A presunção de culpa do chefe de equipe cirúrgica foi amplamente adotada pelos tribunais pátrios durante muito tempo. Todavia, é importante discussão sobre o tema, para que possamos ter uma avanço na doutrina. Segue uma pequena reflexão:
O princípio da responsabilidade objetiva do prestador de serviços, previsto no Código de Defesa do Consumidor, determina uma única exceção, no § 4o do art. 14, o qual diz:
“A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.” .
Além disso, em relação à equipe médica, a súmula 341 do Supremo Tribunal Federal dispõe: “É presumida a culpa do patrão ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto.”. Segundo a súmula, em regra, o chefe da equipe médica responderia pelos atos praticados pelos profissionais que compõe a sua equipe.
Desse modo, na ocorrência de dano ao paciente em determinado procedimento, a culpa do cirurgião-chefe seria presumida, salvo no caso de ser possível a individualização da responsabilidade de cada profissional envolvido. Portanto, se o dano for oriundo da atuação de determinado membro da equipe, a este apenas será atribuído o dever de reparar, dispensando-se o médico que estiver no comando da operação.
No efeito prático, caberá ao autor da demanda provar a culpa de qual ato ela adveio.
Além disso, o judiciário poderá, no início do processo judicial, determinar a inversão do dever de provar, fazendo com que a equipe cirúrgica prove que não não agiu com culpa.
Apesar de não ser uma posição uniforme, há uma tendência dos tribunais em individualizar a culpa, como forma de não aplicar a "culpa virtual".
O ordenamento jurídico vigente é formado por diversos princípios orientadores, como a eticidade e a operabilidade, dos quais extraímos o sentido da boa-fé objetiva e da busca pela "verdade real".
Portanto, o poder judiciário deve pensar efetivamente na proteção do paciente/vítima de erro, mas também não deve imputar uma culpa virtual ao chefe da equipe médica ou a toda toda equipe.
O Código Civil e o CDC são suficientes para que que se distribua justiça (com a condenação da pessoa jurídica ao ressarcimentos dos danos acusados), sem que se impute culpa por presunção (virtualmente).
Essa é uma posição que defendo atualmente, por entender ser razoável e estar principiologicamente adequada à ao atual estado da Medicina e do Direito.
