RESUMO

O presente artigo demonstra que a convivência familiar é de fundamental importância para o desenvolvimento psicológico e formação da personalidade dos indivíduos, além da responsabilidade dos pais em dar aos filhos o necessário como saúde, educação, alimentação, está entre os deveres garantidos pela Constituição Federal, ECA – Estatuto da Criança e do Adolescente e Código Civil. Esse novo dever dos pais surgiu com as transformações ocorridas em decorrência das modificações sociais, culturais e estrutura familiar. Visando a solução do problema ocasionado pelo abandono afetivo e com a finalidade de proporcionar ao filho o direito de convívio com os genitores, abre-se a possibilidade de indenizar o filho pelos danos morais a ser paga pelo genitor ausente, tendo esta indenização caráter punitivo e preventivo. É certo que o dinheiro oriundo da indenização não recuperará o amor, e os danos causados pelo abandono, mas sabe-se que a convivência é o primeiro passo para a construção do amor.

Conclui-se que os danos materiais e psíquicos que o abandono afetivo ocasiona não só na criança e no adolescente, mas em toda a sociedade. Utiliza-se no transcorrer do estudo o método dedutivo, além de pesquisas bibliográficas, documentais e jurisprudenciais.

Palavras-chave: Abandono Afetivo. Responsabilidade e Dignidade. Afetividade. Reciprocidade. Casamento. Guarda Compartilhada.

ABSTRACT

This article demonstrates that family life is very important for the psychological development and formation of the personality of individuals, in addition to the responsibility of parents to give their children the necessary as health, education, food, is among the duties guaranteed by the Constitution, ECA - Statute of Children and Adolescents and the Civil Code. This new duty of parents came up with the changes occurred as a result of social changes, cultural and family structure. Aimed at solving the problem caused by emotional abandonment and in order to give the child the right to contact with the parents, it opens the possibility to compensate the child for moral damages to be paid by the absent parent, and this punitive damages and preventive. Admittedly, the money from the compensation will not recover the love, and the damage caused by neglect, but it is known that living together is the first step in the construction of love.

In conclusion material and psychological damage that causes emotional abandonment not only in children and adolescents, but in the whole society. It is used in the study spend the deductive method, as well as bibliographical, documentary and jurisprudential research.

Keywords: Abandonment Affective. Responsibility and dignity. Affectivity. Reciprocity. Marriage. Shared custody.

INTRODUÇÃO

Com o passar do tempo houve mudanças significativas na estrutura da família contemporânea, surgindo vários tipos de estrutura familiar. A partir dessas mudanças surgiu a necessidade de uma modificação na legislação, assegurando direitos em casos antes não reconhecidos.

As maiores modificações ocorreram em relação à igualdade jurídica entre os cônjuges e filiação, nas quais os filhos advindos de união, fora do casamento, passaram a ter os mesmos direitos que os advindos do casamento.

Outra grande mudança em relação à filiação foi em relação a responsabilidade dos pais para com os filhos, incluindo nas obrigações dos pais o dever de convivência com os filhos, assim podendo ser responsabilizados pelo abandono.

Quanto à responsabilidade civil, examinou-se que esta foi criada com o objetivo de restaurar o status quo diante daquele que foi danificado, na medida do possível, pois existirá sempre situações no caso concreto que a própria natureza do dano não poderá ser restaurada.

O instituto da responsabilidade civil visa restabelecer um bem estar social, a fim de que aquele que foi prejudicado não tenha que suportar os prejuízos causados por terceiros.

O assunto se evidenciou quando tribunais do Brasil passaram a decidir favoravelmente ao dano moral por conta do abandono afetivo e  dessa, maneira desde, então outros casos começaram a aparecer na jurisprudência.

Esta pesquisa tem como objetivo verificar a possibilidade dos pais serem responsabilizados no âmbito civil por danos morais causados pelo abandono afetivo. Sendo analisado, para tanto os fundamentos legais sobre o assunto.

A estrutura deste artigo está organizada em capítulos, sendo: o Direito de Família, desde o novo conceito de família, os princípios fundamentadores da nova ordem familiar, a filiação no novo Código Civil, a igualdade jurídica do poder parental e por fim o direito de convivência familiar.

Para a preparação deste trabalho, dividiu-se o estudo em 03 capítulos, iniciando com a breve evolução histórica, da filiação e a convivência familiar. Em seguida analisaram-se as mudanças ocorridas nas novas formas de famílias, para em seguida considerar-se a evolução do casamento através dos tempos e as modificações ocorridas nos tipos de guarda dos filhos, em especial a guarda compartilhada. E por fim a responsabilidade civil, na sua concepção, natureza jurídica, finalidade, classificação, focalizada na sua função de respeitar os princípios da dignidade, afetividade e reciprocidade.

OBJETIVOS GERAIS E ESPECÍFICOS

O presente artigo tem por objetivo analisar as possíveis causas concretas que podem gerar dano moral no abandono afetivo, diante da omissão dos pais no direito e dever de cuidar da criança, não só materialmente, mas  também afetivamente. As consequências geradas pelo abandono afetivo nas relações familiares e possíveis reparações dos danos morais causados por este através do judiciário.

METODOLOGIA

 O método que embasou a realização do estudo foi o método dedutivo, que permitiu a partir da interpretação dos princípios, leis gerais e teoria, realizar o entendimento lógico da possibilidade da indenização por danos morais por abandono afetivo. Utilizou-se ainda as técnicas de consultas bibliográficas, análises de artigos científicos, doutrinários, jurisprudenciais e legislações, relativos á matéria abordada

E, por fim, sobre a possibilidade da indenização por danos morais para o filho referente ao abandono afetivo ocasionado pelos genitores.

1.  OS NOVOS CONCEITOS DE FAMÍLIA EMBASADOS NA AFETIVIDADE

1.1. O novo conceito de família

As mudanças que ocorreram nas famílias contemporâneas estão ligadas a afetividade, já que no passado a legislação só reconhecia como família, aquela entidade constituída pelo casamento, na qual o filho gerado em uma relação extraconjugal não era tido como filho legítimo.  No entanto a Constituição Federal de 1988 suprimiu a cláusula de exclusão, que apenas admitia a família constituída pelo casamento, discriminavam-se as pessoas  unidas sem os laços matrimoniais e a dissolução do casamento era vetado.

         Com a evolução da família as alterações  legislativas foram inevitáveis. O exemplo apresenta-se o Estatuto da Mulher Casada  (Lei nº 4121/1962)  onde declara sua plena capacidade e lhe garante a propriedade  adquirida com o seu trabalho.

A Lei do Divórcio (EC 9/1977 e Lei nº 6515/1977), que permitiu o fim do casamento, acabando com a ideia de família como uma instituição sagrada. Na Constituição Federal de 1988 instaurou  a igualdade  entre homens e mulheres, a importância da família e do amparo a todos seus integrantes, tutelando não somente o casamento como também a união estável e a família monoparental. O conceito de família se abriu e revolucionou, indo em direção aos anseios da sociedade,  impulsionados  pela própria realidade.  A Constituição Federal de 1988 adotou um conceito aberto, abrangente e de inclusão.

O advento da pílula anticoncepcional, os movimento feministas, a mulher no mercado de trabalho e a mudança no exercício da paternidade, constituíram-se num novo olhar para as relações  familiares.

A  convivência entre parentes ou pessoas ligadas por afinidade com os mesmos objetivos de cooperação mútua é uma entidade familiar chamada de anaparental.

A família informal é a baseada na afetividade e no conjunto de vontades em estar juntos. Orientando e organizando o seu desenvolvimento. Na família eudemonista existe democratização, onde o caráter hierárquico do lugar ao respeito mútuo prevalece à responsabilidade  recíproca entre seus  membros, e a lealdade esta acima das  razões morais, política  ou físicas,  procurando  uma vida feliz seja de forma coletiva ou  individual.

A família informal é representada pela união estável e as uniões paralela, frutos de dois  fatos sociais  típicos dos brasileiros:  um originário do interior do Brasil; e outro,  das grandes  cidade dos pais,  embora não seja regra para todas as regiões.  Antes de se casar  formalmente  vivem juntos sem formalizar o relacionamento.

Nas  uniões paralelas,  mantidas muitas  vezes pelos homens, não  se encontra legitimidade doutrinaria nem jurisprudencial.

Já que  no artigo 1727 do Código Civil, diz que: “A relações  não eventuais entre o homem e a mulher  impedidos de casar, constitui  concubinato”. 

Com isso  ao se acolhe o conceito de família paralela,  estar-se-ia agravando a dignidade  humana ferindo assim  os princípios  constitucionais,  desistindo do costume monogâmico brasileiro. A  legislação civil afastou  a possibilidade de   aplicação de regras,   sobre  união estável  ao concubinato,  fazendo  diferenciação clara  a respeito do assunto. 

“Entende-se por família recomposta as que se constituem  entre  um  cônjuge  ou companheiro e os filhos do outro,  vindo de relacionamento anterior”.  Em razão do grande numero de separações  e divórcios  hoje  existente no Brasil é muito comum tal configuração (LOBO, 2008, p.66).

A união estável a três,  também chamada de  poliafetiva ou poliamorismo vem  introduzir  novas mudanças  no direito de família. Pois nosso direito é dinâmico e deve acompanhar  as mudanças da sociedade.

2.  OS NOVOS TIPOS DE FAMILIAS FUNDAMENTADAS NO CÓDIGO CIVIL

2.1. Famílias Restritas

Delimita-se o sentido de família encontramos o significado de famílias restritas unidas pelo matrimônio e da filiação, ou seja, unicamente os cônjuges e a prole. Entidade familiar é a comunidade formada pelos pais que vivem em união estável, ou por qualquer dos pais e descendentes como prescreve o artigo 226 da Constituição Federal.

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2.2. Famílias Extensas ou Ampliadas

Famílias extensas ou ampliadas são as ligadas pela afetividade e afinidades e se estende para além de pais e filhos abrangem a relação com parentes próximos.

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2.3. Famílias Monoparentais

Família monoparental é aquela onde os filhos vivem apenas com um dos genitores, podendo ser por viuvez, separação ou adoção unilateral.

Existem muitas famílias que também são integradas pelas mães e seus filhos sem pais referentes e, embora em menor quantidade, pode haver também pais que são chefes de família sem uma mãe referente. Formadas também pelas mães solteiras que adotam, criando assim um vínculo fictício de filiação.

2.4. Concubinato

Dentro das relações extraconjugais encontramos o concubinato, relação entre homem e mulher sem casamento. No Código Civil encontramos algumas restrições, onde observamos a proibição de doações testamentárias, inclusão no plano de saúde e seguro.

2.5. União Estável

A união estável não se confunde com a união de fato, pois essa seria breve e efêmera, na união estável exige a convivência do homem e da mulher, sob o mesmo lar, isto é, apresentando-se como marido e mulher para a sociedade.

Os requisitos para a configuração da união estável são: ânimo, e o objetivo de constituir família, diversidade de sexo, relação com estabilidade, continuidade, ausência dos impedimentos matrimoniais e relação monogâmica firmada pela fidelidade. Apesar do Código Civil não tratar da fidelidade ou do adultério entre os companheiros, a lealdade e o respeito esta dentro da referida fidelidade, unindo o casal em clima de harmonia e estabilidade.

2.6. União Homoafetiva

Com necessidade de adquirir a dignidade o estatuto da cidadania aceitou dentro do caráter de entidade familiar as relações estáveis homo afetivas em suas relações, aplicando nas lacunas da lei os costumes e os princípios gerais do direito combinado com os preceitos constitucionais.

Por ser reconhecida como entidade familiar, carece de proteção do Estado e goza de todos os princípios relacionados às entidades familiares por possuir as mesmas características como duração, publicidade, continuidade e desejo de constituir família e com a possibilidade de adoção.

2.7. Famílias Eudemonista

É a relacionada com afetividade presente nas famílias que na concepção atual deixa de ser um fim em si mesmo passando a ser um dispositivo da felicidade individual e libertação de seus integrantes. 

Desse modo, os tribunais valorizam o elemento afetivo como instrumento decisivo da filiação almejando a proteção dos interesses da criança e do adolescente.

2.8. Famílias Reconstituídas

As famílias denominadas de famílias reconstituídas, onde se formam através da afetividade e afinidades. Junção de pessoas que já fizeram parte de outras famílias. Quando antes dos laços eram tidas com monoparentais a começar da união de pais com filhos, onde antes formavam um único núcleo. Pai com filho que se une a uma mãe ou vice e versa é requisito essencial para essa modalidade de família.

A família reconstituída pode vir de varias formas, sendo possível a vivência em apenas um centro familiar, onde os genitores serão os defensores dos filhos.

2.9. Famílias Anaparentais

O  São as famílias  que não mais conta com os pais, as quais por isso eu chamo famílias anaparentais, designação bastante apropriada, pois Ana prefixa de origem grega indicativo de falta, privação, como em anarquia, termo que significa falta de governo.(BARROS, 2003, p.26).

3. A RESPONSABILIDADE CIVIL E O DANO MORAL NAS RELAÇÕES AFETIVAS

3.1. A responsabilidade civil e seu desenvolvimento no tempo

Desde a antiguidade a pretensão da reparação do dano moral já estava previsto nas legislações, sendo o pioneiro o Código de Hamurabi, que além do “olho por olho, dente por dente” previa que a reparação do dano deveria ser pago em pecúnia.

 Outras legislações como as Leis de Manu, que até hoje fazem parte do cotidiano da Índia, o Alcorão, a Bíblia Sagrada entre outros que ainda interferem na maioria das civilizações.

Com o decorrer do tempo a legislação foi se aperfeiçoando, e para cada setor foram criadas leis especiais que regulam a reparação do dano moral, ocorrida em ocasião de descumprimento da lei específica sobre o assunto.

A legalidade da reparação do dano moral está entre os Direitos e Garantias Fundamentais do indivíduo asseguradas pela Constituição Federal.

Nas palavras de Gonçalves (2012, p.14). ”A teoria clássica apresenta três pressuposições para a responsabilidade civil; um dano, a culpa do autor e a relação de causalidade entre o fato culposo e o mesmo dano.”

Assegurado pela Constituição Federal, em seus artigos 1º, III e 5º, V e X, segundo Gonçalves (2009, p.359), dano moral: “É o que atinge o ofendido como pessoa, não lesando seu patrimônio. É lesão de bem que integra os direitos da personalidade, como a honra, a dignidade, a intimidade, a imagem, o bom nome, etc.”.

E muito complicado mensurar a dor, até podemos dizer impossível, já que pode ocorrer dano moral sem dor como no caso da violação do direito de imagem.

Somente é considerado dano moral quando não afeta a extensão patrimonial, afetando somente o campo psíquico e emocional.

O dano moral pode ser classificado em direto e indireto. O dano moral direto diz respeito à esfera extra patrimonial como a vida, a liberdade, a honra, imagem e os sentimentos afetivos, abarcando nessa modalidade os danos morais. Já o dano moral indireto diz respeito aos bens jurídicos patrimoniais, aquele cuja perda agride a esfera de valor afetivo.

O Código Civil prevê em seu artigo 186 a reparação do dano moral no caso de ato ilícito.

“Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”

Ainda: “Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.”

Como o princípio da convivência familiar é obrigatório aos genitores e está previstas em lei, aquele que infringi-la estará cometendo ilícito e enquadrando-se no artigo acima citado.

A reparação do dano moral também vem prevista na Constituição Federal:

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

III- a dignidade da pessoa humana;

Pois os prejuízos causados pelo abandono afetivo inferem diretamente na dignidade da pessoa.

A indenização pelo dano moral não deve ter a finalidade de ser compensatório e sim reparatório, como descreve o artigo 944 do Código Civil, “onde a reparação do dano moral deve constituir-se em compensação ao lesado e adequado desestímulo ao lesante.”

Essa questão de abandono afetivo dos pais em relação a seus filhos é situação muito grave, mas que aos poucos vem quebrando padrões e concretizando entendimentos positivos quanto ao direito dos filhos buscarem na justiça uma indenização pelos danos sofrida pela ausência de afeto.

A reparação deve servir como um ato educativo e preventivo no sentido de evitar novos problemas de abandono afetivo em nossa sociedade.

3.2.  Responsabilidade Civil e a possibilidade legal de concessão nos casos de danos morais

Antes de iniciar o estudo sobre responsabilidade civil faz-se necessário uma breve consideração do significado de responsabilidade: Quando se causa um dano ou um estrago a uma pessoa há o dever de repará-lo ou ressarci-lo, mesmo que se tenha atuado com intenção, que seria de forma dolosa ou sem intenção, com culpa.

  O Código Civil Brasileiro estabelece no art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

A essência da responsabilidade quer dizer em sentido amplo o surgimento de uma obrigação derivada do descumprimento jurídico de um fato.

Existem diferenciações entre a responsabilidade jurídica, responsabilidade moral, civil, ou a responsabilidade criminal. Sendo que a primeira pode resultar da violação de normas jurídicas. É caracterizada somente quando há prejuízo do indivíduo ou coletivo, tendo o responsável pelo dano obrigado a reparar o mal causado.

Na responsabilidade moral não existe a violação de normas nem prejuízo a terceiros, está na consciência do indivíduo somente. Ele sente-se moralmente culpado por algo, não possui consequência no âmbito jurídico.

A responsabilidade civil e a responsabilidade criminal diferenciam-se somente às consequências que ambas podem causar, ressaltando que um mesmo fato pode resultar as duas responsabilidades.

Faz-se necessário uma diferenciação entre obrigação e responsabilidade, sendo a primeira deve ser cumprida espontaneamente, é o direito que o individuo tem de exigir do seu devedor o cumprimento da prestação. Se o indivíduo não cumprir a obrigação surge então à responsabilidade, isto é a consequência jurídica patrimonial decorrente do descumprimento da obrigação.

Nas palavras de Gagliano (2013, p. 53), “[...] a responsabilidade civil deriva da agressão a um interesse eminentemente particular, sujeitando, assim, o infrator, ao pagamento de uma compensação pecuniária a vitima, caso não possa repor in natura o estado anterior de coisas.”

A obrigação tem como característica o direito conferido ao credor de exigir do devedor que a prestação seja adimplida. E é o patrimônio do mesmo que responderá pela obrigação de indenizar.

O Código Civil traz o Titulo IX, destinado a responsabilidade Civil, sendo que trata da obrigação de indenizar: “Artigo 927: Aquele que por ato ilícito (arts. 186 e 187) causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.”

E em seu capítulo II, do mesmo Título trata da indenização: “Artigo 944: A indenização mede-se pela extensão do dano.”

A responsabilidade civil possui alguns elementos fundamentais para sua existência, tais como: a conduta humana, o dano ou prejuízo, o nexo de causalidade. Alguns doutrinadores defendem que a culpa e o dolo do agente também fazem parte dos elementos fundamentais.

A conduta humana pode ser positiva (ação) ou negativa (omissão). A conduta humana positiva é aquela na qual ocorre pela prática de um ato, sendo que a conduta humana negativa ocorre quando o sujeito deixa de fazer algo, gerando assim o dano.

“O núcleo fundamental, portanto da noção de conduta humana é a voluntariedade, que resulta exatamente da liberdade de escolha do agente imputável com discernimento necessário para ter consciência daquele que faz.” (GAGLIANO, 2013, p. 73).

Já o dano pode ser material ou moral, na qual sem prova do dano ninguém pode ser responsabilizado, sendo este requisito indispensável para sua configuração.

Assim, o nexo de causalidade vem a ser a relação entre a ação ou omissão e o dano causado. Sendo somente possível responsabilizar alguém cujo comportamento causar dano.

CONCLUSÃO

         Através deste trabalho procurou-se demonstrar o quanto é fundamental para a formação do indivíduo e de sua personalidade a convivência familiar.

         Analisaram-se as mudanças ocorridas na constituição da família, relatando um pouco sobre cada uma delas, muitas dessas mudanças foram decorrentes da Constituição Federal de 1988 e Código Civil de 2002, adotando um conceito aberto, todos os tipos de família são aceitos, como por exemplo, a família homoafetiva e a família poliafetiva. Onde foi inevitável a alteração da legislação para ir em direção dos anseios da sociedade, gerados pela realidade.

         A família passou a ser formada, na maioria das vezes, pela relação de afeto, não mais pela imposição e pelo patrimônio como era há tempos atrás. Surgindo assim, a família socioafetiva, e o afeto passa a ter valor jurídico.

         Constatou-se que a família é a instituição com maior significação na sociedade, alicerce da organização social.

Na formação das famílias atuais encontramos os princípios, norteadores das relações afetivas, parâmetros para a efetivação das relações saudáveis.

Na evolução da guarda vimos surgir a guarda compartilhada onde traz uma nova opção de resguardar os filhos menores após o divórcio dos pais, protegendo e responsabilizando ambos pela educação saudável e recriando um clima de harmonia nesses novos lares.

Com a Constituição Federal no artigo 227, estabeleceu-se a igualdade entre os filhos, advindos do casamento ou não. E a igualdade jurídica parental, isto é o princípio da igualdade de direitos e deveres entre os cônjuges.

         Averiguou-se que o direito ao convívio familiar está assegurado na Constituição Federal, Lei 8069 de 13 de julho de 1990 – Estatuto da Criança e do Adolescente e na Convenção dos Direitos da Criança.

         Os direitos fundamentais da criança e do adolescente prevalecem sobre todos os outros direitos. Direitos esses que devem sem exercidos de forma absoluta, sendo essa proteção dever dos pais, sociedade e do Estado. Interrompida sem justificativa a convivência e causando danos à criança o genitor ausente poderá ser responsabilizado na esfera civil.

                     Observou-se que se faz necessário a presença de alguns requisitos para a caracterização do dano moral, como a ação, omissão do agente, a ocorrência do dano, a culpa e o nexo de causalidade. A reparação do dano moral assegura-se no princípio da dignidade humana. A reparação do dano moral materializa-se através da compensação material.

         Esse descumprimento da obrigação da convivência familiar faz surgir à responsabilidade que se destina a reparar o dano moral e patrimonial provocado pelo autor. O interesse de restabelecer o equilíbrio infringido constitui o princípio da responsabilidade civil.

A responsabilidade civil assegura que o individuo seja responsabilizado pela consequência jurídica de sua atividade ou da sua omissão. Estando presentes os requisitos necessários para a caracterização do dano, é dever do individuo repara-lo, buscando restaurar o status anterior. Quando isso não é possível, deverá ele pagar uma indenização, sendo o seu patrimônio que responderá pela obrigação de indenizar.

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