PREÂMBULO

O presente estudo acadêmico foi elaborado no intuito de fazer uma reflexão acerca da realização do trabalho do Leiloeiro no processo judicial, analisando de forma meticulosa a sua relação junto ao Processo de Execução. Trata-se de uma reflexão instigante devido ao fato de ser um tema pouco difundido nos principais debates jurídicos.

Nesse sentido, cuidaremos de fazer uma análise profunda de toda norma positiva reguladora das atividades do leiloeiro e seus deveres perante o juízo de execução, além de mostrar, detalhadamente, as experiências trazidas pelos Tribunais nesse liame.

O Leilão Judicial, apesar de não fazer parte do dia-a-dia dos principais operadores do direito, revela-se como ato processual de suma importância, sobretudo nos procedimentos de alienações judiciais. Portanto, cabe-nos, despretensiosamente, explorar todas as implicações trazidas por esta sistemática jurídica.

Para fins meramente de conhecimentos gerais, sabe-se que a profissão do Leiloeiro teve noticia no Direito Romano, onde um encarregado pelas expropriações dos bens dos devedores, realizava em Praça Pública, uma disputa em que se teria que lançar uma haste ou lança o mais distante possível ser o vencedor.

A partir daí que começou ou se ouviu falar em Leilão, que, analisando de forma bem simplista, nada mais é do que uma disputa concorrencial para se adquirir bens para aquele que oferecer melhor oferta para o alienante.

O Leiloeiro, além de ser responsável pela captação de clientes, é responsável por todo gerenciamento do leilão e pela prestação de contas junto ao comitente. Devido á lisura do leilão e sua capacidade de fomentar o melhor resultado financeiro para os comitentes ou credores, cada vez mais, empresas e órgãos públicos estão aderindo a sistemática de leilões, a fim de obter um retorno financeiro ágil a partir dos bens expropriados dos devedores de obrigação por quantia certa.

Como esse trabalho se remete apenas a esfera da execução judicial, procuraremos nos ater a uma visão genérica de leilão extrajudicial e dar uma ênfase no leilão judicial na esfera do Poder Público e suas implicações  jurídicas.

1.0 DO LEILOEIRO

1.1 Natureza Jurídica

Segundo Hélcio Kronberg (apud MEIRELLES, 2004, p.18), em sua obra “Direito Administrativo Brasileiro”, os leiloeiros são classificados como agentes delegados que recebem a incumbência de execução de determinada atividade ou serviço público, mas sob as normas do Estado e fiscalização do delegante, chamados de comitentes. Nesse sentido, fica claro que o Leiloeiro é um profissional liberal, capaz, mandatário, habilitado, que realiza profissionalmente um trabalho de venda de bens a partir da realização de um pregão. Na esfera do Poder Público, é considerado um auxiliar da Justiça, merecendo, inclusive, fé pública dos seus atos no processo e outras colaborações tais como remoção e guarda de bens penhorados.

É remunerado através do pagamento da comissão obtida pela arrematação do bem em leilão, e que o vincula juridicamente perante CONTRATANTE e ARREMATANTE em direitos e obrigações, mas não como prestador de serviços, porque não traz nenhum ônus remuneratório ao comitente, somente quando realiza outras atribuições fora do seu dever comum na esfera privada (KRONBERG, 2004, p. 170).

Por estar sujeito ao Direito Comercial, a profissão do leiloeiro se submete a fiscalização de uma autarquia estadual denominada de Junta Comercial do Estado, que é o órgão administrador competente por efetuar registros públicos de empresas mercantis, bem como fiscalizar outras atividades afins, como, a matrícula, direitos, deveres investidura e funções concernentes às atividades do Leiloeiro. Cumpre salientar que os leiloeiros não são comerciantes, pois o mesmo não pratica comércio, podendo sua atuação ser tanto na esfera pública como a privada, porém, somente na área correspondente ao Estado federativo o qual esteja vinculado;

Ademais, deve cumprir deveres como qualquer outro profissional habilitado, os quais serão comentados mais adiante.

A profissão dos leiloeiros é fundamentada pelo Decreto-Lei nº. 21.981/32, e que define a classificação dos leiloeiros em: públicos oficiais e rurais (regra geral), Públicos e Administrativos (quanto a Nomeação), Judiciais e extrajudiciais (quanto à atuação), profissionais e beneméritos (quanto aos fins econômicos).

De um modo geral, o Leiloeiro será sempre considerado público, pois a realização do mesmo é sempre aberta para o público geral, dividindo-se em:

a) Oficiais - quando são nomeados e habilitados pela Junta comercial;

b) Rurais - sujeitos a legislação específica. Não é objeto de estudo neste trabalho;

c) Administrativos - são os funcionários públicos que exercem a leiloaria para órgão com fulcro no artigo 22, inciso da Lei nº.8.666/93.

O Leiloeiro atua em função de um mandato, que lhe confere poderes especiais para atuar em nome do comitente, nos limites que são preestabelecidos. O leiloeiro, como profissional liberal, pode livremente negociar perante o comitente (ou contratante) as condições que deseja para a propositura do negócio jurídico.

As normas reguladoras desta profissão estão no Decreto-Lei 21.981 de 19/10/1932, com alterações introduzidas pelo Decreto-Lei 22.427 de 01/02/1933. Na Lei, está prevista todos os direitos e deveres intrínsecos e extrínsecos ao exercício da profissão, bem como, estabelece os critérios para seu registro e o órgão competente para sua fiscalização. Acima de tudo, o leiloeiro é um mandatário ou comissário, pois sua função, como já foi dito se atém exclusivamente nos limites dos poderes concedidos pelo seu contratante, que delega ao Leiloeiro para viabilizar a realização do Leilão.

Dizemos que é mandatário quando o leiloeiro realiza o leilão fora do seu estabelecimento de leiloeiro e na presença do proprietário dos bens leiloados;

É considerado comissário quando exerce a atividade de leilão no seu estabelecimento ou “Casa ou Agência de Leilão” na ausência do comitente; apesar de denominações diferentes, os efeitos jurídicos são os mesmos.

Não responde o leiloeiro por vícios ocultos da coisa, embora seja seu dever de informar para o público todas as suas particularidades, pois, os bens são arrematados no seu estado de conservação, e, portanto, não configura relação de consumo entre arrematante e o leiloeiro.

Portanto, o leiloeiro somente responde civilmente e penalmente estritamente nos atos atinentes ao são dever de ofício, de acordo com ordem legal. Com relação ao comitente, seu vínculo pode ser em razão de contrato de depósito, comissão ou mandato, enquanto que a relação entre o arrematante e leiloeiro é de compra e venda, com recebimento de nota fiscal da venda ou comprovante de quitação de pagamento de comissão.

A responsabilidade pelo recolhimento de impostos pela transmissão da propriedade do bem poderá ficar a encargo do comitente ou do arrematante, dependendo das normas do Edital do Leilão.

Não temos a pretensão de explorar a questão tributária nesse presente estudo.

1.2. Distinção entre leiloeiro e porteiro de auditório

Como já tratamos demasiadamente sobre a atividade do leiloeiro, cabe esclarecer sua distinção em relação aos chamados “porteiros de auditório” que nada mais são do que serventuários da justiça investidos de função semelhante ao de leiloeiro, contudo, sem as mesmas prerrogativas. Em outras palavras, são funcionários da própria Justiça, geralmente Oficiais de Justiça, que na ausência de Leiloeiro realizam o pregão em cumprimento a uma determinação judicial. Não são pessoas treinadas e dotadas de técnicas típicas de um leiloeiro gabaritado, como: técnicas avançadas de oratória como, por exemplo, a impostação e modulação vocal; ampla divulgação em veículos de comunicação, como jornais, revistas, televisão, sites, entre outros; oferecimento de recursos tecnológicos e equipe de apoio a serviço da justiça; utilização de técnicas vocais e gestuais para estimular os participantes do leilão a oferecer lanços; além de outras prerrogativas atinentes somente a leiloeiros.

Vale ressaltar que os porteiros não recebem remuneração para tal encargo, representando um acúmulo de funcional e que, em muitos casos, propicia a propagação de atos ilícitos envolvendo oficiais de justiça que, por serem os responsáveis pelo valor de avaliação dos bens, o fazem de forma inidônea com o intuito de fraudar a arrematação visando obter vantagens pela aquisição do bem, a preço bem mais baixo, para realizar negócios escusos com terceiros.

Os leiloeiros, todavia, estão menos propensos a essa prática por estarem sujeitos a uma regulamentação de uma lei e sob a fiscalização tanto do poder judiciário como da Junta Comercial, além de perceberem remuneração pela sua contribuição.

Apesar de muitos Juízes reconhecerem essa possibilidade, há ainda os que preferem seguir o corporativismo e optar pelos préstimos desses “porteiros”, que, indubitavelmente, não estão preparados e nem sequer regulamentados, apenas autorizados para realizar o pregão.

1.3. Da aptidão para exercício da Leiloaria

Seguindo ainda esse raciocínio, vale observar os critérios que a lei exige para nomeação de leiloeiro público, que são:

a) idade de vinte e cinco anos completos;

b) domicílio, no lugar, por mais de cinco anos;

c) comprovação de Fiança prestada e compromisso de bem servirem seu cargo;

d) cidadania brasileira;

e) pleno gozo dos seus Direitos Civis e Políticos;

f) idoneidade comprovada documentalmente;

g) apresentação de Certidões negativas dos cartórios distribuidores da

justiça federal e das varas criminais da justiça local do domicílio do

candidato, além de negativas de ações de execução movidas contra si,

tanto no foro civil federal e local.

Todos esses requisitos são exigidos no intuito de dar um pouco mais transparência no processo de cadastramento de leiloeiros, que são submetidos ao preenchimento desses elementos para poder atuarem livremente nos atos da leiloaria, sob pena de estar cometendo o crime de exercício irregular da profissão.

Além desse aspecto, é relevante ressaltar que o Leiloeiro cumpre um papel de extrema importância e confiabilidade para com o seu Contratante e, por isso, deve estar investido de todos os itens que apontem para sua idoneidade e capacidade técnica.

Defendemos ainda um maior rigor ao critério de cadastramento de leiloeiros, inclusive, com a exigência de realização de um exame técnico específico, elaborado por profissionais da área, para que o candidato a leiloeiro possa atestar de fato a sua capacidade e conhecimento técnico-jurídico sobre a atividade.

1.4. Dos Atos de Oficio do Leiloeiro

Os atos que envolvem o exercício da leiloaria são personalíssimos, ou seja, são inerentes ao leiloeiro e tem caráter irrenunciável. O rol de atribuições do Leiloeiro, hodiernamente, está prevista nos artigos do Decreto-Lei nº. 21.981/32, conhecida como a “Lei dos Leiloeiros”, que traçam todas as suas diretrizes acerca de direitos, deveres e responsabilidades.

Cumpre salientar que Leiloeiros se submetem à legislação comercial vigente sob a fiscalização da Junta Comercial da sua comarca de atuação. É imposto ao Leiloeiro dever de escrituração de livros contábeis e total observação às resoluções editadas pela Junta Comercial no tocante a regulamentação das suas atividades, sob pena de sanções administrativas desde advertência até multas ou a cassação do seu registro de atuação.

É imprescindível, portanto, agir com probidade e estar regular com as suas obrigações perante a Junta comercial, para imprimir credibilidade ao seu trabalho e evitar transtornos desnecessários. Ademais, é preciso atentar para as determinações previstas na aludida lei, que, resumidamente, apontamos:

a) Exercício pessoal da atividade - deve o Leiloeiro conduzir o pregão pessoalmente, e somente não o fará quando houver justificativa plausível e quando houver preposto habilitado para substituí-lo;

b) Realizar as diligências formais do ato – deve o leiloeiro dar publicidade do leilão, fornecer e ler em voz alta as normas do Edital de Leilão, que é o regulamento que irá reger as condições para pessoas participar e arrematarem os bens oferecidos pelo comitente. Além disso, o Leiloeiro terá que informar a platéia às características e condições de conservação do bem a ser vendido em leilão, para fazer jus ao pagamento de sua comissão pelo arrematante;

c) Prestar Contas do Leilão – cabe ao Leiloeiro levantar o relatório dos bens vendidos e não vendidos, identificando o arrematante com os valores dos seus respectivos lanços, no prazo legal de 5 (cinco) dias úteis após realizado o leilão; Deverá ser providenciada também junto com a prestação de contas, O AUTO DE ARREMATAÇÃO ou ATA DE LEILÃO, documento este que registra tudo o que aconteceu no decorrer do leilão; Apesar de não estar presente na norma legal, essa exigência confere transparência ao ato.

Fica claro que o Leiloeiro exerce um encargo de condutor do leilão, onde irá expor os bens do comitente, seja móveis ou imóveis, e sob sua responsabilidade ficará o dever de dar publicidade ao leilão e realizá-lo de acordo com suas normas previstas.

Aos leiloeiros não serão permitidos sob nenhuma hipótese, tomar medidas em desacordo aos preceitos previstos no Decreto-Lei:

Art. 36. É proibido ao leiloeiro:

1. sob pena de destituição:

1º, exercer o comércio direta ou indiretamente no seu ou alheio nome;

2º, constituir sociedade de qualquer espécie ou denominação;

3º, encarregar-se de cobranças ou pagamentos comerciais;

1. sob pena de multa de 2:000$000;

Adquirir para si, ou para pessoas de Sua família, coisa de cuja venda tenha sido

incumbido, ainda que a pretexto de destinar-se a seu consumo particular.

Parágrafo único. Não poderão igualmente os leiloeiros, sob pena de nulidade de todos

os seus atos, exercer a profissão aos domingos e dias feriados nacionais, estaduais ou

municipais, delegar a terceiros os pregões, nem realizar mais de dois leilões no mesmo

dia em locais muito distantes entre si, a não ser que se trate de imóveis juntos ou de

prédios e moveis existentes no mesmo prédio, considerando-se, nestes casos, como de

um só leilão os respectivos pregões.

Caso o leiloeiro não aja de boa-fé, será responsabilizado penalmente e civilmente no correspondente aos seus atos praticados, de acordo com os dispositivos dos dois códigos, podendo ser demandado em juízo com objetivo de reparação do dano causado ou na punição decorrente dos seus atos, seja em relação ao comitente ou arrematante.

A preocupação do legislador é louvável no sentido de garantir segurança aos participantes de leilão e, sobretudo, para dar condições do encargo de leiloeiro ser exercido com honestidade por seus pares e consoantes com princípios intrínsecos ao interesse público, tais como: probidade, dignidade e eficiência.

Por estarem inseridos num cenário econômico globalizado e competitivo, à medida que a profissão do Leiloeiro foi ganhando reconhecimento e participação em grandes mercados rentáveis, do ponto de vista financeiro, a classe percebeu a necessidade de ampliar suas atribuições perante os comitentes e arrematantes, tanto na esfera pública como na privada.

Esses atos de ofícios complementares servem para enaltecer cada vez mais a importância do Leiloeiro no papel de agente delegado e gabaritado para realização de vendas em pregão ou hasta pública. Além do aspecto tecnológico, o Leiloeiro deverá dispor de equipe e estrutura operacional apta para atuar de acordo com as necessidades do arrematante e comitente, como por exemplo:

a) serviços de guarda e estrutura logística para remoção de bens;

b) serviços de Marketing e Publicidade

c) oferecimento de serviços e atendimento on line para participantes e

comitentes;

d) assessoria Jurídica e Operacional para arrematantes e comitentes de

acordo com a complexidade dos bens vendidos em leilão;

O último item merece esclarecimento, pois não se vislumbra mais ao leiloeiro se limitar apenas em realizar o ato do leilão e se eximir de prestar assistência ao arrematante ou comitente na parte que lhe é cabível, obviamente; Por exemplo, se um arrematante realiza uma arrematação de um imóvel em hasta pública, é razoável que o leiloeiro instrua o mesmo para realizar as diligências necessárias para obter a concretização do ato, consolidado a partir da lavratura da carta de arrematação, não devendo se omitir jamais do seu dever de auxiliar da justiça.

O Leiloeiro deve agir com prudência e, dentro da legalidade, contribuir ao máximo para a arrematação se tornar, de fato, um ato perfeito e acabado, afastando o risco de sua nulidade.

Outra dever do leiloeiro é de orientar o seu contratante para agir da forma correta e sempre respeitando a legalidade; Supõe-se que uma empresa resolve contratar um leiloeiro para vender sua frota de carros; Nesse caso, é necessário que o mesmo advirta ao comitente para ele observar se os carros realmente encontram-se aptos para a venda, ou seja, que não tenham nenhum empecilho que possa acarretar prejuízos para um eventual comprador, como aconteceria, por exemplo, na hipótese dos veículos serem vendidos sem a entrega da devida documentação de transferência.

Não há dúvidas de que a responsabilidade pelos bens vendidos será sempre do comitente, mas o leiloeiro poderá ser co-responsável caso não procure alertar o contratante para sanar o equívoco.

Esses exemplos demonstram claramente que o trabalho do leiloeiro vem evoluindo e ocasionando uma atratividade cada vez maior a essa modalidade de licitação, o que prova que seu trabalho influi diretamente para o resultado satisfatório do leilão.

1.5. Da nomeação do Leiloeiro no processo Judicial

Em linhas gerais, o leiloeiro será nomeado em função da sua comprovada capacidade técnica e competência para realizar um leilão. A partir do momento em que as Juntas Comerciais começaram a credenciar leiloeiros exigindo tão somente os requisitos de matrícula previstos no Decreto-Lei, se instalou um grande problema para os Tribunais no sentido de avaliar qual a melhor forma de nomeação de leiloeiros.

Na verdade, até hoje não existe um consenso entre doutrinadores e a legislação no sentido de se unificar acerca do procedimento para nomeação de leiloeiros. Na seara trabalhista, a própria CLT já regula o procedimento executivo, que atribui ao Juiz do Foro da execução competência para nomear Leiloeiro para atuar como profissional gabaritado para promover a venda do bem penhorado em leilão, como previsto no artigo 888, §3º, in verbis:

Art. 888. Concluída a avaliação, dentro de 10 (dez) dias, contados da data da nomeação do avaliador, seguir-se-á a arrematação que será anunciada por edital afixada na sede do Juízo ou Tribunal e publicado no jornal local, se houver, com a antecedência de 20 (vinte) dias.

...

§ 3º Não havendo licitante, e não requerendo o exeqüente a adjudicação dos bens penhorados, poderão os mesmos ser vendidos por leiloeiro nomeado pelo juiz ou presidente.

Com a prerrogativa traduzida por este artigo, alguns Tribunais, sobretudo os Regionais do Trabalho, vem adotando o critério de nomeação a partir da edição de resoluções administrativas dispondo sobre credenciamento de leiloeiro, estabelecendo os compromissos, regras e deveres de atuação do leiloeiro perante o órgão trabalhista. O credenciamento é realizado a partir de Edital Público convocando leiloeiros para atuar na Justiça do Trabalho com número limitado de vagas, onde ficará sujeito a fiscalização por parte da Corregedoria do Tribunal e pelo Juiz da Execução.

Na resolução, são justificados os motivos que contribuíram para essa sistemática de atuação, que limitou, em tese, a autonomia do Juiz ao não nomear leiloeiro não habilitado pela Corregedoria do Tribunal, por ter a convicção de estar obtendo maior efetividade da prestação jurisdicional ao dar celeridade e eficiência às hastas públicas. A utilização deste instrumento de nomeação não eliminou a possibilidade de o Juiz nomear serventuário da justiça para realizar leilão ou praça, entretanto, entendemos que a resolução deve nortear o entendimento dos juízes por ser a forma mais eficiente e onerosa para o executado, exeqüente e Justiça no tocante à celebração de hasta pública, por motivos os quais trataremos no tópico seguinte.

Por fim, resta comentar que a própria CLT prevê a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil, e este por sua vez, prevê a nomeação de forma diversa da CLT, com a entrada em vigor da lei nº. 11.382/06: “Artigo 706. O leiloeiro Público será indicado pelo exeqüente”.

Estamos diante de hipóteses normativas que merecem receber algumas ponderações; É evidente que o exeqüente tenha interesse em ter a certeza de que o leiloeiro que irá viabilizar o pleito do seu direito, consistente na conversão pecuniária do bem penhorado a partir da alienação em hasta pública, é um profissional idôneo e capacitado para realizar o ato. Porém, por uma questão de pôr profissionalismo à atividade do leiloeiro e para assegurar sua isenção diante do leilão, de modo a não cometer irregularidades que possam denegrir a imagem do judiciário ou até mesmo prejudicar de forma desproporcional o interesse do executado, acreditamos que a melhor forma de nomeação seja através de licitação ou credenciamento com exigência de requisitos ao leiloeiro.

Sem dúvidas, é uma forma mais adequada por selecionar apenas os profissionais com reais condições de exercer a leiloaria, pois estarão sujeitos à égide e fiscalização do Poder Judiciário, que é isento e tem interesse apenas de zelar pela moralidade e boa aplicação do direito para ambas as partes.

Apesar desse entendimento não ser pacífico, percebemos uma inclinação dos juristas concordando com a tese da nomeação por licitação, que vem mostrando mais resultado prático nas alienações promovidas em hasta pública.

2.0. LEILÃO

A princípio, não há no ordenamento jurídico nenhuma previsão legal que discipline o instituto do leilão; Há apenas regulamentação prevendo ao exercício da leiloaria.

Sob a ótica do Leiloeiro Oficial Público, Hélcio Kronberg (2004, p. 157), o leilão nada mais é do que uma proposta de contrato de venda, comutativo, consensual, solene, oneroso, feito ao público, à pessoa que melhor lanço oferecer, de maneira incondicional, irrenunciável e irretratável. Trata-se, a nosso ver, de uma definição bastante ampla, que sintetiza com bastante propriedade a natureza jurídica desta modalidade de negócio jurídico. É negócio jurídico porque representa todos os elementos intrínsecos do negócio, como o consentimento das partes e a forma prevista em lei. Todavia, é um contrato atípico por somente se aperfeiçoar mediante um consentimento do comitente, no qual só produzirá efeitos com essa constatação.

2.1. Natureza Jurídica

A natureza jurídica do Leilão é triparti, ou seja, envolve 3 partes: Leiloeiro, comitente e arrematante. Sob esse prisma, corroboramos com essa assertiva de que a relação do leilão é negocial, e não meramente contratual, pois, estamos diante de um procedimento licitatório no qual pessoas irão ofertar lanços e poderão ser deferidos ou não, a depender da vontade do seu comitente.

2.2. Modalidades de Leilão

O leilão na verdade é gênero, subdividindo em duas espécies: Leilão Extrajudicial e Judicial.

2.2.1. Leilão Extrajudicial

É o leilão realizado fora da esfera judicial, podendo ser através da iniciativa privada ou por empresa pública, desde que obedecendo à formalidade legal prevista na Lei nº. 8.666/93 sobre a realização do leilão na administração pública. No tocante a administração pública, a nossa Carta Magna estabeleceu de forma expressa a exigência da administração a celebrar contratos obrigatoriamente por licitação, ficando livre da exigência salvo nos casos de urgência e relevante interesse público ou outra situações atípicas previstas em lei. A definição legal de Leilão segundo a Lei nº. 8.666/93, art. 22, §5º, é de certa forma restrita:

Art. 22. São modalidades de licitação:

I - concorrência;

II - tomada de preços;

III - convite;

IV - concurso;

V - leilão.

...

§ 5º Leilão é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens

móveis inservíveis para a administração ou de produtos legalmente apreendidos ou

penhorados, ou para a alienação de bens imóveis prevista no art. 19, a quem oferecer o

maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação.

Nesse contexto, Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2007, p. 357) assinala sob a ótica do direito administrativo, que quando se tratar de bem imóveis, a modalidade de licitação obrigatória é a concorrência, consoante com o disposto do artigo 17, I, desta mesma lei.

A lei prevê a possibilidade de realização modalidade licitatória de leilão por leiloeiro, mas quando for imóvel, o procedimento a ser verificado é o da concorrência, cuja formalidade do ato é diferente e, portanto, não faremos comentários a respeito. Para o leiloeiro poder participar do leilão, é necessário que o órgão administrativo oficie a Junta comercial solicitando a indicação do leiloeiro para realizar o leilão ou, convocá-lo a participar por Edital de chamamento ou credenciamento de Leiloeiro. Nos leilões celebrados para empresas privadas, a relação jurídica entre leiloeiro e comitente será permeada pela autonomia das partes, em função de um contrato de prestação de serviços ou contrato de mandato ou comissão, em que o leiloeiro irá negociar as condições de trabalho diretamente ao seu contratante, desde que seja observado as normas do Decreto-Lei e não haja nenhum óbice legal para realizar o leilão.

2.2.2. Leilão Judicial

O Leilão é considerado judicial quando ocorre por determinação judicial em função de um cumprimento processual necessário para satisfação de uma obrigação sub judice. Cabe ao Leiloeiro, profissional hábil, realizar o Leilão judicial, que implica na concretização de um procedimento expropriatório originado a partir de uma demanda judicial sob observância da lei processual.

Não se trata de relação empregatícia do leiloeiro perante o órgão judiciário, nem tampouco se equipara o status de servidor público, mas sim de auxiliar, percebendo remuneração para tanto; Trata-se, portanto de ato processual solene, previsto pelo ordenamento jurídico, concernente na realização de alienação de bens sob a tutela jurisdicional.

É um ato processual de oferta de bens constritos ao público geral, decorrente de inadimplemento gerado por um devedor de uma obrigação, servindo, portanto, como um instrumento de suma importância para o direito processual civil. Para nos aprofundarmos mais nessas questões e compreendermos com mais afinco as suas implicações jurídicas, passaremos a rever todo o desenrolar da ação judicial até o momento da celebração do dito leilão judicial.

3.0. DO PROCESSO JUDICIAL

3.1. Sincretismo Processual

O instituto do sincretismo processual ganhou notoriedade no meio jurídico a partir do momento em que se constatou a necessidade de se discutir uma forma de tornar os procedimentos judiciais ainda mais céleres. Trata-se de uma convergência processual das três espécies processuais existentes no nosso Código de Processo Civil: Processo de conhecimento, Processo cautelar e Processo de Execução, conforme previsto no Código de Processo Civil. Para a doutrina mais conservadora, todas as espécies processuais têm sua autonomia jurisdicional, pois, cada um exerce uma finalidade processual.

No processo de conhecimento, busca-se a certificação do direito, ou seja, a análise do mérito propriamente dito. Essa fase é início do contencioso, que busca um a certificação do Direito a partir de uma sentença resolutória de mérito. No processo de execução, há uma instrumentalização do direito reconhecido no processo de conhecimento, que será concretizado por atos próprios a partir de uma obrigação certa, líquida e exigível, seja através de título executivo judicial ou extrajudicial. É uma ação judicial autônoma.

O processo Cautelar, como é sabido, foi inserido no processo de conhecimento a partir do advento do artigo 273, CPC, que acolheu a possibilidade de serem concedidas medidas cautelares no corpo do processo de conhecimento para que um direito urgente não seja inviabilizado. Não se discute a verdade real ou formal do direito, mas a sua previsibilidade de direito diante de possível irreparabilidade caso não seja reconhecido pela autoridade judiciária.

 Nesse contexto, percebemos que a autonomia entre as atividades jurisdicionais tornou-se alvo de críticas de diversos juristas, pois resta óbvio a necessidade de se ter uma simplificação dos procedimentos judiciais para se conseguir exaurir com mais celeridade a solução para o litígio.

Estes consideram que ao invés da autonomia processual trazer segurança jurídica, procrastina a efetivação do direito pleiteado. Seguindo com essa corrente, Assinala Athos Gusmão Carneiro (2006, p. 16):

[...] proposta uma ação condenatória, após decorridos meses e anos em busca da

cognição exauriente (com contraditas, saneamento, instrução, perícia, sentença), o

advogado por fim informava ao cliente sua vitória na demanda. Sim, fora vitorioso, mas

não poderia exigir a prestação que lhe era devida, pois o vencido apelara, e a apelação de

regra assume o duplo efeito. Os tempos correm, a apelação do réu é por fim rejeitada,

recursos de natureza extraordinária são intentados e repelidos, e certo dia – mirabile

dictu – o paciente autor recebe a grata notícia: a sentença a ele favorável havia transitado

em julgado. Alvíssaras pensou o demandante. Pensou mal. Para receber o "bem da vida",

cumpria fosse proposto um "segundo processo", já agora visando o cumprimento da

sentença, novo processo exigente de nova citação, com a possibilidade de um

subseqüente contraditório através de ação incidental de embargos do devedor

(propiciando instrução e sentença), e com o uso de meios executórios inadequados ao

comércio moderno, tais como a hasta pública (um anacronismo na era eletrônica).

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O presente pensamento do ilustre jurista merece referência porque revela a realidade existente hoje da dogmática processual. Com as alterações introduzidas no Código Civil a partir da Reforma de 2002, os processos de cognição e cautelar se transformaram, na prática, num único processo, o que acarretou num ganho na celeridade processual e numa melhoria da prestação jurisdicional.

No que tange ao processo de execução, as críticas são em razão dessa atividade jurisdicional do processo de conhecimento, que ao ver de grande parte da doutrina, significa num equívoco por parte do legislador, que induz os formalismos e delongas desnecessárias para solução de um direito que já foi reconhecido.

Nesse sentido, o sincretismo processual, implica na aplicação das atividades jurisdicionais de cognição e execução numa única relação processual, pois não há sentido de se provocar uma nova demanda para executar aquilo que já está reconhecido. Pela regra do sincretismo, os efeitos da sentença são praticados na mesma relação processual.

No Direito atual, o não cumprimento de decisão judicial, requer o ajuizamento de uma nova ação, sendo necessária uma nova citação, o que aumenta a demora na solução do conflito.

Apesar de ser um debate polêmico, por envolver diversas questões econômicas, pois uma mudança profunda no nosso código de processo poderia promover um forte abalo na economia de “grandes devedores”, que têm, obviamente, interesse nessa morosidade que predomina no Poder Judiciário.

No entanto, há como alento alguns dispositivos introduzidos na nossa legislação processual que colocam as demandas judiciais de cognição com as executivas num mesmo bojo, com sentenças auto-executáveis, que tornam dispensáveis a instauração de um novo processo para que o cumprimento da sentença se torne efetivo, como por exemplo, na Lei de nº. 1.533/1951, que trata do Mandado de Segurança.

Outro exemplo mais recente foi à entrada em vigor em Junho de 2006, da Lei nº.11.232, de 22 de Dezembro de 2005, que corroborou com a linha de pensamento desses doutrinadores, a partir do momento em que deu status executivo as sentenças judiciais impositivas da obrigação de pagar, tornando desnecessário o ingresso de uma nova ação de execução, pois em caso de descumprimento do condenado, o juiz pode determinar de ofício, sem citar novamente o devedor (como faria se começasse uma nova demanda), a penhora dos bens do patrimônio, negando, inclusive, o deferimento da prerrogativa de indicar quais dos bens que deverão ser objeto da penhora.

Trata-se, portanto, de um avanço processual que deu mais segurança jurídica e permitiu um aumento da celeridade das ações que tramitam no Poder Judiciário. É uma inovação, mas que merece elogios porque pode ser o chamariz para uma reforma processual ainda mais ampla.

3.2. Execução Judicial

É importante antes de adentrar de forma demasiada na questão do leilão judicial e suas implicações jurídicas, tratar a respeito da Execução no processo judicial. Não pretendemos fazer um estudo processualístico mais profundo nem tampouco abarcar fora da esfera do processo civil, mas, apenas uma mera exposição dos procedimentos que são pertinentes para conhecimento do leiloeiro poder realizar o seu trabalho com profissionalismo e eficiências nos Leilões Judiciais.

 A Respeito da execução judicial, de fato, o trabalho do leiloeiro surge a partir dessa ordem processual e, portanto, para o bom desempenho de suas atividades, é mister que o mesmo conheça o liame dessa relação jurídica.

A Execução nada mais é que o instrumento processual que o credor dispõe ara exigir o cumprimento de uma obrigação de um devedor, através do sacrifício patrimonial deste para satisfação do crédito pendente. Como foi visto no tópico anterior é processo autônomo do processo de conhecimento e visa assegurar que a parte receba o que lhe é devido e reconhecido por Direito. 

O processo de execução é bem distinto do processo de conhecimento e tem sua própria sistemática. A execução forçada versa em: Cumprimento de Sentença (previsto no CPC. Livro I, Título VIII, Capítulo X) e Processo de execução (Livro II completo). A regra geral da execução é que irá sempre versar com base em título judicial ou extrajudicial, no entanto, só falaremos de processo judicial autônomo, quando for fundado em títulos extrajudiciais.

Como o objeto desse trabalho tange tão somente na questão do papel do Leiloeiro Oficial na esfera da execução judicial, nos ateremos apenas naquilo que reza sobre o ato do leilão na fase de execução do processo.

Como é sabido, o papel do leiloeiro no processo judicial (independente do foro de competência), consiste em um cumprir um ato processual prevista na execução. A execução se dará com fundamento em título extrajudicial ou em decorrência da falta de cumprimento de uma decisão judicial que for relativa a uma quantia certa; os motivos são óbvios: O Leiloeiro só poderá dar cumprimento ao ato somente quando houver bens penhorados do patrimônio do devedor para serem submetidos à alienação em hasta pública. Em seguida, segue as espécies da execução previstas em nosso ordenamento jurídico:

a) Por quantia certa

1. Contra devedor Insolvente

2. Contra devedor solvente (prestação alimentícia, contra a Fazenda

Pública e Execução Física).

b) Para entrega de coisa

1. Certa

2. Incerta

c) Obrigações de Fazer ou não Fazer

Para assegurar a efetividade jurisdicional da ação, a execução prima por princípios que precisam estar observados para não acarretarem prejuízo para ambas às partes. É evidente que só faremos considerações neste trabalho acerca da execução proveniente de obrigações que versarem em quantia certa, no qual a justiça poderá se apropriar dos bens do patrimônio do devedor na falta de pagamento e converter a penhora em valor pecuniário para sanar o crédito em dinheiro devido ao exeqüente. As justificativas são simples; O Leiloeiro ou Porteiro só poderá dar cumprimento ao ato da realização da praça ou leilão somente quando houver bens penhorados do patrimônio do devedor para serem submetidos à alienação em hasta pública. Quanto a esses procedimentos, deixaremos para tratar no capítulo adiante.

Com a entrada no ordenamento da Lei nº. 11.232/2005, o legislador deixou expresso que os créditos decorrentes de títulos extrajudiciais não mais necessitam passar pelo processo de conhecimento; basta ingressar em juízo diretamente por meio de uma ação de execução. Na falta do título extrajudicial, a ação necessariamente terá que seguir pelo processo de conhecimento, que após a prolação de sentença condenatória, tomará efeitos de execução.

Para fins de esclarecimentos, o título executivo é ato jurisdicional (título judicial) ou jurídico (título extrajudicial) que irá concretizar um direito reconhecido em favor de um credor, tornando-se pressuposto para uma execução. A execução judicial necessariamente reclama a cognição sobre a existência do direito do credor, todavia, no caso dos títulos extrajudiciais não há necessidade de aacionar essa jurisdição porque já existe um consenso sobre o direito, que é materializado pelo título extrajudicial;

Por isso, a ação executiva fundada em título extrajudicial é ingressa em outra ordem processual. Não significa que não haverá contraditório, pois no processo de execução é previsto instrumentos incidentais próprios para assegurar a oitiva da parte ré no processo executivo. Para não adiantar o debate, trataremos desse tema no momento mais oportuno.

Apesar do leiloeiro, até então, não ter atuação nesse estágio processual, é importante para ele acompanhar o andamento do processo até a fase de execução, para que saiba quando poderá requerer a sua nomeação através de simples petição, incorporada nos autos da própria ação.

Quando não provocar o juízo, ficará na expectativa de ser designado por despacho do Juiz ou por requerimento da parte autora.

3.2.1 Cumprimento da Sentença Judicial

A Execução judicial por quantia certa necessariamente implica em atos expropriatórios.

Nesse tópico, veremos que a sentença judicial aduz eficácia executiva para compelir o devedor a cumprir a decisão judicial Só falaremos de nova relação processual a partir de sentença condenatória; as demais sentenças, declaratória, constitutiva e mandamental, a própria sentença produzirá efetividade a partir da utilização de medidas de apoio, como, por exemplo, a prerrogativa do Juiz de aplicar multas sob pena de não cumprimento voluntário da sentença.

Na sentença condenatória, ou seja, quando declina no adimplemento de obrigação de pagar soma em dinheiro, o devedor, independente de ter sido intimado ou não dessa decisão, tem prazo de 15 dias após para pagar o valor da condenação voluntariamente. Caso não o cumpra, a requerimento do credor (através de petição inicial aplicando os requisitos previstos pelo art. 614, CPC), o Juiz expedirá o mandado de penhora e avaliação para o oficial efetuar o arresto dos bens do devedor.

Depois de lavrado o auto de penhora e avaliação e juntado aos autos da ação de conhecimento, após ser devidamente intimado na pessoa de seu advogado (caso o tenha), terá prazo de mais 15 (quinze) dias para oferecer impugnação à execução.

Antes de discorrer sobre essa importante defesa processual do devedor, deve ficar claro que a impugnação não cabe para discutir o mérito do valor arbitrado na sentença de condenação.

Seu fulcro serve tão somente para atacar erros processuais formais, e que estão expressamente elencados no artigo 475-L, do CPC. O instrumento processual oponível para impugnar a execução é o Agravo de instrumento. Ao contrário dos embargos da execução (que comentaremos mais adiante), não se faz jus a citação do credor para tomar ciência do agravo e tampouco atuação apartada, por entender-se que é ferramenta para garantir o contraditório e que, inclusive, permite-se juntada de provas para trazer veracidade.

Portanto, a impugnação é a ferramenta de defesa do devedor para atacar os seguintes erros formais:

Art. 475-L. A impugnação somente poderá versar sobre:

I - falta ou nulidade da citação, se o processo correu à revelia;

II - inexigibilidade do título;

III - penhora incorreta ou avaliação errônea;

IV - ilegitimidade das partes;

V - excesso de execução;

VI - qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação, como

pagamento, novação, compensação, transação ou prescrição, desde que

superveniente à sentença.

§ 1º Para efeito do disposto no inciso II do caput deste artigo, considera-se

também inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarado

inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou

interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como

incompatíveis com a Constituição Federal.

§ 2º Quando o executado alegar que o exeqüente, em excesso de execução,

pleiteia quantia superior à resultante da sentença, cumprir-lhe-á declarar de

imediato o valor que entende correto, sob pena de rejeição liminar dessa

impugnação.

Assim, verifica-se que tal instrumento é necessário para não cercear o direito do devedor. No inciso I, por exemplo, o devedor ao requerer a execução do devedor, precisa juntar na sua petição o título judicial que deu margem a execução e somente poderá cobrar dívidas efetivamente vencidas; Infelizmente, há alguns credores que se aproveitam da condição que a execução oferece para tirar proveito além daquilo que tem Direito. Não é oportuno comentar com profundidade nessa questão, entretanto, apesar de não ser regra, vale salientar que o juiz da execução poderá atribuir efeito suspensivo a impugnação ao perceber quando tratar-se de caso que pode gerar um dano para o devedor de grave reparação. Por fim, a impugnação será analisada e proferida por decisão interlocutória, que poderá argüir a suspensão da execução.

Os procedimentos no que tange ao leilão judicial servem tanto para execuções fundadas título judicial como extrajudicial; Como não cabe aos leiloeiros discutir essas questões processuais, iremos adiante ao próximo tópico.

3.2.2. Processo de Execução

Para o leilão ser realizado, como já foi dito, é preciso que haja bens passíveis de penhora, o que ocorre apenas quando o devedor é comprovadamente solvente, ou seja, quando seu patrimônio ativo é maior do que o valor das dívidas previstas na execução. Dessa forma, o bojo dessa ação, caso não haja pagamento por parte do executado após o prazo legal de 3 dias após a devida citação, consistirá em expropriar os bens necessários para satisfazer a execução. A provocação, assim como no caso do cumprimento de sentença judicial ou título judicial, partirá sempre por parte do credor mediante petição convocando a citação do devedor, bem como na solicitação da penhora dos bens para serem convertidos na satisfação do crédito.

Em regra, será solicitada, primeiramente a arrematação para que a penhora converter-se-á em pagamento em dinheiro. Falaremos mais sobre arrematação e penhora mais adiante.

Nessa fase processual, o que interessa é o pagamento da dívida corrente, comprovada mediante apresentação de título extrajudicial ORIGINAL (que atesta a liquidez e a certeza da obrigação) sob pena de o devedor ter o patrimônio reduzido (respeitando o Princípio da menor onerosidade, obviamente), através do procedimento expropriatório.

Os atos expropriatórios estão previstos no Artigo 647, do CPC, (artigo este que foi reformado recentemente pela Lei nº.11.382/06), que são eles:

Art. 647 - A expropriação consiste:

I - a adjudicação em favor do Exeqüente ou das pessoas indicadas no

§ 2º do art. 685-A desta Lei;

II - na alienação por iniciativa particular;

III - na alienação em hasta pública;

IV - no usufruto de bem móvel ou imóvel.

Desta forma, antes de comentar acerca dos atos expropriatórios, é oportuno comentarmos passo-a-passo como se inicia a execução judicial fundada em título extrajudicial. Inicialmente, cabe o credor provocar o juízo da execução a partir da distribuição de petição inicial (sendo rigorosamente necessária a junta do título), com encaminhamento dos autos, para que o Juiz acolha a pretensão e providencie a citação do executado para tomar conhecimento da execução. O prazo legal para o devedor cumprir a obrigação do título extrajudicial é de 3 (três) dias após a citação (vide artigo 652, CPC).

Esta primeira via da citação deverá ser cautelosamente ser encaminhado com certidão do ato citatório realizado para a devida anotação em cartório. Na ocasião do devedor não se manifestar após sua citação e não ser localizado posteriormente, o Oficial de Justiça de posse da segunda via mandado, fará o arresto dos bens do devedor (podendo estar relacionado na petição do exeqüente e quando não ficará a critério do oficial) e lavrará no mesmo ato o auto de penhora contendo a relação dos bens penhorados e intimando, inclusive, o devedor do ato praticado Será realizado também um laudo de avaliação, que conterá a relação dos bens penhorados bem como os respectivos valores de avaliação para cada bem penhorado.

Conforme previsto no o artigo 653, o Oficial de Justiça procurará o devedor nos 10 (dez) dias seguintes a realização do arresto em 3 (três) dias distintos, e, caso não o encontre, e devolverá o mandado em cartório com certidão relatando as diligências realizadas. Então, o credor será intimado para tomar conhecimento do arresto e terá prazo de 10 (dez) dias para requerer a citação do devedor por Edital (hipótese de citação utilizada para quando o devedor estiver em lugar incerto ou não sabido). Findo o prazo do Edital, o devedor terá mais três dias para efetuar o pagamento da dívida, e se não o fizer, o arresto converter-se-á em penhora.

3.2.2.1. Penhora

Para compreender de forma mais clara a conceituação da penhora, segue trecho da obra de processo civil do ilustre Jurista e Advogado Misael Montenegro Filho (2007, p. 402):

A penhora é instituto que pertence ao direito processual, tendo por objetivo efetuar a apreensão de bens do patrimônio do devedor e/ou do responsável, com vista a permitir a posterior satisfação do credor, considerando que a execução por quantia certa contra devedor solvente é marcada pelo fato de ser expropriatória.

A penhora, assim como a desapropriação, tem uma finalidade pública que é a de preparar a transmissão forçada, praticada mediante apreensão de bens particulares para apurar valor necessário ao pagamento da execução. É a premissa para que o executado apresente sua defesa, pois o ato executivo que dá início a execução. É considerado por algumas correntes como medida cautelar e outros doutrinadores consideram como o primeiro ato executivo do processo de execução por quantia certa, na medida em que retira os bens da posse direta do devedor.

Visa através da apreensão dos bens, na individualização e depósito dos bens penhorados. A apreensão é sempre realizada pelo órgão judicial executivo (por isso chamada de apreensão judicial), enquanto que o ônus do depósito ficará para uma reflexão mais adiante, pois se trata de um requisito da penhora. A Penhora, portanto, se prestará somente nos bens passíveis de alienação e, conseqüentemente, possíveis de penhora, obedecendo a seguinte ordem legal:

Art. 655. A penhora observará, preferencialmente, a seguinte ordem:

I - dinheiro, em espécie ou em depósito ou aplicação em instituição financeira;

II - veículos de via terrestre;

III - bens móveis em geral;

IV - bens imóveis;

V - navios e aeronaves;

VI - ações e quotas de sociedades empresárias;

VII - percentual do faturamento de empresa devedora;

VIII - pedras e metais preciosos;

IX - títulos da dívida pública da União, Estados e Distrito Federal com cotação em

mercado;

X - títulos e valores mobiliários com cotação em mercado;

XI - outros direitos. 

A penhora é um instituto temporário que se encerra por meio dos procedimentos expropriatórios. Tem como objetivo conservar os bens do devedor para que os mesmos não sejam desviados ou deteriorados, além de garantir um direito de preferência para o exeqüente, evitando assim uma frustração da execução.

Desta forma, gera efeitos jurídicos tanto para credor como devedor, e, eventualmente um terceiro que tiver fazendo uso do bem penhorado. A primeira observação a ser feita é que não há óbice total no que tange a disponibilidade do bem mesmo em função do gravame judicial. Alguns Tribunais adotam esse entendimento baseado no argumento de que o devedor não teve seu direito dominial afetado, apenas perdeu o direito sobre a utilização do bem que está constrito. No caso do terceiro que estiver na posse do bem penhorado, este deverá prestar esclarecimentos em juízo, ficando obrigado a respeitar o gravame judicial sobre o bem.

No que tange a penhora de imóveis, cumpre observar a necessidade de, após aperfeiçoado o ato da penhora, o credor providenciar o registro do gravame no cartório de Registros Imobiliários. O intuito desse registro é para viabilizar a publicidade da penhora, de modo que, caso haja um adquirente no imóvel, jamais possa alegar boa-fé pela aquisição do imóvel penhorado para se eximir dos efeitos da fraude à execução. Outra observação a ser feito reza pelos limites ao procedimento da penhora; não se pode realizar penhora dos bens expressos nas hipóteses do artigo 649, CPC:

Art. 649 - São absolutamente impenhoráveis:

I - os bens inalienáveis e os declarados, por ato voluntário, não sujeitos à execução;

II - os móveis, pertences e utilidades domésticas que guarnecem a residência do executado, salvo os de elevado valor ou que ultrapassem as necessidades comuns correspondentes a um médio padrão de vida;

III - os vestuários, bem como os pertences de uso pessoal do executado, salvo se

de elevado valor;

IV - os vencimentos, subsídios, soldos, salários, remunerações, proventos de aposentadoria, pensões, pecúlios e montepios; as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e sua família, os ganhos de trabalhador autônomo e os honorários de profissional liberal, observado o disposto no § 3º deste artigo;

V - os livros, as máquinas, as ferramentas, os utensílios, os instrumentos ou

outros bens móveis necessários ou úteis ao exercício de qualquer profissão;

VI - o seguro de vida;

VII - os materiais necessários para obras em andamento, salvo se essas forem

penhoradas;

VIII - a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada

pela família;

IX - os recursos públicos recebidos por instituições privadas para aplicação

compulsória em educação, saúde ou assistência social;

X - até o limite de 40 (quarenta) salários mínimos, a quantia depositada em caderneta de poupança.

Para o leiloeiro, é importante que antes do praceamento do imóvel penhorado seja levantado junto ao Cartório de Registros imobiliários a certidão que aponta passíveis penhoras sobre o imóvel, para que fique publicado no Edital de Leilão.

Agora que ficou mais bem compreendido o que é instituto da penhora e qual sua finalidade na execução, é pertinente salientar que a penhora realizada não é definitiva e poderá ser contestada nas hipóteses evidenciadas no presente artigo:

Art. 656 - A parte poderá requerer a substituição da penhora:

I - se não obedecer à ordem legal;

II - se não incidir sobre os bens designados em lei, contrato ou ato judicial para o

pagamento;

III - se, havendo bens no foro da execução, outros houverem sido penhorados;

IV - se, havendo bens livres, a penhora houver recaído sobre bens já penhorados ou

objeto de gravame;

V - se incidir sobre bens de baixa liquidez;

VI - se fracassar a tentativa de alienação judicial do bem; ou

VII - se o devedor não indicar o valor dos bens ou omitir qualquer das indicações a que

se referem os incisos I a IV do parágrafo único do art. 668 desta Lei.

A justificativa da adoção do instituto da penhora se faz jus para assegurar o resultado prático da ação, que é a plena satisfação do credor. Após alterações introduzidas pela lei nº. 11.382/2006, não cabe mais ao devedor a incumbência de nomear bens à penhora, o que foi considerado um avanço pelo meio jurídico, apesar de nada impedir do Juiz mudar de opinião e requerer a nomeação por parte do devedor.

De um modo geral, a entrada dessa nova lei em vigor tornou processo de execução judicial mais célere, entretanto, há outros dispositivos do código de processo que merecem ser alterados, pois da forma como era nossa antiga legislação, era comum o processo executório perdurar por vários anos.

Obviamente, que o contraditório não está prejudicado no processo de execução, assim como não foi excluído no cumprimento da sentença judicial por ato executivo de ofício; Para garantir o seu direito  embargos à execução, utilizados para garantir a ampla defesa do devedor e que serão demasiadamente tratados mais adiante.

3.2.2.1.1. Avaliação dos bens objeto da Penhora

Depois da formalização da penhora é exigível a avaliação do bem como atributo necessário para preparação do ato expropriatório. Tem a finalidade de precisar o valor aproximado daquele bem para garantir o levantamento da importância devida na Execução. É a partir do valor de avaliação que o leiloeiro irá trabalhar como valor inicial para a arrematação do bem. Dessa foram, sobre o presente artigo 652, fazemos uma despretensiosa observação;

Consideramos ineficaz delegar ao oficial de Justiça atribuir valor de avaliação para os bens, poiso mesmo não possui o perfil técnico para fazer avaliação de bens. Há oficiais, obviamente, que tem a diligência de procurar obter formações do mercado e assim avaliar os bens, entretanto, o que existe na prática é oficial mal treinado e que, em função da sua falta de perícia técnica, acaba inviabilizando que o bem seja arrematado posteriormente em hasta pública. É evidente que o arresto dos bens do executado não interessa ao exeqüente; É apenas uma garantia de cumprimento de uma obrigação inadimplente, todavia, se faz necessário agir com diligência, pois qualquer erro que parta do oficial só irá contribuir para que o devedor continue inadimplente.

Destarte, é mais prudente o Poder Judiciário acionar peritos aptos (permitido inclusive pela Lei) ou através de convênio com a CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, empresa pública que poderia por meio de seus engenheiros fazer uma avaliação mercadológica dos imóveis de forma profissional possível;

No caso dos bens móveis, é interessante que o Juiz da Execução solicite parecer de leiloeiro, idôneo e gabaritado, para acompanhar as avaliações junto com o Oficial ou perito designado; É importante consultar a opinião do Leiloeiro porque ele é o profissional que mais tem interesse de averiguar com presteza um valor de avaliação mais coerente com o praticado no mercado.

Defendemos essa tese porque diversas praças de leilões são frustradas, ou seja, não ocorre arrematação do bem penhorado em função da distorção do valor avaliado pelo oficial e o valor justo para aquisição do bem. Além do valor distante, destacamos também a falta de perícia de alguns oficiais que sequer colocam medições corretas no laudo da avaliação, no caso dos imóveis; Essas penhoras mal-feitas e mal-avaliadas só fazem denegrir o trabalho do leiloeiro que perde o estímulo para investir num bem que está inviabilizado para a venda em hasta pública.

Frisa-se também que o interesse do Leiloeiro é de que o bem seja vendido para ganhar sua comissão, obviamente não a preço vil, mas por um valor coerente, atrativo, haja vista que leilões judiciais ainda representam um negócio jurídico que poderá ser anulável a depender de circunstâncias como, por exemplo, a oposição de embargos à execução.

3.2.2.1.2 Administração dos bens da penhora

Outra questão que suscita comentários é a questão do depósito dos bens penhorados. O depósito urge como elemento inerente da execução, para garantir sua preservação até a realização do ato expropriatório final. O fiel depositário representa um encargo de auxiliar da justiça pelo qual gera um dever jurídico pela integridade do objeto tutelado pela penhora, mas que não se trata de vínculo obtido como o do contrato civil de depósit.

A regra, mesmo com a reforma introduzida pela lei nº. 11.232/2006, é que o ônus de fiel depositário recaia sobre o executado ou naquele que estiver na posse direta do bem, por uma simples razão: a remoção do bem penhorado, no caso de bens móveis, poderá gerar uma deterioração que prejudicaria o devedor em caso deste resolvesse remir (tópico que dissertaremos em seguida) e, conseqüentemente, resolver a execução. Tem juízes que entendem que os Leiloeiros, como auxiliares da Justiça, devem assumir o ônus de guardarem os bens penhorados em processos que, poderão ou não, vir a se realizar uma praça ou leilão futuro; 

Pois bem, esse encargo torna-se desestimulante para o leiloeiro a partir do momento que o bem, caso seja retirado da pauta da praça de leilão por algum embargo ou remição, não acarrete pagamento de comissão por parte do embargado ou executado no que tange a comissão do leiloeiro de acordo com percentual de 5% do valor da avaliação do bem, pois toda remoção e guarda gera um alto custo que somente é absorvido pela receita da comissão.

Por outro lado, é perceptível que as alienações celebradas em hastas públicas dão mais segurança para os licitantes quando os bens se encontram sob a guarda do leiloeiro, porém, para que o leiloeiro tenha condições de oferecer uma estrutura de depósito para justiça é necessário que o mesmo receba sua comissão, independente da venda ou não. É refutável que a comissão deve ser paga ao leiloeiro, pois se o mesmo não tivesse seus serviços requisitados pelo juízo, certamente o executado ou terceiro não teriam se manifestado para darandamento ao processo de execução.

O encargo de fiel depositário de bem penhorado implica em responsabilidade civil e criminal para o leiloeiro, que só deve assumi-lo quando ficar comprovado a sua estrutura econômica. Para finalizar esse entendimento, é prudente que oencargo de fiel seja atribuído ao leiloeiro tão somente quando houver extrema necessidade de se remover o bem, sob pena de dano irreparável caso não o faça.

3.2.2.2. Remição

A remição da execução é a possibilidade do devedor de efetuar o pagamento correspondente ao valor estipulado na execução para dar fim ao processo de execução.

A partir do momento que se satisfez o pagamento devido, todos os atos executivos são desfeitos, desde que anteriores a adjudicação ou alienação do bem. O pagamento será realizado diretamente ao exeqüente ou através de depósito judicial. Trata-se de um ato processual legítimo do qual o credor não pode se negar e nem tampouco o juízo; Para completar, existe a possibilidade ainda de extinção da execução a partir do perdão da dívida por parte do credor, ou simplesmente remissão da dívida, e remição de bens, quando um terceiro próximo do devedor e interessado na manutenção daquele bem em penhora.

Apesar de a remição ser um instituto processual necessário ao processo é executivo, é precisar fazer uma reflexão para que esses institutos causem insegurança jurídica para leiloeiros e arrematantes, a partir do momento que o bem chegar a ser arrematado em hasta pública.

Quando o Leiloeiro se prontifica nos autos para realizar e investe e venda do bem, o mesmo teve que captar investidores para viabilizar uma arrematação, através de investimentos em publicidade, mídia, equipes de funcionários entre outras despesas típicas da atividade. O licitante, por sua vez, se desgasta por ter seu lanço indeferido ou auto de arrematação não expedido, o que o deixa frustrado e cético em relação a lisura dos procedimentos do leilão judicial. No caso do licitante, geralmente o Edital de leilão prevê a restituição do valor da caução oferecido no ato do leilão, todavia, é insuficiente devido à morosidade existente nas varas, que demoram demasiadamente para liberar o recurso financeiro devido. Para o Leiloeiro também se torna oneroso porque além de ter que ressarcir a comissão ao arrematante (que muitas vezes só é liberada após a expedição da carta de arrematação), nem sempre os juízes determinam o pagamento das custas provenientes da remição que são devidas ao leiloeiro.

Se os advogados percebem seus honorários, por que os leiloeiros não podem ser reparados pelos seus préstimos no processo? É graças ao empenho do leiloeiro em viabilizar a venda que o executado “se mexe” para tentar remir a execução. Felizmente, alguns Tribunais vêm se posicionando positivamente nesse sentido a partir da edição de provimentos que uniformizam procedimentos judiciais, e que tratam inclusive dessa possibilidade não prevista em texto legal; Demonstrando uma valorização e reconhecimento ao trabalho do leiloeiro como de fato auxiliar da Justiça.

3.2.2.3. Atos Expropriatórios

Foi visto que a penhora é o ato executivo primordial para o início do procedimento expropriatório da execução. A partir dela, passa para a fase que interessa para o credor, ou seja, a fase em que a penhora irá ter sua propriedade incorporada ao patrimônio do credor. A partir da superação em torno da penhora, existem 4 (quatro) possibilidades para realizar a expropriação, seguindo a ordem de preferência prevista no Artigo 647, CPC:

1. Adjudicação

2. Alienação por Iniciativa Particular

3. Alienação em Hasta Pública

4. Usufruto de bem móvel ou Imóvel

Ousamos discordar dessa nova ordem introduzida a partir do advento da Lei nº. 11.232/2005, pois, como estamos lidando com ações que versam em cima de valores de dívida, o credor não deve utilizar dessa prerrogativa para deliberadamente adjudicar um bem penhorado quando o mais plausível seria alienar para depois receber o valor que lhe cabe na execução. Outra problemática apontada tange na questão da legitimação de credores que podem concorrer à adjudicação.

Além disso, a partir do momento que fizermos um estudo mais detalhado de cada um dos atos expropriatórios, teremos uma melhor visão sobre essa dogmática.

3.2.2.3.1. Adjudicação

Como assinala o Ilustre jurista Humberto Theodoro Júnior, a adjudicação é um instituto do processo de execução que se assemelha a figura à dação em pagamento, instituto do Direito Civil, que significa na apropriação direta da propriedade do bem constrito, como forma de resolver um crédito existente. É de execução forçada, sob forma de expropriação. É uma faculdade do exeqüente, mas que poderá ser ampliada para terceiros, na hipótese do artigo 682, §2º, CPC, ou seja, que concorrem na penhora e obtém preferência legal nos créditos.

Diferentemente da arrematação, o exeqüente não precisa dispor de recursos para adjudicar (a não ser na hipótese do valor da avaliação do bem ser maior que o da execução) e, também, a adjudicação nunca será inferior ao valor proposto na avaliação realizado pelo oficial; por isso volto à tese de que os oficiais não devem ser designados como “avaliadores” de bens penhorados.

Outra consideração importante à ser feita da adjudicação é a questão da legitimação para adjudicação. Em consonância com o artigo 685-A, CPC, segue a relação dos legitimados:

Art. 685-A. É lícito ao exeqüente, oferecendo preço não inferior ao da

avaliação, requerer lhe sejam adjudicados os bens penhorados.

§ 1º Se o valor do crédito for inferior ao dos bens, o adjudicante depositará de

imediato a diferença, ficando esta à disposição do executado; se superior, a

execução prosseguirá pelo saldo remanescente.

§2º - Idêntico direito pode ser exercido pelo credor com garantia real, pelos

credores concorrentes que hajam penhorado o mesmo bem, pelo cônjuge, pelos

descendentes ou ascendentes do executado.

§ 3º - Havendo mais de um pretendente, proceder-se-á entre eles à licitação; em

igualdade de oferta, terá preferência o cônjuge, descendente ou ascendente,

nessa ordem.

§ 4º - No caso de penhora de quota, procedida por exeqüente alheio à sociedade,

esta será intimada, assegurando preferência aos sócios.

Na ocasião de haver apenas um credor pleiteando a adjudicação do bem penhora, o deferimento do pedido será por decisão interlocutória, independente da sentença de mérito. Na hipótese de haver vários pretendentes para adjudicar, a solução prevista pelo artigo 685-A, CPC, é proceder entre eles a licitação através de requerimentos, em que terão que propor a melhor oferta pelo bem; havendo propostas com valores iguais, dar-se-á preferência ao cônjuge parentes do executado ou aos sócios (quando o objeto da penhora for quota social da empresa do sócio executado).

Uma vez deferida a adjudicação e não havendo impugnação por agravo de instrumento, o Juiz ordenará a lavratura, pelo escrivão, do auto de adjudicação, considerando-se perfeita e acabada, após as devidas assinaturas, como título material da alienação judicial.

Após cumprir a formalidade do auto, o próximo procedimento para o encerramento da adjudicação é justamente a carta de adjudicação. Pois bem, a carta instrumentaliza o acesso formal para o adjudicante registrar em cartório a propriedade daquele bem para si. Quando se tratar de um bem móvel não haverá necessidade da carta, pois a propriedade do bem móvel opera-se independente do registro público. Assim, serve apenas para bens imóveis, que deverá conter a discrição do imóvel adjudicado, fazendo remissão a sua matricula e registro, e deverá ser apresentado junto com o auto de adjudicação e o comprovante de quitação do imposto de transmissão. Com relação às obrigações tributárias do imóvel, com a mudança introduzia no código de processo civil, ficam sub-rogados no preço da adjudicação. Consideramos um acerto esse dispositivo legal, pois, assim como no caso da arrematação, o adjudicante não herdará dívidas das quais não contraiu.

3.2.2.3.2. Alienação por iniciativa particular

A alienação por iniciativa partícula representa a segunda posição na ordem legal de expropriação de bens penhorados. Na falta de interesse dos legitimados em adjudicar é que será possível essa modalidade de alienação. Com a flexibilização prevista no artigo 685-C, CPC, o exeqüente poderá assumir a responsabilidade de promover a alienação por requerimento ou passar para um corretor.

O Juiz deverá, ao deferir a alienação, o prazo para efetuar a alienação, a forma da publicidade, o preço mínimo (devendo acompanhar a partir do valor previsto no laudo da avaliação da penhora), as condições de pagamento, as garantias e a comissão do corretor, quando houver.

Destarte, gostaríamos de registrar os protestos não ao dispositivo, mas ao equívoco pela preferência dessa forma de alienação em relação à praticada em hasta pública; É visível a falta de visão do legislador a partir do momento em que consolidou esse entendimento. Os argumentos que utilizaremos não servem apenas em defesa da classe dos leiloeiros, mas em favor do próprio exeqüente e, também, visando contribuir com a celeridade e efetividade da prestação jurisdicional.

Primeiramente, com relação ao exeqüente, percebemos que essa modalidade de alienação se mostra bem mais desvantajosa em relação à hasta pública por vários aspectos, dos quais destacamos:

Pagamento de Comissão ao Corretor: representa mais um encargo a ser assumido pelo exeqüente, ferindo o princípio da onerosidade do credor, que poderia ter esse custo eximido caso optasse pelo trabalho do Leiloeiro, que recebe comissão paga pelo arrematante e tem condições muito maiores de viabilizar uma venda por um preço melhor. Vale salientar que o trabalho do Leiloeiro vai muito mais além do que o trabalho deste profissional porque o leiloeiro busca maximizar o preço pela oferta em pregão, desempenha a mesma corretagem que o corretor faz, a partir do momento que divulga o bem no seu site, realiza panfletagem, coloca faixas sobre o bem, faz mídia telefônica com clientes cadastrados e os leva, quando possível até o bem (Tem Juízes que colocam no próprio mandado de penhora autorização para o leiloeiro entrada no local onde bem está armazenado), entre outros exemplos; Enfim, mesmo que o exequente dispense o corretor, o mesmo não está apto para realizar esse tipo de atividade e acabará investindo numa alienação onde poderia ter um trabalho mais bem feito e sem custos.

Prazo para realizar a alienação: a partir do momento que o exeqüente resolver assumir a alienação, ele exime a responsabilidade da justiça pelo o encargo que lhe compete, passando para uma situação que, obviamente, é desfavorável. Na alienação em hasta pública, todo o trabalho desenvolvido será através do leiloeiro habilitado bem como a vara responsável pelo processamento da ação.

Preço Mínimo e Forma de Publicação: representa outra desvantagem para o exeqüente. São muito comuns as avaliações dos bens penhorados estarem em desacordo com a realidade dovalor de mercado do bem. Devido a essa falha decorrente do atual modelo de avaliação de bens móveis, corroboramos a tese de que se faz menos oneroso para o exeqüente optar pela alienação em hasta pública, sobretudo, quando o valor da avaliação estiver bem acima dos padrões comuns de bom senso;

Na hasta pública, como veremos mais adiante, é possível, pela leia, arrematação de bens por valores inferiores a partir do percentual de 40 (quarenta) por cento do valor da avaliação. Outro ponto negativo para o exeqüente refere-se à forma da publicação, que, geralmente, o juiz determina que sejam realizados anúncios em jornais de grande circulação para dar publicidade ao ato. Na alienação por iniciativa particular, o exeqüente terá que se preocupar em arcar ou pelo menos negociar, os custos da publicidade com o corretor. Já com o leiloeiro ele não terá essa despesa.

É importante registrar que esse tipo de alienação, apesar de prevista na legislação, não é praxe adotada pelos tribunais, que acompanham os nossos entendimentos, e, felizmente, vêm adotando a sistemática aduzida nas alienações celebradas em hasta pública.

3.2.2.3.3. Usufruto de bem móvel ou imóvel

Pela ordem do código no que tange as formas de expropriações na fase executiva, o próximo tópico a ser tratado seria a alienação por hasta pública, no entanto, consideramos por uma questão didática abordar antecipadamente essa temática. A possibilidade do usufruto de bem penhorado visa ao credor a possibilidade de resgatar o que lhe é devido a partir da fruição temporária daquele bem até a apuração do montante satisfatório para cobrir os custos da dívida principal, juros, custas e honorários advocatícios.

3.2.2.3.4. Alienação em Hasta Pública

Chegamos à fase processual efetivamente objeto de estudo do nosso presente estudo acadêmico; Conceitualmente, a alienação em hasta pública consiste numa alienação promovida pelo Poder Jurisdicional do Estado, através do pregão, que significa a possibilidade de qualquer pessoa participar de uma licitação cujo vencedor será aquele que oferecer uma melhor oferta para o bem penhorado decorrente de execução judicial.

Trata-se de uma definição de certa forma simplista, diante da formalidade de atos existentes nesse procedimento judicial. Não se trata de uma venda judicial, pois o que há, na verdade, é uma desapropriação forçada, que representa a soberana legitimação do Poder Público de aplicar medidas coercitivas para assegurar o Estado Democrático de Direito. Por não ser uma realização desejada pela executada e ser  efetivamente uma desapropriação, não se submete as regradas do Direito Contratual.

Prosseguindo, o agente delegado que conduzirá todo o ato solene da alienação, será o Leiloeiro Oficial Público ou o Porteiro de Auditório, figuras estas que trataremos de definir e distinguir no próximo capítulo desse trabalho.O ato que formaliza a adjudicação para o licitante, ou seja, o vencedor da disputa pelo maior lance, e que põe termo ao pregão chama-se: arrematação. 

Antes de fazermos a correlação da alienação em hasta pública, cabe nesse primeiro instante abordar apenas a parte conceitual e procedimental da hasta pública, deixando para um próximo momento para tratar das ilações envolvendo o exercício da leiloaria. Assim, passemos a conhecer as 3 (três) espécies existentes de Hasta Pública, de acordo com os procedimentos modernos adotados no Código de Processo Civil:

a) Praça: Quando os bens colocados forem bens imóveis (art. 686, IV)

b) Leilão Público: Quando se tratar de bens móveis (art. 704)

c) Pregão da Bolsa de Valores: Quando se tratar de títulos ou mercadorias que tenham cotação em bolsa de valores – Nesse caso, não abordaremos essa temática por acreditar que o corretor da bolsa de valores poderá conduzir melhor esse trabalho, na maioria dos casos, obviamente.

Esses 2 (dois) expedientes, Leilão e Praça, produzem o mesmo resultado, a diferença apenas é formal, pois todos dois representam a mesma forma procedimental para realização;

Diferem apenas que a praça se realiza no átrio do Edifício do Fórum do foro da execução, enquanto que o leilão poderá ser realizado onde estiverem os bens ou no lugar designado pelo juízo.

3.2.2.3.4.1. Procedimento de Realização de Praça ou Leilão em Hasta Pública

 Tanto o leilão como as praças, terá que cumprir a determinação legal da publicação do Leilão em Edital de Hasta Pública, que é o documento público, registrado no Diário Oficial da Justiça, que dará publicidade ao ato licitatório e obedece aos seguintes requisitos:

Art. 686. Não requerida a adjudicação e não realizada a alienação particular do bem penhorado, será expedido o edital de hasta pública, que conterá:

I - a descrição do bem penhorado, com suas características e, tratando-se de

imóvel, a situação e divisas, com remissão à matrícula e aos registros;

II - o valor do bem;

III - o lugar onde estiverem os móveis, veículos e semoventes; e, sendo direito

e ação, os autos do processo, em que foram penhorados;

IV - o dia e a hora de realização da praça, se bem imóvel, ou o local, dia e hora

de realização do leilão, se bem móvel;

V - menção da existência de ônus, recurso ou causa pendente sobre os bens a

serem arrematados;

VI - a comunicação de que, se o bem não alcançar lanço superior à importância

da avaliação, seguir-se-á, em dia e hora que forem desde logo designados entre

os dez e os vinte dias seguintes, a sua alienação pelo maior lanço (art. 692).

A importância do Edital de praça ou leilão é fundamental não só para fins de publicidade, mas para fins de validade do ato processual, e, além dos itens indicados acima, e quando for ocaso, deverá exibir o nome do leiloeiro que for conduzir a o ato. Deverá, portanto, estar afixado nos quadros de aviso do Tribunal bem como nos sites do leiloeiro como do Poder Judiciário.

O Edital, portanto, serve para esclarecer as normas que permeiam a alienação em hasta pública, descrevendo tudo que for relevante para qualquer participar do pregão; Ainda sobre o Edital, devemos tecer ainda que além de ser a comprovação do procedimento licitatório, e deve precederpelo menos por 5 (cinco) dias a data da realização do 1º Leilão ou Praça (artigo 687, CPC).

Outro ponto a ser lembrado é com relação a ciência do executado do dia, hora e local da praça de leilão; com a mudança recente no nosso código, ficou mais simples e eficaz para a realização do ato porque a intimação poderá ser feita por intermédio do advogado, ou quando não for o caso,através de mandado com anexo do Edital.

3.2.2.3.4.2. Arrematação – Conceito, Forma e Conseqüências Jurídicas

Podemos definir a arrematação como o ato jurídico, perfeito e acabado, que implica na adjudicação do bem expropriado em função de proposta financeira realizado em uma licitação. É ato processual, que encerra o pregão, sobre o qual acarreta na titularidade dominial do arrematante sobre os bens alienadas em hasta pública à título oneroso. Porém, para esse ato gerar efeitos jurídicos e não se tornar ineficaz ou nulo é preciso observar algumas regras. A primeira regra a ser recordada é com relação à legitimidade para arrematar, onde a lei prevê expressamente aqueles que estão impedidos para oferecer lanços no leilão.

Art. 690-A. É admitido a lançar todo aquele que estiver na livre administração de seus bens, com exceção:

I - dos tutores, curadores, testamenteiros, administradores, síndicos ou liquidantes,

quanto aos bens confiados a sua guarda e responsabilidade;

II - dos mandatários, quanto aos bens de cuja administração ou alienação estejam

encarregados;

III - do juiz, membro do Ministério Público e da Defensoria Pública, escrivão e demais servidores e auxiliares da Justiça.

Outro requisito importante é que em 1º leilão ou praça, o valor da arrematação nunca será inferior ao valor constante na avaliação; A partir das próximas praças ou leilões poderão ser aceitos lanços inferiores, a partir de um percentual do valor da avaliação do bem constante no Edital, no qual ficará sujeito ao deferimento do juiz para tornar a arrematação consolidada.

Na hipótese de não haver nenhuma oposição a execução ou a arrematação (trataremos dessa hipótese no próximo tópico desse capítulo), a arrematação é deferida e, no mesmo dia, o arrematante deverá prestar pagamento à vista do lanço ofertado ou a caução até 24 (vinte quatro) horas após o pregão, conforme normas publicadas em Edital.

Nos casos de bens móveis, ficou positivado a possibilidade de o arrematante efetuar pagamento à vista o percentual de trinta por cento do lanço e parcelar o restante de acordo com o regulamento do Edital.

O próximo ato a ser realizado, depois do deferimento do lanço vencedor, é a lavratura do auto de arrematação, documento este assinado pelo Juiz, Leiloeiro ou serventuário da Justiça e arrematante. Uma inovação trazida a partir do texto do artigo 694, CPC, foi que mesmo pendentes ou julgados procedentes, os embargos não impedem a arrematação e nem a lavratura  do auto, por ficar textualizado que a eficácia da alienação judicial é ato jurídico perfeito, acabado e irretratável.

Nessa situação, ao arrematante de boa fé, fica resguardado o seu direito e a possibilidade do embargante propor uma nova ação de perdas e danos contra o embargado em decorrência da alienação judicial. As únicas possibilidades previstas para a nulidade da arrematação estão expressas no artigo 694, §1:

Art. 694. Assinado o auto pelo juiz, pelo arrematante e pelo serventuário da justiça ou leiloeiro, a arrematação considerar-se-á perfeita, acabada e irretratável, ainda que venham a ser julgados procedentes os embargos do executado.

§ 1o A arrematação poderá, no entanto, ser tornada sem efeito:

I - por vício de nulidade;

II - se não for pago o preço ou se não for prestada a caução;

III - quando o arrematante provar, nos 5 (cinco) dias seguintes, a existência de ônus real

ou de gravame (art. 686, inciso V) não mencionado no edital;

IV - a requerimento do arrematante, na hipótese de embargos à arrematação (art. 746,

§§ 1o e 2o);

V - quando realizada por preço vil (art. 692);

VI - nos casos previstos neste Código (art. 698).

Consideramos acertada essa visão do legislador de dar efetividade ao ato da arrematação, pois está fomentando e contribuindo para tornar essa prática expropriatória mais atrativa, não só economicamente, como também mais segura juridicamente para o arrematante. É bom para todas as partes, inclusive para a própria dinamização do procedimento. Superada essas situações, de posse do auto de arrematação, passemos para etapa final do procedimento expropriatório; A finalização da alienação se dará, a partir de requerimento do arrematante, através do despacho do Juiz, que ordenará, quando se tratar de bens móveis, da expedição de mandado determinando a entrega do bem do depositário ao arrematante;

No caso da alienação bem imóvel, a transferência da bem para o arrematante aperfeiçoa-se com a expedição da Carta de arrematação, documento este destinado a obter o registro do imóvel junto ao Cartório de Imóveis para operar sua transferência de propriedade. A Carta de arrematação obedece aos dispositivos do artigo 703, CPC:

Art. 703. A carta de arrematação conterá:

I - a descrição do imóvel, com remissão à sua matrícula e registros;

II - a cópia do auto de arrematação; e

III - a prova de quitação do imposto de transmissão.

Por ser o instrumento que efetivará a transferência do imóvel para o arrematante obter através de escritura pública, o reconhecimento do seu Direito de Propriedade sobre o bem.

Naturalmente, as despesas tocantes à arrematação, custas pela extração da carta, bem como osimpostos de transferência, são todos de responsabilidade do adquirente; Todavia, é salutar o dispositivo do Código Civil (Artigo 1499, VI), eximindo o arrematante a partir da sub-rogação do vínculo hipotecário inscrito penhoras do imóvel por dedução no preço da arrematação. Tal dispositivo contribuiu novamente para tornar as alienações em hasta públicas mais interessantes por estar edificando um entendimento de compatibilização do direito do arrematante de boa-fé ao interesse processual de satisfazer o crédito da execução.

3.2.3. Da Defesa do Devedor e de Terceiros no Processo de Execução

Abordaremos esse importante instituto do processo de execução não só pela questão de ser o principal instrumento processual de defesa do contraditório conferido ao devedor, mas também por estar intimamente relacionado com o interesse do leiloeiro no processo de execução. 

O principal objetivo é impedir ou pelo menos reduzir a eficácia da execução com o impedimento da utilização dos atos expropriatórios. Este acompanhamento processual pelo leiloeiro é importante porque, uma vez cancelada a arrematação, o leiloeiro é compelido a devolver a comissão pela venda do bem penhorado ou ficar com ela depositada judicialmente até o juízo discutir o mérito dos embargos, de acordo com o entendimento dominante nas orientações jurisprudenciais. 

Apesar do processo de execução não mais examinar mérito do direito à quantia certa decorrente de uma sentença condenatória, é assegurado para o executado resguardar o seu Direito nos trâmites da execução. Os instrumentos processuais oponíveis para defesa dos direitos do executado e de terceiros são os chamados Embargos, medidas estas que visam evitar o cerceamento do direito do executado ou de terceiros.

Não se trata, contudo, de medida oponível do devedor para procrastinar a execução, mas apenas para amoldar a execução dentro dos ditames da lei, pois podem se cometer erros comprometedores ao direito do devedor ou de terceiro. Na execução fundada em títulos judiciais, como vimos nos tópicos anteriores, não cabe a utilização de embargos do devedor, mas apenas pedido através de simples petição para impugnar os efeitos da sentença;

Como esse estudo acadêmico versa apenas na questão da execução relacionada ao leilão judicial, observaremos apenas a sistemática processual dos embargos à execução proposta pelo executado ou por terceiros.

Os embargos representam a discussão de questões incidentais no processo executivo, e, portanto, deve ser invocada por ação cognitiva própria e colocada em autos apensos ao processo que originou à execução. 

Com Base no Artigo 736,CPC, está previsto a possibilidade do executado opor embargos, independentemente de já ter se constituído a penhora, depósito ou caução na execução; A justificativa apresentada para a entrada em vigor desse novo dispositivo é justamente para contribuir para a celeridade do processo executivo, no qual a execução não será suspensa mesmo não tendo sido apreciado o mérito dos embargos;. Somente quando ficar comprovado a necessidade, o juiz atribuirá efeito suspensivo aos embargos (artigo 739-A, §1). 

Com relação ao prazo para a propositura, começa a partir de 15 (quinze) dias após a juntada do mandado citatório cumprido nos autos, sob pena de serem rejeitados liminarmente pelo Juiz, com força sentencial;

Nessa hipótese, o recurso cabível será o de apelação. Além do aspecto da intempestividade, poderá ser rejeitado os embargos cujas petições forem consideradas ineptas (De acordo com o Artigo 295 que trata dos pressupostos processuais e condições da ação) ou se restar comprovados como incidentes manifestadamente protelatórios (Art. 739, III, CPC). No recebimento dos embargos serem acolhidos, o exeqüente será chamado para oitiva no prazo de 15 (quinze) dias ou designará audiência de instrução e julgamento para do mérito dos embargos.

Destarte, segundo classificação doutrinária de Humberto Theodoro Júnior (2008, p. 432), os embargos do devedor se classificam em:

a) Embargos ao direito de execução

b) Embargos aos atos da execução

Na ação o argumento utilizado pelo devedor para impugnar a execução forçada funda a partir de pagamento, novação ou remissão da dívida, atacando a inexistência do direito material ensejado na execução.

Na segunda hipótese de fundamento da ação de embargos, a matéria da insatisfação do devedor irá se manifestar diante dos elementos formais do título extrajudicial, da citação ou de algum ato processual considerado lesivo pelo devedor. 

Desta forma, os fundamentos que reclamarão da utilização dos embargos à execução, estão elencados no artigo 745, CPC:

Art. 745. Nos embargos, poderá o executado alegar:

I - nulidade da execução, por não ser executivo o título apresentado;

II - penhora incorreta ou avaliação errônea;

III - excesso de execução ou cumulação indevida de execuções;

IV - retenção por benfeitorias necessárias ou úteis, nos casos de título para entrega de

coisa certa (art. 621);

V - qualquer matéria que lhe seria lícito deduzir como defesa em processo de

conhecimento.

Fica evidenciado, portanto, que os embargos podem ser propostos em qualquer momento da demanda executiva, seja no início, meio ou fim da execução. Fala-se em início quando não foram aplicadas as medidas que antevêem o ato expropriatório a partir da constituição da penhora; O meio da ação executiva é representado a partir da inicialização dos atos expropriatórios; e Por fim, têm-se a possibilidade ainda de se embargar uma execução mesmo após realizado o procedimento expropriatório, que se consolida a partir do usufruto, adjudicação, alienação ou arrematação do bem penhorado.

O fundamento dos embargos, nessa condição, é que deverá pleitear nulidade da execução ou extinção da obrigação, desde que superveniente à penhora (artigo 746, CPC), no qual o prazo passa a contar a partir de 5 (cinco) dias úteis após a alienação, materializados pela assinatura dos respectivos autos ou termos.

Outra possibilidade para o executado atacar a execução forçada é argüir por meio de exceção de executividade, quando perceber a ausência de elementos condicionais da ação ou pressupostos processuais, bastando apenas uma requerimento de simples petição nos próprios autos da ação de execução.

À luz do Código de Processo Civil, cumpre observar mais 2 (duas) particularidades sobre o instituto da defesa do devedor. A primeira delas é a direito do devedor requerer uma espécie “moratória legal”, no qual o credor poderá parcelar sua dívida de acordo com o advento do artigo 745-A, CPC, que dispõe:

Art. 745-A. No prazo para embargos, reconhecendo o crédito do exeqüente e

comprovando o depósito de 30% (trinta por cento) do valor em execução, inclusive

custas e honorários de advogado, poderá o executado requerer seja admitido a pagar o

restante em até 6 (seis) parcelas mensais, acrescidas de correção monetária e juros de 1%

(um por cento) ao mês.

§ 1o Sendo a proposta deferida pelo juiz, o exeqüente levantará a quantia depositada e

serão suspensos os atos executivos; caso indeferida, seguir-se-ão os atos executivos,

mantido o depósito.

§ 2o O não pagamento de qualquer das prestações implicará, de pleno direito, o

vencimento das subseqüentes e o prosseguimento do processo, com o imediato início dos

atos executivos, imposta ao executado multa de 10% (dez por cento) sobre o valor das

prestações não pagas e vedada a oposição de embargos.

Tal dispositivo foi introduzido na ordem legal com o propósito de celebrar uma forma equiparar interesses tanto com credor como do devedor, no qual o credor se beneficia com o recebimento do valor devido e devedor a partir da suspensão dos atos expropriatórios. Tal dispositivo só se aplica nas execuções fundadas em título extrajudicial, a requerimento por simples petição nos próprios autos da execução, que depois de cumpridas as exigências do caput do referido artigo, implicará na manifestação do Juiz por Decisão interlocutória, não devendo aludido magistrado deferir o parcelamento de ato ex officio.

A segunda e última observação a ser feita refere-se na hipótese de um terceiro interessado argüir embargos. Pois bem, no momento que o bem do qual uma pessoa esteja exercendo posse ou propriedade tiver seu direito turbado ou esbulhado, este poderá ajuizar uma ação de cognição sumária questionando a execução judicial recaída sobre o bem. Significa que o mérito desses embargos não será para discutir o direito do executado, mas para defender o seu direito de ter a tutela do bem apreendido por ordem judicial. Sua atuação se restringirá no tocante do seu direito, no qual alegará para o juízo que tal bem se mostra ilegítimo para figura na aludida demanda executiva.

A Lei permite que credor hipotecário ou pignoratício embargue a penhora do bem gravada por outro credor, pedindo que o Juiz determine que outros bens sejam oferecidos para penhora e não onere tal bem, por já estar gravado por direito real; Para finalizar, a procedência dos embargos, reconhecia por sentença, acarreta para o embargado, seja o executado ou exeqüente, no pagamento do ônus da sucumbência, ou seja, custas e honorários advocatícios.

4.0 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Pretendeu este estudo debater apenas sobre a relação jurídica do Leiloeiro Oficial Público em correlação com a execução judicial. Procuramos nos ater apenas em esclarecer ao leitor sobre a importância de se conhecer com mais profundidade acerca da importância do papel do leiloeiro como colaborador do Poder Judiciário e até mesmo nos leilões realizados por ordem de particulares. Até o momento atual, nunca foi uma análise jurídica mais precisa pelo fato da maioria dos operadores do Direito desconhecerem e até mesmo desdenharem acerca da eficiência da condução da alienação em hasta pública por um Leiloeiro Oficial Público. Paralelamente, ousamos discordar de alguns dispositivos legais e até mesmo sugerindo mudanças nos procedimentos adotados pela praxe forense no tocante aos leilões judiciais; Foi um trabalho árduo no sentido de que não identificamos uma doutrina que tecesse estudos mais consistentes sobre a matéria a qual pesquisamos. Felizmente, percebemos que está havendo uma preocupação por parte dos Tribunais em estabelecer uma melhor eficiência de sua prestação jurisdicional e há vários artigos e julgados que apontam nessa direção. É com muita satisfação que, apesar das limitações e resistência de nossos doutrinadores, apresentamos esse artigo como instrumento de reflexão e propagação em defesa da atividade do Leiloeiro Oficial Público.

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