Direito da Personalidade” seriam a espécie. Tratando-se como direitos fundamentais, os direitos da personalidade encontram sua sustentação no Direito Público, que é o meio de proteção do indivíduo em face da ação do Estado. Ao considerarmos como direitos da personalidade, de conteúdo similar, têm sua proteção na esfera do Direito Privado, meio de proteção do indivíduo em face de outro indivíduo.
Todavia, José Afonso da Silva (2005, p. 22), entende tratar o direito dos Idosos, como sendo, sim, um direito social, ou seja, como uma forma de diminuição da desigualdade social prestada pelo Estado.
Autores como Dayse Maria Costa Pereira (apud AGOSTINI, 2003, p. 85), defendem que o direito dos idosos “é um verdadeiro Direito de Personalidade”, afirmando que não há como separar esses direitos da pessoa humana, ou mesmo não como criar uma “construção jurídica separada”.
Verificamos que essa alegação encontra sustentação na Lei nº 8.842/94, que institui a Política Nacional do Idoso e é clara ao reconhecer o Direito do Idoso como um Direito da Personalidade, propondo a necessidade da integração e interação do idoso para a manutenção de uma personalidade sadia e madura (PEREIRA apud AGOSTINI, 2003, p. 85).
- O Avanço dos Direitos dos Idosos nas Constituições Brasileiras
1.2.1 Constituição Política do Império do Brasil - 1824
A Constituição do Império estabeleceu o governo monárquico, hereditário, constitucional e representativo, tendo sido outorgada em 25 de março de 1824. Não adotou a separação tripartida de poder, mantendo um poder moderador na pessoa do imperador.
Apesar de ter sido o texto constitucional mais longo, em nenhum de seus 179 artigos, nem mesmo de forma indireta, tratou sobre o idoso ou seus direitos.
1.2.2 Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil – 1891
Promulgada em 24 de fevereiro de 1891, a primeira Constituição da República, teve como principal característica o Federalismo. Em 15 de novembro de 1889, através do Decreto n° 1, instituiu-se a República e a Federação do Brasil.
As províncias foram transformadas em Estados e o Município neutro em Distrito Federal.
Passou a ser consagrada a união indissolúvel da Federação. Prinicipiou a idéia do poder moderador, adotando-se a tripartição de Poderes do modelo norte-americano.
Considerando essa a primeira constituição republicana, praticamente deteve-se a tratar, em seu artigo 75, tão somente da aposentadoria por invalidez do servidor, não por idade. No seu artigo 6°, das disposições transitórias, versou sobre a aposentadoria dos magistrados por tempo de serviço.
1.2.3 Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil – 1934
Inseriu a democracia social, mantendo os princípios fundamentais da Constituição anterior, como a República, a Federação, a divisão de Poderes, o Presidencialismo e o Regime Representativo. Foi promulgada em 16 de julho de 1934.
Registre-se que a Constituição de 1934 também garantiu o mandado de segurança e a ação popular.
As normas pragmáticas sofreram influência da Constituição de Weimar e editou-se um novo título sobre a ordem econômica e social.
É importante mencionar que foi essa Constituição a primeira a tratar explicitamente sobre o assunto “idoso”; com o novo título, trouxe no artigo 121 parágrafo 1° que a legislação do trabalho deveria garantir a assistência previdenciária ao empregador e ao empregado, a favor, inclusive da “velhice”.
1.2.4 Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil – 1937
A Constituição de 1937, também chamada de “Constituição do Estado Novo”, foi outorgada em 10 de novembro de 1937, por Getúlio Vargas, inspirada no modelo fascista, trazendo fortes traços autoritários e fortalecendo o Poder Executivo.
Não alterou a Constituição anterior, no que se refere à velhice.
1.2.5 Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil – 1946
Promulgada em 18 de setembro de 1946, essa Constituição retomou as idéias democráticas de 1934, restabelecendo o mandado de segurança, a ação popular e o controle de constitucionalidade dos atos normativos.
Em seu texto constitucional não alterou a abordagem a respeito da velhice e não a encarou como relevante problemática social, e nem como um direito humano fundamental a ser exercido pelas pessoas de mais idade.
1.2.6 Constituição da República Federativa do Brasil - 1967
Devido a crise no quadro político-institucional do país, as Forças Armadas, tomaram o poder em 1964, mantendo a Constituição de 1946, com alterações implementadas através do Ato Institucional n° 1.
A teoria da segurança nacional dominou o documento de 1967, o poder foi centralizado, reduzindo-se as competências Estaduais e Municipais.
O artigo 165, inciso XVI, dessa Constituição, repete, quanto a Previdência Social, o disposto na Constituição de 1946, com algumas modificações: deveria ser garantida a “previdência social nos casos de doença, velhice, invalidez e morte, seguro desemprego, seguro contra acidente do trabalho e proteção da maternidade”.
A Emenda que sobreveio em 1969, não alterou tal dispositivo.
1.2.7 Constituição da República Federativa do Brasil – 1988
Conforme se observa, até então as Constituições anteriores, não consagravam nenhum tipo de direito ou proteção direcionada especificamente aos idosos. A partir da promulgação da chamada “Constituição Cidadã”, de 1988, é que se pode observar a preocupação do legislador constituinte em salvaguardar a velhice e seus direitos, apontando a dignidade da pessoa humana como um dos pilares norteadores da República Federativa do Brasil, reconhecendo as dificuldades enfrentadas pelos idosos em várias ordens, inclusive em sua manutenção.
Vigente até os dias atuais, a Constituição de 1988, preceitua, como um dos objetivos primários da República, o “bem de todos”, sendo a idade apontada como uma das possíveis discriminações; se não o fosse, não estaria tacitamente expressa no artigo 3°:
Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;
II - garantir o desenvolvimento nacional;
III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
Observa-se que com a declaração expressa de que o bem de todos deveria ser promovido sem preconceito, inclusive de idade, indiretamente o legislador aponta, essa discriminação ao idoso como uma realidade vivida no país.
Na mesma linha política de John Kennedy (Presidente dos Estados Unidos da América) que, em 1961, utilizou-se das chamadas “ações afirmativas”, a Constituição de 88, no seu artigo 230, parágrafo 2°, assegura a gratuidade dos transportes coletivos urbanos aos maiores de 65 anos, ou seja, essa foi uma forma positiva de preocupação com o preconceito e os direitos do idoso.
Esclarecendo as chamadas “ações afirmativas”, Gomes comenta:
As ações afirmativas podem ser definidas como um conjunto de políticas públicas e privadas de caráter compulsório, facultativo e voluntário, concebidas com vistas ao combate à discriminação racial, de gênero e de origem nacional, bem como para corrigir os efeitos presentes da discriminação praticada no passado, tendo como objetivo a concretização do ideal de efetiva igualdade de acesso a bens fundamentais como a educação e o emprego. (GOMES apud AGUSTINI, 2003. p. 100).
Verifica-se que o texto constitucional não trouxe expressa a proteção à velhice ou aos idosos, como no caso da infância, com previsão no título de Direito Sociais. Essa circunstância provocou o debate na área da discriminação, sendo discutido que, ao se referir à previdência social que trata da faixa etária mais velha, o legislador, já estaria, implicitamente, tratando da velhice.
Ao nos determos na analise dos dispositivos que tratam dos Direitos e Garantias Fundamentais, poderiamos ter a evidência que, sob a ótica da tese anterior, de forma indireta seria o direito dos idosos um Direito Social, garantido através da Previdência. No entanto, o próprio texto constitucional determinou que os Direitos e Garantias Fundamentais não estivessem vinculados única e exclusivamente no Título sobre esse tema, pois o parágrafo 2° do artigo 5° prevê que “os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”.
Pode-se, mesmo que indiretamente, embasar a idéia de que o Direito à velhice e a sua proteção é um Direito Humano Fundamental, tomando-se por base diversos tratados de direitos humanos, tais como a Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem, a Carta Internacional Americana de Garantias Sociais, as Convenções da OIT e a Declaração dos Princípios Fundamentais de Direito do Trabalho e da Seguridade Social, dos quais o Brasil é signatário.
- Direitos do Idoso na Legislação Infra Constitucional
A velhice e o idoso, não somente em nossa Constituição Federal, possuem normas que lhes garantam alguma proteção e direitos. Partindo do Direito Civil até o Direito Tributário, em especial o Direito Previdenciário, existem regras dedicadas aos idosos, como será visto a seguir.
1.3.1 O Direito do Idoso e o Código Civil
A Lei Civil, em várias oportunidades, procura proteger os direitos dos idosos, estabelecendo garantias básicas.
Podemos observar perfeitamente tal proteção no artigo 1641, inciso II, onde se elege o regime da separação de bens como obrigatório para o casamento de maiores de sessenta anos, visando proteger o patrimônio próprio e o da família do idoso.
Art. 1.641/CC- É obrigatório o regime da separação de bens no casamento:
I - das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento;
II – da pessoa maior de 70 (setenta) anos;
III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.
Também é bastante importante o disposto no artigo 1.695, que prevê sobre o dever mútuo de assistência, possibilitando ao idoso o pedido de pensão alimentícia aos seus filhos, quando não puder, sozinho, prover a sua própria subsistência.
Art. 1.695/CC - São devidos os alimentos quando quem os pretende não tem bens suficientes, nem pode prover, pelo seu trabalho, à própria mantença, e aquele, de quem se reclamam, pode fornecê-los, sem desfalque do necessário ao seu sustento.
Na mesma vertente, a Lei nº 8.648/93, acrescentou o parágrafo único ao artigo 399, correspondente ao artigo 1.695 do Novo Código Civil, que diz que:
[...] no caso de pais, que na velhice, com carência ou enfermidade, ficarem sem condições de proverem seu próprio sustento, principalmente quando se despojarem de bens em favor da prole, cabe, sem perda de tempo e até em caráter provisional, aos filhos maiores e capazes, o dever de ajudá-los e ampará-los, com obrigação irrenunciável de assisti-los e alimentá-los até o final de suas vidas.
Ainda no Código Civil, o Capítulo I do Título IV, referente à tutela e curatela, traz, em seu artigo 1.736, a faculdade dos maiores de sessenta anos de escusar-se de exercer a curatela ou tutela, quer dizer, em função da idade, o cidadão, quando indicado para tutor ou curador, poderá se negar a exercer aqueles institutos.
Art. 1.736/CC - Podem escusar-se da tutela:
I - mulheres casadas;
II - maiores de sessenta anos;
III - aqueles que tiverem sob sua autoridade mais de três filhos;
IV - os impossibilitados por enfermidade;
V - aqueles que habitarem longe do lugar onde se haja de exercer a tutela;
VI - aqueles que já exercerem tutela ou curatela;
VII - militares em serviço.
1.3.2 O Direito do Idoso e o Código Penal
Da mesma forma, no Código Penal, o idoso recebe proteção extra pela sua idade; são benefícios facultados aos maiores de setenta anos, não cabíveis em qualquer outra idade ou circunstância.
Em determinados delitos, inseridos na esfera penal, existem circunstâncias que atenuam a pena, como é o caso do agente maior de setenta anos na data da sentença, conforme previsto no artigo 65, inciso I.
Art. 65/CP - São circunstâncias que sempre atenuam a pena:
I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença;
I - o desconhecimento da lei;
III - ter o agente:
a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral;
b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqüências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano;
c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima;
d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;
e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou.
Ainda nessa mesma esfera, o artigo 77, inciso III parágrafo 2°, dispõe sobre a suspensão da pena para o condenado maior de setenta anos de idade:
Artigo 77/CP - A execução da pena privativa de liberdade, não superior a 2 (dois) anos, poderá ser suspensa, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que:
.....................................................................................................................
III - Não seja indicada ou cabível a substituição prevista no Art. 44 deste Código.
§ 2º - A execução da pena privativa de liberdade, não superior a quatro anos, poderá ser suspensa, por quatro a seis anos, desde que o condenado seja maior de setenta anos de idade, ou razões de saúde justifiquem a suspensão.
Observe-se ainda que, a prescrição contempla a maior idade, pois são reduzidos pela metade os prazos prescricionais, quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de vinte e um anos, ou na data da sentença, maior de setenta anos, como disposto no artigo 115 do Código Penal:
Artigo 115/CP - São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentença, maior de 70 (setenta) anos.
Com a instituição do Estatuto do Idoso, foram introduzidas várias modificações nas leis penais, quando essas se referem à defesa do idoso, como algumas que serão vistas adiante.
O artigo 140, parágrafo 3° do Código Penal, dispõe que, se a injúria praticada consistir na utilização de elementos referente à raça, cor, etnia, religião, origem ou à condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência, a pena será de reclusão de um a três anos e multa.
Em seguida, o artigo 141 preceitua que as penas cominadas no Capítulo dos crimes contra a honra, que são apenados com detenção de seis meses a dois anos, nos casos de calúnia e detenção de três meses a um ano para difamação, aumentam em 1/3 (um terço), se qualquer dos crimes for cometido contra pessoas maiores de sessenta anos.
Há de se ressaltar, mais uma vez, que há divergência nos diplomas legais quanto à idade daqueles que merecem proteção especial. Enquanto na Constituição Federal, a idade-limite para que os cidadãos possam usufruir gratuitamente dos transportes públicos é de 65 (sessenta e cinco) anos, no Código Penal, a idade que o indivíduo passa a ser “protegido” com benefícios da Lei Penal é de 70 (setenta) anos. Vale relembrar que, para o Estatuto do Idoso, idosa é a pessoa com mais de 60 (sessenta) anos.
1.3.3 O Direito do Idoso no Processo Penal
O Processo Penal também contempla proteção para o idoso concedendo-lhe direitos especiais.
Nesse contexto, citamos como exemplo, a Lei nº 7.210/84, conhecida como “Lei de Execuções Penais”. Por este instrumento legal, o idoso recebe proteção em duas ocasiões distintas:
a) no artigo 32, parágrafo 2°, que especifica que, no caso do condenado ter mais de sessenta anos, o trabalho que lhe for atribuído na prisão deve ser compatível com a idade, e
b) no artigo 177, que diz que, na execução da pena de sentenciado maior de setenta anos, esse poderá ser beneficiado com a prisão domiciliar.
O Estatuto do Idoso, em seu artigo 94, prevê a aplicabilidade dos procedimentos utilizados na Lei nº 9.099/95 e, no que couber, a subsidiariedade do Código de Processo Penal, ao dispor que:
Art. 94. Aos crimes previstos nesta Lei, cuja pena máxima privativa de liberdade não ultrapasse 4 (quatro) anos, aplica-se o procedimento previsto na Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995, e, subsidiariamente, no que couber, as disposições do Código Penal e do Código de Processo Penal.
1.3.4 O Direito do Idoso no Processo Civil
No Processo Civil, com a alteração proposta pela Lei nº 10.173 de 2001, quando qualquer das partes contar com idade superior a sessenta e cinco anos, haverá prioridade na tramitação dos processos.
Também no Processo Civil, há a possibilidade da criação de Varas Especiais e exclusivas para idosos, porém, até o momento, nada de concreto se encontrou nesse campo.
- O Direito do Idoso nas Constituições e Tratados Internacionais
Conforme Paulo Roberto Barbosa Ramos (2005, p. 214), existe atualmente doze Constituições que trazem em seus dispositivos artigos relativos aos direitos dos idosos e à proteção à velhice. São as dos países listados a seguir: Brasil, China, Cuba, Espanha, Guiné Bissau, Itália, México, Peru, Portugal, Suíça, Uruguai e Venezuela.
Muitas dessas nações incluíram a proteção especial aos idosos em suas cartas constitucionais, como resultado da Declaração Universal dos Direitos Humanos, da Organização das Nações Unidas (1948), que, em duas oportunidades, aborda a velhice (no artigo XXII e no XXV).
Artigo XXII: Todo ser humano, como membro da sociedade, tem direito à segurança social e à realização, pelo esforço nacional, pela cooperação internacional e de acordo com a organização e recursos de cada Estado, dos direitos econômicos, sociais e culturais indispensáveis à sua dignidade e ao livre desenvolvimento da sua personalidade.
Artigo XXV: Todo ser humano tem direito a um padrão de vida capaz de assegurar a si e a sua família saúde e bem estar, inclusive alimentação, vestuário, habitação, cuidados médicos e os serviços sociais indispensáveis, e direito à segurança em caso de desemprego, doença, invalidez, viuvez, velhice ou outros casos de perda dos meios de subsistência fora de seu controle.
Instituindo medidas que evitam a marginalização, a Constituição Portuguesa não permitiu a exclusão do idoso do núcleo familiar ou social, assegurando a assistência médica gratuita, a segurança econômica, condições de habitação e, ainda, criando obrigações, evitem a diminuição do mercado de trabalho para a parcela da população maior que 60 (sessenta) anos.
Por meio de parceria do Estado com outras instituições e órgãos, na Carta Magna Italiana é possibilitado ao idoso manter seu status social, sustentando e garantindo sua subsistência de maneira digna.
Na sua Constituição, o ordenamento Espanhol garante aos maiores de sessenta e cinco anos uma proteção efetiva quando esses se encontrarem em situação de necessidade. O Serviço Social Espanhol atende especificamente os problemas de saúde, moradia, cultura, descanso e lazer, além da insuficiência econômica, por meio de pensões destinadas aos idosos.
Na Suiça, a constituição obriga a população a manter um seguro social contra a velhice, promovendo, assim, a seguridade social.
No tocante à China, a imposição para o amparo à velhice, não se restringe unicamente ao Estado. Por imposição legal, da mesma maneira que os pais têm a obrigação de cuidar dos filhos, esses, tem a obrigação de sustentar e ajudar seus pais na velhice. Textualmente a Constituição chinesa proíbe os maus tratos aos anciãos.
Na Suécia, não há expressamente uma proteção à velhice, mas sua Lei Maior estabelece um auxílio adequado para a faixa etária dos idosos.
Com o intuito de proteger a velhice, na Austrália estabeleceu-se uma pensão para aqueles que não possuem condições de se sustentar, mas, mesmo aqueles que a possuem recebem um cartão que lhes concede o direito de usufruir de medicamentos e até de tarifas telefônicas reduzidas. A pensão para os idosos é chamada de age pension, ou seja, pensão por idade.
Devido a unificação da Alemanha, a situação naquele país tornou-se um pouco mais complexa, mas, mesmo assim, a preocupação para com o idoso é latente, sendo, inclusive, essa questão tratada por dois Ministérios: o Ministério do Trabalho e da Assistência Social e o Ministério Federal para Assuntos de Família, Cidadãos Idosos, Mulher e Juventude.
Diferentemente do Brasil, nos Estados Unidos existe um nível de cidadania aos idosos inimaginável para a nossa atual realidade. O governo cria comitês e grupos, que atuam efetivamente na proteção e no auxílio, em todos os sentidos, ao idoso e vai além ao alcançar e auxiliar também àqueles que para os idosos prestam serviços.
Existe um canal aberto diretamente entre o Congresso Americano, através do Poder Legislativo, e inúmeras organizações não governamentais. A legislação torna-se muito mais complexa, mas extremamente eficiente, acabando assim por beneficiar a todos na sociedade.
A The Age Discrimination in Employment Act of 1967 é uma das leis mais importantes da Constituição americana, que protege da discriminação no mercado de trabalho os indivíduos maiores de quarenta anos.
Na esfera jurídica existe a Academia Nacional dos Advogados dos Idosos, (National Academy of Elder Law Attorneys – NAELA), formada por juízes, promotores de justiça, professores e estudantes, pretendendo dar um alto nível de especialização aos que defendem os idosos.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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