UMA DECISÃO QUE CONTRARIA O DIREITO À INTIMIDADE
Rogério Tadeu Romano
Ainda com o julgamento em andamento, seis Ministros do Supremo Tribunal Federal votaram pela constitucionalidade do poder da Receita Federal para requisitar informações a instituições financeiras. Seis Ministros votaram a favor dessa tese: Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffoli, Carmen Lúcia, Rosa Weber e Teori Zavascki.
Em sendo assim, observa-se que o Supremo Tribunal Federal tem posição de manter o poder da Receita Federal de acessar dados bancários sigilosos.
É certo que até o final do julgamento os Ministros podem mudar suas manifestações.
O procurador-geral da República, Rodrigo Janot, manifestou-se a favor do acesso às movimentações financeiras pelo Fisco independentemente de autorização judicial durante o julgamento do Recurso Extraordinário 601314, Janot opinou pela constitucionalidade do artigo 6º da Lei Complementar 105/2001, que estabelece critérios para que o Fisco possa requisitar informações bancárias sobre movimentação financeira de contribuintes, por meio de procedimento administrativo, sem a necessidade de decisão judicial prévia.
Na sustentação oral, o procurador-geral da República pontuou que não há quebra de sigilo na aplicação da Lei Complementar 105/2001. Janot esclarece que a legislação prevê a transferência do sigilo, fixando-o para o destinatário da transferência, de forma criteriosa. “A lei diz que a informação bancária financeira só pode ocorrer no curso de procedimento administrativo regularmente instaurado, segundo o artigo sexto – de forma similar ao que acontece em países avançados. Ela ainda incrimina qualquer quebra de sigilo realizada em ofensa aos seus requisitos, de acordo com o artigo 10. Além disso, prevê a responsabilidade pessoal dos servidores que a descumprem, segundo artigo 11, o que reforça a proteção cidadã”, reiterou o PGR.
Sabe-se que a partir deste ano, os bancos terão de informar à Receita Federal qualquer movimentação financeira mensal acima de R$ 2 mil feita por pessoas físicas. No caso das empresas, o valor será de R$ 6 mil. Com esses dados, o Fisco vai cruzar informações, para verificar se há compatibilidade com os dados apresentados na declaração do Imposto de Renda ou com a movimentação do cartão de crédito. A determinação consta da instrução normativa (IN) 1.571.
A matéria de quebra de sigilo bancário junto à Receita Federal não deve ser vista puramente à luz de instrução normativa, que, pura e simplesmente, por se revestir do caráter de norma secundária, não tem força para se impor em razão do princípio da legalidade formal tributária que determina o papel central da lei na criação da obrigação tributária.
Há corrente que entende que a quebra do sigilo bancário pode ser determinada por lei, sempre dentro de critérios de proporcionalidade que levem a excetuar a proteção que deve ser feita a intimidade.
A Lei Complementar nº 105, de 10 de janeiro de 2001, dispondo sobre o sigilo das operações de instituições financeiras, autoriza as autoridades fazendárias a examinar documentos, livros e registros, inclusive os referentes à conta de depósitos e aplicações financeiras, desde que haja procedimento administrativo, que venha regularmente instaurado e desde que tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente, artigo 6º, parágrafo único.
A Citada norma jurídica autoriza, outrossim, a troca de informações sigilosas entre as instituições financeiras e o Banco Central do Brasil, inclusive sobre contas de depósitos e investimentos, como se lê do artigo 2º, § 1º, e ainda a quebra do sigilo bancário quando as informações forem requeridas pelo Poder Legislativo Federal e pelas Comissões Parlamentares de Inquérito, desde que aprovada a medida pelo Plenário da Câmara e do Senado, ou pelo Plenário das respectivas Comissões Parlamentares, artigo 4º.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Medida Cautelar nº 33, no Recurso Extraordinário 389. 808, de 24 de novembro de 2010, decidiu, por maioria, de 6(seis) votos contra 4(quatro), pela falta de necessidade de ordem judicial para a quebra do sigilo bancário, quando se tratasse de procedimento regular instaurado no âmbito da Receita Federal.
Na matéria é salutar a análise do voto-vista da ministra Ellen Gracie. Ela acompanhou a divergência para negar referendo à liminar. “Tratando-se do acesso do Fisco às movimentações bancárias de contribuinte, não há que se falar em vedação da exposição da vida privada ao domínio público, pois isso não ocorre. Os dados ou informações passam da instituição financeira ao Fisco, mantendo-se o sigilo que os preserva do conhecimento público”, ressaltou.
Segundo a ministra, o artigo 198 do Código Tributário Nacional (CTN) veda a divulgação, por parte da Fazenda Pública ou dos seus servidores, “de qualquer informação obtida em razão do ofício sobre a situação econômica ou financeira do sujeito passivo ou de terceiros sobre a natureza e estado de seus negócios ou atividades”. Essa proibição se designa sigilo fiscal, explicou a ministra.
Para a Ministra Ellen Gracie, o que acontece não é a quebra de sigilo, mas a transferência de sigilo que passa dos bancos ao Fisco. Assim, a ministra considerou que os dados até então protegidos pelo sigilo bancário prosseguem protegidos, agora, pelo sigilo fiscal.
Já o ministro Celso de Mello uniu-se à minoria. De acordo com ele, a inviolabilidade do sigilo de dados prevista pela Constituição Federal “torna essencial que as exceções derrogatórias da prevalência desse postulado só possam emanar de órgãos estatais, dos órgãos do Poder Judiciário, ordinariamente, e das Comissões Parlamentares de Inquérito, excepcionalmente, aos quais a própria Constituição da República – não uma simples lei ordinária, não qualquer lei complementar – outorgou essa especial prerrogativa de ordem jurídica”.
O Ministro Celso de Mello salientou que o binômio “direito ao sigilo e dever de sigilo” exige “verdadeira liberdade negativa, que impõe ao Estado um claro dever de abstenção, de um lado, e a prerrogativa que assiste, sim, ao poder público de investigar, de fiscalizar comportamentos de transgressão à ordem jurídica, de outro – que a determinação de quebra do sigilo bancário provenha de ato emanado de órgão do Poder Judiciário”. Ele completou que a intervenção moderadora do Poder Judiciário na resolução dos litígios “revela-se garantia de efetivo respeito tanto ao regime dos direitos e garantias fundamentais quanto à supremacia do próprio interesse público”.
Há três Adins referentes à LC 105. Elas são de autoria da Confederação Nacional do Comércio (CNC), do Partido Social Liberal (PSL) e da Confederação Nacional da Indústria (CNI).
Questiona-se a autorização que a LC 105 dá à administração pública de ter acesso irrestrito a dados financeiros das indústrias, independentemente de qualquer suspeita de práticas ilícitas.
A Constituição garante em seu artigo 5º, entre outros direitos, o sigilo de dados, tratando-se de uma verdadeira garantia constitucional. Caso o Supremo Tribunal Federal entenda pela inconstitucionalidade dessa redação da Lei Complementar 105 automaticamente a citada portaria cai por terra, dentro do princípio da hierarquia das leis.
Note-se que essa discussão no Supremo Tribunal Federal tem mais de quinze anos.
A posição da Administração nessa conduta, no Brasil, não parece ser única.
Sabe-se que, na França, as leis permitem aos agentes fiscais terem acesso a documentos confidenciais das empresas, aí incluídos os bancos. Assim também na Alemanha, Holanda, Itália e Espanha, onde se encontra um poder análogo ao Fisco e ao Juiz.
A decisão, sem dúvida, pode signficar a possibilidade de devasa nos dados sigilosos por outros órgãos, em afronta ao direito à intimidade.
Ao abrir portas para outros órgãos como a Comissão de Valores Mobiliários, a Policia Judiciária, por exemplo, acessarem esas informaões temos o perigo de um Estado policial em afronta às garantias fundamentais que foram elencadas pelo sistema jurídico pátrio na Constituição cidadã de 1988 que deu feição ao Estado Democrático de Direito.
