ESCRITURA PÚBLICA E CESSÃO DE DIREITOS HEREDITÁRIOS
Rogério Tadeu Romano
Procurador Regional da República aposentado
Discute-se se há distinção entre renúncia de direitos hereditários e cessão de direitos hereditários.
Para efeitos legais, a teor do artigo 80, II, do Código Civil, o direito à sucessão aberta é considerado um bem imóvel por destinação legal.
Estudemos a chamada cessão de direitos hereditários, um negocio jurídico inter vivos.
Haverá necessidade de escritura pública como meio de formalizar esses negócios?
A utilização da forma particular para formalização dos negócios imobiliários tem como fundamento o disposto no art. 108 do Código Civil que autoriza este modo de contratar em negócios imobiliários cujo valor do imóvel não ultrapasse a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País à época da transmissão.
A partir desse regramento, e até mesmo antes dele, legislações especiais passaram a permitir o instrumento particular lhe concedendo o mesmo valor da escritura pública, através de expressa disposição legal. Ocorre que ao dispensar a escritura pública, permitindo que qualquer pessoa elabore um documento sobre questão tão relevante e, ao mesmo tempo, concedendo-lhe a força daquela, abre-se um campo enorme de incertezas.
A escritura pública é espécie de instrumento público “produzido ou escrito pelo notário, a pedido das partes, com base em suas notas e arquivo e em consonância com as prescrições legais”.
Consiste no instrumento que formaliza a vontade das partes, conferindo-lhe publicidade e segurança, sempre resultando de uma consulta prévia ao tabelião, que aconselha as partes, de forma imparcial, verificando suas intenções e as adaptando aos aspectos jurídicos para poder, por fim, lavrar um instrumento seguro e adequado. A segurança jurídica conferida aos envolvidos, a partir da formalização do documento é, inclusive, uma das principais características da escritura pública.
O novo Código Civil, em seu art. 1.793 é claro ao dispor que o direito à sucessão pode ser objeto de cessão "por escritura pública".
Na vigência do Código Civil de 1916, entendia-se que à falta de disposição expressa em contrário, admitia-se formalização da cessão por escritura pública, instrumento particular ou termo nos autos. O novo Código Civil, porém, trouxe significativa mudança ao dispor, no artigo 1.793, que a cessão de direitos sobre a sucessão aberta ou sobre quinhão individual da herança pode ser objeto de escritura pública, com isso restringindo a utilização de instrumento particular. Mas nada impede que se efetue a cessão nos próprios autos do processo de inventário, por termo próprio, na forma de renúncia translativa da herança.
Daí porque se entende que a procuração que deve ser passada para quem alguém represente quem está cedendo direitos hereditários deve ser publica. Ademais, deve trazer poderes específicos para tanto, salientando que tais poderes são para cessão de direitos hereditários.
Orlando Gomes, in Sucessões, 6ª Edição, Editora Forense, p. 276, já registrava que "quanto à forma, exige-se a escritura pública, ainda que a herança se constitua apenas de bens móveis, porque o direito à sucessão aberta é bem imóvel por determinação legal.”.
A cessão de herança, quando onerosa, ingressa geralmente no esquema legal de compra e venda; quando gratuita, no de doação. Havendo doações, isto é, receba um herdeiro mais do que tem direito, mediante ajuste entre os interessados, terá de ser formalizada por escritura pública ou termo nos próprios autos; neste caso, com a presença dos cedentes ou mediante procurador com poderes expressos e munido de instrumento público de mandato" ( AI nº 9.441, Rel. Des. Nilton Macedo Machado, j. 28/03/1995).
A renúncia da herança, se configura pelo repúdio à condição de herdeiro; devolvendo-se o quinhão aos demais coherdeiros: A cessão de direitos hereditários constitui negócio jurídico inter vivos , que, para os efeitos legais considera-se imóvel (cf art. 80, inc. II, do Código Civil), e que: por isso, requer a formalização mediante escritura pública. .
Nesse sentido, veja-se, por seus argumentos, o REsp 1.027.884/SC, onde se conclui que a cessão de direitos hereditários deve ser formalizada por escritura pública, na linha do preceituado no artigo 1.793 do Código Civil de 2002.
A cessão de direitos hereditários registrada em cartório tem validade obrigacional(REsp 502.873/MT, DJ de 2 de maio de 2005).
Veja-se para o caso importante decisão do Tribunal de Justiça de Santa Catarina que traz-se à colação:
Era o caso de cessão de direitos hereditários, discutida em decisão interlocutória que condicionou a perfectibilidade do termo de cessão à assinatura dos próprios cedentes ou de procurador com poderes especiais constituídos mediante instrumento público. Houve Irresignação do agravante, ao argumento de que a cessão de herança não demandaria forma pública. Alegou-se que os poderes outorgados por procuração particular subscrita pelos cedentes seriam suficientes para concluir o ato. Insubsistência dos fundamentos recursais. O Agravo foi desprovido.
Veja-se a ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. CESSÃO DE DIREITOS HEREDITÁRIOS. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA QUE CONDICIONOU A PERFECTIBILIDADE DO TERMO DE CESSÃO À ASSINATURA DOS PRÓPRIOS CEDENTES OU DE PROCURADOR COM PODERES ESPECIAIS CONSTITUÍDOS MEDIANTE INSTRUMENTO PÚBLICO. IRRESIGNAÇÃO DO AGRAVANTE, AO ARGUMENTO DE QUE A CESSÃO DE HERANÇA NÃO DEMANDARIA FORMA PÚBLICA. ALEGAÇÃO DE QUE OS PODERES OUTORGADOS POR PROCURAÇÃO PARTICULAR SUBSCRITA PELOS CEDENTES SERIAM SUFICIENTES PARA CONCLUIR O ATO. INSUBSISTÊNCIA DOS FUNDAMENTOS RECURSAIS. AGRAVO DESPROVIDO. A cessão de direitos hereditários, que por determinação legal (artigo 80, inciso II, do Código Civil de 2002, com idêntica redação ao artigo 44, inciso II, do Código Civil de 1916) exige que sua formalização seja efetuada por escritura pública, pode ser realizada nos próprios autos do inventário, por termo próprio, na forma de renúncia translativa da herança, haja vista que a forma é igualmente admitida para a renúncia propriamente dita, nos termos do artigo 1.806 do Código Civil atual, correspondente ao artigo 1.581 do Código revogado. Com efeito, não seria lógico admitir–se a renúncia – mais abrangente e com implicações mais severas para os herdeiros – por declaração nos autos, e não se consentir, pelo mesmo procedimento, a cessão dos direitos hereditários. Entretanto, o termo judicial de cessão deve ser subscrito pessoalmente pelos cedentes ou por procurador munido de instrumento público de mandato. É que equiparados, no ponto, ambos os institutos, a cessão de direitos hereditários por declaração nos autos deverá obedecer as mesmas formalidades inerentes à renúncia por termo judicial, em que o instrumento deverá ser assinado pessoalmente pelos renunciantes ou por procurador com poderes especiais, necessariamente outorgados por procuração pública, como requisito essencial para a validade do ato. (TJSC – Agravo de Instrumento nº 2008.074932-6 – Joinville – 4ª Câmara de Direito Civil – Rel. Des. Carlos Adilson Silva – DJ 18.05.2010).
Veja—se ainda julgamento do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte, no Ag 3045/RN, julgamento de 19 de março de 2009:
DIREITO CIVIL. SUCESSÕES. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONTRA DECISÃO QUE DETERMINOU O RETORNO DE PROCESSO DE INVENTÁRIO À FASE DE CITAÇÃO. ANULAÇÃO DOS ATOS JÁ PRATICADOS. CONSTATAÇÃO DE RENÚNCIA TRANSLATIVA DE BENS ADQUIRIDOS POR HERANÇA. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS NECESSÁRIOS À COMPROVAÇÃO DE SUA VALIDADE. CESSÃO DE DIREITOS HEREDITÁRIOS A PESSOA CERTA E DETERMINADA. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO COMO RENÚNCIA ABDICATIVA. ATO QUE SE COMPARA A TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS INTER VIVOS. OBRIGATORIEDADE DA REALIZAÇÃO DO NEGÓCIO JURÍDICO POR ESCRITURA PÚBLICA OU POR TERMO NOS AUTOS. EXIGÊNCIA PREVISTA NO ARTIGO 1581 DO CÓDIGO CIVIL DE 1916. APLICAÇÃO DO ANTIGO DIPLOMA CIVIL À ESPÉCIE. DOCUMENTO PARTICULAR APRESENTADO PELO HERDEIRO BENEFICIÁRIO. NÃO OBSERVÂNCIA DAS FORMALIDADES LEGAIS EXIGIDAS. AUSÊNCIA DE RATIFICAÇÃO DO ACORDO EXTRAJUDICIAL PELO JUÍZO A QUO. NÃO CONFIGURAÇÃO DA HIPÓTESE VERSADA COMO ATO JURÍDICO PERFEITO. PRECEDENTES. CONHECIMENTO E NÃO PROVIMENTO DO RECURSO.
Ali se diz:
A exemplo do Código Civil vigente, o artigo15811 do Diploma de 1916 previa que para ser válida e eficaz a renúncia deveria ser efetuada, necessariamente, por escritura pública, ou por termo judicial. A doutrina especializada conceitua a renúncia como o ato jurídico praticado de forma unilateral através do qual o herdeiro declara não aceitar a herança, despojando-se da sua titularidade. Além disso, reconhece a existência de duas espécies: a abdicativa e a translativa. Em se tratando de renúncia pura e simples, denominada abdicativa , o herdeiro, de forma unilateral, abandona o seu direito à meação em favor do monte partível, sem qualquer incidência tributária. É a renúncia propriamente disposta no Código Civil . Porém, se o herdeiro aceita a herança e cede sua parcela à pessoa por ele escolhida incidindo, inclusive, uma dupla tributação, a saber: imposto causa mortis e imposto de operação inter vivos verifica-se a renúncia intitulada de translativa , figura assemelhada a alienação e alheia, portanto, ao campo do direito sucessório, pugnando, para sua validade, dos mesmos requisitos exigidos para uma transmissão de bens imóveis inter vivos, a título gratuito ou oneroso. Acerca de renúncia translativa, Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery, afirmam o seguinte: Não é propriamente renúncia. É negócio jurídico de alienação, pelo qual o renunciante (rectius: alienante) abre mão de sua quota-parte na herança em favor de alguém perfeitamente individualizado (pessoa física ou jurídica). Esse negócio jurídico implica prévia aceitação da herança e posterior alienação do quinhão hereditário ao favorecido individualizado (Código civil anotado e legislação extravagante. 2.ed., rev. e ampl., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 794). Assim, vê-se claramente que, na espécie , não se trata de renúncia à herança, mas da pretensão dos herdeiros de doar suas partes à sucessora única, antecipando-lhe os respectivos quinhões hereditários. Esse ato de disposição patrimonial que pretendem fazer é doação de bem imóvel, autêntico ato inter vivos e que imprescinde de escritura pública, que é da própria substância do ato e da aceitação da donatária. Todo e qualquer direito relativo a uma sucessão aberta, tal qual na situação em apreço, é considerado bem imóvel ex vi do artigo 80 , inciso II , do Código Civil vigente, (artigo 44 , inciso II , do Código Civil de 1916 ). Assim, para o reconhecimento da validade dos negócios jurídicos que visem a constituição , a transferência ou a renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta (30) vezes o maior salário mínimo vigente no país, a escritura pública é essencial, inclusive, desde à época de vigência do Código Civil de 1916 , aplicável à espécie. Portanto, está correta a decisão atacada ao afirmar que a cessão deveria ter sido realizada por escritura pública, por se tratar de doação (ou cessão de direitos) da meação, ato que, in casu , não se revestiu da formalidade exigida pela lei vigente. Os Tribunais pátrios por vezes já se posicionaram nesse sentido, como denotam os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul: "HERANÇA. RENUNCIA TRANSLATIVA. INOCORRENCIA FACE A AUSENCIA DE MENÇÃO AO DESTINATARIO DA HERANÇA RENUNCIADA. Para haver a renuncia"in favorem", e mister que haja aceitação tácita da herança pelos herdeiros que, em ato subsequente, transferem os direitos hereditários a beneficiario certo, configurando verdadeira doação. Recurso não conhecido". (REsp 33.698/MG, Rel. MIN. CLÁUDIO SANTOS, TERCEIRA TURMA, julgado em 29/03/1994, DJ 16/05/1994 p. 11759). "INVENTÁRIO. RENÚNCIA TRANSLATIVA E ABDICATIVA. CESSÃO DE DIREITOS HEREDITÁRIOS. TERMO NOS AUTOS. VIÚVA QUE CEDE DIREITO DE MEAÇÃO. IMPRESCINDIBILIDADE DE ESCRITURA PÚBLICA. 1. O art. 1.806 do Código Civil , e exemplo do art. 1.581 do Código Civil de 1916, contemplam a possibilidade da renúncia da herança ser feita tanto através de termo nos autos, como pela via do instrumento público. 2. Essa disposição legal contempla tanto a renúncia abdicativa, quanto a renúncia translativa, denominação doutrinária esta que se refere, em verdade, à cessão de direitos hereditários. 3. Se a viúva pretende doar a sua meação, é imprescindível que o faça através de escritura pública. Recurso desprovido". (Agravo de Instrumento Nº 70012673190, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em 19/10/2005). Cumpre salientar que outrora, a jurisprudência pátria já manifestava esse entendimento, mesmo na vigência do antigo Diploma Civil, de forma que não assiste razão à apelante albergar seu fundamento sob o manto da dita Lei. Senão, vejamos: "RENUNCIA DE HERANÇA COM A MENÇÃO, COMO BENEFICIARIO, DO NOME DO HERDEIRO ÚNICO. - INEXISTÊNCIA DE NEGATIVA DE VIGENCIA DOS DISPOSITIVOS INVOCADOS. DISSIDIO DE JURISPRUDÊNCIA NÃO COMPROVADO. - PARA HAVER A DENOMINADARENUNCIA TRANSLATIVA, E MISTER QUE O ATO DE RENUNCIA IMPLIQUE, AO MESMO TEMPO, A ACEITAÇÃO TACITA DE HERANÇA E A SUBSEQUENTE TRANSFERÊNCIA DESTA, POIS NÃO SE PODE TRANSFERIR O QUE, SE NÃO TIVER HAVIDO ACEITAÇÃO PREVIA, AINDA NÃO SE ADQUIRIU. E PARA QUE ESSES DOIS ATOS, LOGICAMENTE SUCESSIVOS, SE EXTERIORIZEM POR MEIO DE UM ATO SÓ (A CHAMADA RENUNCIA TRANSLATIVA) SE FAZ NECESSARIO QUE O ATO DE RENUNCIA ACRESCENTE ALGO QUE NÃO SE COMPATIBILIZE COM A RENUNCIA PURA E SIMPLES (A CHAMADA RENUNCIAABDICATIVA), COMO SE DECLARE ONEROSA, OU SE LIMITE A BENEFICIAR ALGUNS - E NÃO TODOS - CO-HERDEIROS. ARTIGO 1582 DO CÓDIGO CIVIL . ISSO NÃO OCORRE QUANDO O ATO DE RENUNCIA APENAS SE REFERE AO EXAME DO CO-HERDEIRO ÚNICO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO NÃO CONHECIDO". (RE 88361, Relator (a): Min. MOREIRA ALVES, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/04/1979, DJ 18-05-1979). Mesmo na data da abertura da sucessão já vigorava, há muito, a exigência que motivou a anulação dos atos processuais pelo juízo a quo, não podendo a manifestação de vontade realizada pelos legatários sem a devida formalização, ser albergada pela proteção constitucional do ato jurídico perfeito. Por outro lado, embora a agravante tenha sustentado a possibilidade dar renúncia ser praticada por termo nos autos, observo que a peça constante às folhas 30 e 32 não pode ser considerada como tal, ante a ausência das formalidades essenciais, bem como por não ter sido o mesmo ratificado em juízo ou homologado pelo magistrado competente. Trata-se apenas de um acordo particular constituído na seara privada. É sabido que a renúncia à herança deve ser expressa e claramente outorgada e, essencialmente, se revestir da forma solene, a qual se preterida, ensejará a nulidade do ato. É nesse sentido, a doutrina dos professores Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery, senão vejamos: "A norma exige que a renúncia seja exteriorizada por escritura pública ou por termo em processo judicial. Feita sem a observância da forma prescrita na norma ora comentada, a renúncia é nula. (...) a renúncia deve ser expressa de forma solene, isto é, por escritura pública ou por termo constante dos autos. [petição manifestando a renúncia, com a promessa de assinatura do termo judicial, não produz efeitos sem que essa formalidade seja ultimada]" (Código Civil comentado. 4.ed., rev. e ampl., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 978 e 979). Portanto, ne espécie, tem-se que o ato praticado pelos herdeiros não possui o condão de atingir o efeito buscado, sendo nulo de pleno direito. Ante o exposto, nego seguimento ao recurso. É como voto. Natal/RN, 19 de março de 2009. DESEMBARGADOR AMAURY MOURA SOBRINHO Presidente DESEMBARGADORA CÉLIA SMITH Relator Dra. HELOÍSA MARIA SÁ DOS SANTOS 6ª Procuradora de Justiça CC 20022, Art. 1.8066. A renúncia da herança deve constar expressamente de instrumento público ou termo judicial.... JÁ PRATICADOS. CONSTATAÇÃO DE RENÚNCIA TRANSLATIVA DE BENS ADQUIRIDOS POR HERANÇA. NÃO PREENCHIMENTO.
Se o herdeiro não tiver interesse em receber a herança, ele deve renunciar através de um ato jurídico unilateral pelo qual abdicará do direito de participar da sucessão. Na renúncia pura e simples, a quota hereditária vai para o monte-mor e é partilhada entre os demais herdeiros. Neste caso, não incide imposto sobre a renúncia. Na renúncia imprópria ou translativa, o herdeiro cede a sua quota hereditária para outro herdeiro. Se esta cessão for gratuita, incide o imposto estadual: ITCMD. Se for onerosa, incide o imposto municipal: ITBI. Em ambos os casos, a renúncia deve ser feita por escritura pública, sendo necessário o comparecimento do cônjuge, salvo nos casos de regime de separação absoluta de bens ou participação final nos aquestos. A renúncia pode ser efetuada através de escritura autônoma ou na própria escritura de inventário. .
Fica então patente que o entendimento perante o novo Código Civil dessa questão infraconstitucional é no sentido de que a forma dessas cessões de direito é por escritura pública, mesmo que envolva bens móveis. Por sua vez, se houver necessidade de procuração para representação no negócio jurídico, esta será publica. Isto porque não se esta diante de uma mera renúncia de direitos.
Não se pode admitir a cessão de direitos hereditários por termo nos próprios autos da ação de inventário, onde há um procedimento litigioso, não de jurisdição voluntária. Primeiro, porque há expressa previsão de que sua formalização se faça por escritura pública, e, segundo, porque tal instituto é distinto ao da renúncia da herança, que se configura pelo repúdio à condição de herdeiro; devolvendo-se o quinhão aos demais coherdeiros.
Por fim, dir-se-á que em havendo cessão de diretos reais sobre coisa imóvel, será necessário o registro do negócio no Cartório de Imóveis competente consoante a Lei de Organização Judiciária. Reitere-se que o direito à sucessão aberta é bem imóvel. Isso embora não tenhamos seguido puramente o sistema germânico de aquisição de propriedade imóvel, mas nos distanciamos dos sistemas francês e italiano.
O artigo 1.227 do Código Civil dispõe que “os direitos reais sobre imóveis constituídos, ou transmitidos por ato entre vivos, só se adquirem com o registro no Cartório de Registro de Imóveis dos referidos títulos.”.
O artigo 1.245, do mesmo diploma legal, dispõe o seguinte:
“Art. 1.245. Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis.
§ 1º Enquanto não se registrar o título translativo, o alienante continua a ser havido como o dono do o imóvel”.
Mas será necessário abrir inventário, objetivando futura partilha, para se formalizar o negócio jurídico de cessão de direitos hereditários? Sim, pois que, com esse procedimento contencioso, a partir das primeiras declarações(sabendo-se quem são os bens e os herdeiros), e, após, com o cálculo do imposto de transmissão causa mortis, condição básica para os formais de partilha(títulos executivos judiciais), se procederá a sucessão, observada a saisine, um instituto do Direito das Sucessões, estampado no artigo 1.784 do Código Civil, consistente em uma ficção jurídica que proporciona aos herdeiros a posse indireta do patrimônio deixado causa mortis pelo falecido.
INVENTÁRIO. ABERTURA DA SUCESSÃO. TRANSMISSÃO. CAPACIDADE SUCESSÕRIA. PRINCÍPIO DA ‘SAISINE’.
1. Ocorrendo a morte de uma pessoa que deixa bens, deve ser observado o processo de inventário para se efetivar a entrega do patrimônio aos herdeiros.
2. O patrimônio se transmite instantaneamente aos herdeiros e sucessores com a morte da pessoa, por decorrência do princípio da ‘saisine’ Inteligência do art. 1.572 do CCB/1916 (e art. 1.784 do CCB/2002).
3. O encerramento ou não do processo de inventário nada tem a ver com a transmissão do patrimônio em razão da morte de alguém e não interfere na ordem de vocação hereditária.
4. Se o cônjuge supérstite era o único herdeiro da esposa, o patrimônio desta transmitiu-se para ele no momento da morte dela, e, com a morte deste devem ser chamados a sucedê-lo os seus herdeiros. Recurso desprovido(TJRS, Agravo de Instrumento 70012721650, julgado em 9 de novembro de 2005).
A sucessão considera-se aberta no instante mesmo ou no instante presumido da morte de alguém, fazendo nascer o direito hereditário e operando a substituição do falecido por seus sucessores a título universal nas relações jurídicas em que aquele figurava. Não se confundem, todavia. A morte é antecedente lógico, é pressuposto e causa. A transmissão é conseqüente, é efeito da morte. Por força de ficção legal, coincidem em termos cronológicos, presumindo a lei que o próprio de cujus investiu seus herdeiros no domínio e na posse indireta de seu patrimônio, porque este não pode restar acéfalo. Esta é a fórmula do que se convenciona denominar ‘droit de saisine.
Daí porque aberta a sucessão, o domínio e a posse da herança transmitem-se desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários.
