RESUMO
O presente artigo consiste em abordar o tema da indenização decorrente da desapropriação judicial e sua submissão ao regime de precatórios, uma vez que o texto constitucional determina que os pagamentos dos débitos judiciais decorrentes de sentença judicial transitada em julgado contra a Fazenda Pública devem ser efetuados através do regime de precatórios e por outro lado, a Constituição Federal é clara no sentido de que a indenização decorrente da desapropriação deve ser prévia, justa e em dinheiro.
PALAVRAS CHAVE: Desapropriação. Indenização prévia. Imissão provisória. Precatório.
ABSTRACT
This aims at addressing the issue of compensation arising from the judicial expropriation and its submission to the writ regime, since the Constitution provides that payments of judicial debts resulting from court final judgment against the Treasury should be made through the writ regime and on the other hand, the Constitution is clear in the sense that the compensation arising from the expropriation must be prior, fair and in cash.
KEYWORDS: Expropriation. Prior compensation. Provisional immission. Court order.
INTRODUÇÃO
Com a evolução do Estado veio a necessidade da prestação de serviços fundamentais. Para que esses serviços pudessem ser oferecidos à sociedade muitas vezes é necessária a intervenção do Estado na propriedade particular. Uma das formas de intervenção é a desapropriação, sendo a forma mais rigorosa de manifestação da supremacia do interesse público sobre o privado.
A desapropriação é um procedimento onde o Estado com fundamentos na necessidade pública, utilidade pública ou no interesse social obriga o proprietário do bem a transferi-lo involuntariamente mediante recebimento de justa e prévia indenização. Contudo, o pagamento de tal indenização vem sendo feito, observando o regime de precatórios, que relega o seu cumprimento para o futuro, muitas das vezes longínquo, considerando que o Estado há anos não cumpre os prazos previstos na Constituição para quitação dos precatórios.
1DA DESAPROPRIAÇÃO
1.1 Conceito
O conceito de desapropriação está atrelado a transferência da propriedade ao Poder Público mediante a compensação financeira justa, prévia em como regra, em dinheiro.
Na lição de Cretella Júnior (1998, p. 11), “a desapropriação é um procedimento de direito público, onde o Estado com fundamentos na necessidade pública, na utilidade pública ou no interesse social, obriga o titular de bem, móvel ou imóvel, a transferir involuntariamente o bem, mediante recebimento de justa indenização.”
A desapropriação é uma forma originária de aquisição da propriedade, isto é, não deriva de titulo anterior, por isso o bem expropriado torna-se livre de reivindicações, ônus, gravame ou relações jurídicas anteriores, (artigo 31 da Lei n.º 3.365 de 21 de junho de 1941).
A desapropriação pode recair sobre qualquer bem móvel ou imóvel que possua valor patrimonial, mediante declaração de utilidade pública, necessidade pública ou interesse social, conforme estabelecido pelo artigo 2º do Decreto-Lei n.º 3.365/41.
1.2Fases da desapropriação
O procedimento administrativo da desapropriação se divide em duas fases, sendo a primeira conhecida como declaratória e que consiste na indicação da necessidade pública, utilidade pública ou interesse social e a fase executória, que compreende a previsão da justa indenização e a transferência do bem para o domínio público, conforme leciona Meirelles (2002, p. 570).
Com respeito a primeira fase, Meirelles (2002, p. 570), afirma que “toda desapropriação dever ser precedida de declaração expropriatória regular, na qual se indique o bem a ser desapropriado e se especifique sua destinação pública ou de interesse social. Não há, nem pode haver, desapropriação de fato, ou indireta”.
A fase declaratória se inicia em regra com a emissão do decreto expropriatório do Presidente da República, Governador, Interventor ou Prefeito, que externa a vontade da Administração Pública, conforme artigo 6º do Decreto-Lei n.º 3.365/41.
Após a fase declaratória, tem início a fase executória, onde o Poder Público começa a adotar as medidas necessárias para inclusão do bem ao patrimônio do Estado. Segundo Mazza (2014, p. 734), ”é realizada uma primeira oferta pelo bem, que, uma vez aceita pelo particular expropriado, consuma a mudança de propriedade, denominando-se desapropriação amigável.”
Mas na maioria das vezes, como não há um acordo entre o expropriante e o expropriado, é necessário ingressar no judiciário com ação própria para que o magistrado resolva a questão, declarando o bem em favor do Poder Público e fixando a indenização em proveito do proprietário.
O procedimento tem seu curso quase sempre em duas fases. A primeira é a administrativa, na qual o Poder Público declara seu interesse na desapropriação e começa a adotar as providencias visando à transferência do bem. Às vezes, a desapropriação se esgota nessa fase, havendo acordo com o proprietário. Mas é raro. O normal é prolongar-se pela outra fase, a judicial, consubstanciada através da ação a ser movida pelo Estado contra o proprietário (CARVALHO FILHO, 2013, p. 821).
É necessária a observação dos procedimentos administrativos para garantia de ambas as partes.
1.4 Pressupostos constitucionais da desapropriação
Ao proceder a desapropriação, o Poder Público deverá constar na declaração os pressupostos ou fundamentos constitucionais da desapropriação, nos quais será sustentado o procedimento expropriatório, sendo eles: necessidade pública, utilidade pública ou interesse social.
Além dos pressupostos da necessidade pública, utilidade pública ou interesse social, inclui-se nos requisitos constitucionais o pagamento de justa e prévia indenização em dinheiro, salvo em casos específicos, cujo pagamento será em títulos.
Os requisitos constitucionais exigidos para a desapropriação resumem-se na ocorrência de necessidade pública ou utilidade pública ou de interesse social e no pagamento de justa e prévia indenização em dinheiro (CF, art. 5º, XXIV), ou em títulos especiais da dívida pública (no caso de desapropriação para observância do Plano Diretor do Município, art. 182, §4º, III) ou da dívida agrária (no caso de desapropriação para fins de Reforma Agrária, art. 184) (MEIRELLES, 2002, p. 577).
Conforme Di Pietro (2011, p. 171), ocorre necessidade pública quando o Poder Público está diante de uma situação urgente, e para a sua solução é indispensável a incorporação do bem particular ao domínio do Estado.
A utilidade pública por sua vez ocorre por conveniência do Poder Público. Segundo Meirelles (2002, p. 577), “a utilidade pública apresenta-se quando a transferência de bens de terceiros para a Administração é conveniente, embora não seja imprescindível”.
O interesse social ocorre nos casos onde é enfatizada a função social da propriedade, que visa à equitativa distribuição da propriedade ou estabelecer seu uso ao bem-estar da sociedade atingindo as camadas mais pobres, fazendo uma distribuição mais justa, visando amenizar as desigualdades sociais. Os bens desapropriados fundado no interesse social não são destinados a Administração Pública, mas, sim, à sociedade.
Nesse sentido nos ensina Meirelles (2002, p. 578):
Interesse social não é interesse da Administração, mas sim da coletividade administrada. Daí por que os bens expropriados por interesse social, na maioria das vezes, o são para transpasse aos particulares que lhes possam dar melhor aproveitamento ou utilização em prol da comunidade.
A Administração Pública no ato expropriatório, além de mencionar em qual dos pressupostos a desapropriação se apoiará, deverá indicar o dispositivo legal que será enquadrada a desapropriação.
1.5 A indenização decorrente da desapropriação
Segundo texto Constitucional, artigo 5º, XXIV, a indenização do bem desapropriado deve ser justa, prévia e em dinheiro. Essa exigência também está prevista no artigo 32 do Decreto-Lei n.º 3.365/41.
A indenização funciona como garantia fundamental que protege e repara o dano causado pela violação de um direito fundamental pelo Estado. A obrigatoriedade da indenização representa uma garantia em favor do particular. O direito a justa e prévia indenização é um direito fundamental ao passo que reserva a preservação do direito individual de propriedade contra o Estado, segundo Nakamura (2013, p.104).
De acordo com Celso Antonio Bandeira de Mello (2012, p. 900), indenização justa “[...] é aquela que corresponde real e efetivamente ao valor do bem expropriado.”
Indenização justa é aquela em que o expropriado tem condições de adquirir outro bem sem prejuízo de qualquer natureza.
Já com relação ao segundo requisito da indenização, ou seja, o pagamento prévio, Cretella Junior (1998, p. 461) ensina que o texto constitucional traz a indenização prévia como pressuposto da desapropriação.
Trata-se de prius, de pressuposto necessário para a existência e concretização do instituto da desapropriação. Previalidade não é preço, não é consequência. Não se desapropria para, depois, indenizar. Muito ao contrário, indeniza-se para, depois, desapropriar. É a indenização previa ou preventiva. É o pagamento prévio ou preventivo (CRETELLA JUNIOR, 1998, p. 461).
A propósito, Carvalho Filho (2013, p. 855-6) esclarece que a indenização prévia é aquela paga antes da consumação da transferência do bem expropriado. Mas na prática, o pagamento e a transferência se dão praticamente no mesmo momento. Só por mera questão de causa e efeito se pode dizer que uma se operou antes da outra. De qualquer forma, deve entender-se o requisito como significado que não se poderá considerar transferida a propriedade antes de ser pago a indenização.
O terceiro requisito da indenização estabelece que a mesma seja paga em dinheiro, salvo exceções já apontadas, que se darão através de títulos públicos, conforme ensinamentos de Fagundes (1949, p. 26 apud CRETELLA JUNIOR, 2002, p. 463) que afirma.
Os títulos criam para o emitente apenas uma obrigação de pagar quantia correspondente ao seu valor nominal à data do vencimento. O proprietário pago em títulos é, portanto, expropriado de certo valor de seu patrimônio sem que a contraprestação, por parte do Estado, tenha lugar antecipadamente, como exige a Constituição.
2 IMISSÃO PROVISÓRIA NA POSSE
A posse do bem pode ser transferida ao expropriante antes mesmo do final do processo de desapropriação.
Ensina o administrativista Celso Antônio Bandeira de Mello (2012, p. 899) que a imissão provisória na posse ocorre quando o juiz, no início da lide, concede ao Poder Público a transferência da posse do bem que está sendo desapropriado, mediante declaração de urgência e depósito em juízo em favor do expropriado de valor fixado conforme critérios previstos em lei.
Apesar de ser provisório, o proprietário fica impedido de voltar a usufruir da propriedade, ocorrendo, segundo José dos Santos Carvalho Filho (2013, p. 848), a efetiva perda da propriedade.
Os pressupostos para a imissão provisória na posse são os elencados no artigo 15 do Decreto-Lei nº 3.365/41, ou seja, a alegação de urgência pelo Poder Público expropriante e o depósito de quantia arbitrada.
Em relação a alegação de urgência, Cretella Júnior (1998, p. 298) afirma ser um atributo dado aos fundamentos da desapropriação, sendo suficiente para a imissão provisória a alegação de urgência, sem a necessidade de prova ou motivação que induziram o Poder Público a requerer a imissão provisória na posse.
Segundo Garcia (2015, p. 120), o interesse público sobrepõe o interesse individual, dando ao Estado o direito de tomar medidas drásticas em benefício da coletividade.
Outro pressuposto da imissão provisória na posse trata-se do depósito de quantia arbitrada.
A quantia arbitrada se refere a estimativa feita pelo perito judicial, sendo realizado observando os critérios predeterminados para fixação do valor em pecúnia do bem a ser desapropriado (Garcia, 2015, p. 120).
De acordo com os ensinamentos de Mello (2012, p. 900), com a imissão provisória de posse somente ocorre a transferência provisória da posse do bem para o expropriante, não sendo a posse definitiva, que somente se tornará definitiva a partir do pagamento da indenização.
Segundo Velloso (2000, p. 31-2), há tempos atrás a Administração Pública utilizava o pressuposto da urgência e efetuava um depósito insignificante no que julgava apropriado, o expropriado era desapossado imediatamente do bem e somente depois de longos anos de espera se resolvia a questão com a indenização final, através de precatórios, sendo uma situação injusta ao expropriado. A partir daí criou-se a corrente jurisprudencial que determina a realização de perícia, para estimar o valor de mercado do imóvel, o que forçou o expropriante a requerer a imissão provisória com maiores critérios.
O desapropriado, ainda que discorde do preço oferecido, do arbitrado ou do fixado pela sentença, poderá levantar até 80% (oitenta por cento) do depósito feito para o fim de imissão provisória na posse (art. 33, § 3º do Decreto-Lei nº 3.365/41).
3 PRECATÓRIOS
O atributo da impenhorabilidade do bem público, em decorrência do interesse público que o cerca, não autoriza que o mesmo possa ser objeto de penhora e venda para satisfazer os débitos judiciais, caso a Fazenda se mantenha inadimplente, sistemática adotada como regra nas execuções de títulos judiciais e extrajudiciais.
A execução por quantia certa contra a Fazenda Pública far-se-á pelo procedimento do artigo 100 da Constituição Federal e artigos 730 e 731 do Código de Processo Civil que impõe explicitamente penalidades a não observância da ordem cronológica de pagamentos.
Desse modo precisamos entender a acepção do termo precatório. Nas palavras de Oliveira (2007, p. 46):
[...] pode-se afirmar que precatório é ato administrativo de comunicação, possuindo, mais especificamente, a característica de ato de comunicação interna, por intermédio do qual o Estado-Poder Judiciário comunica-se com o Estado-Poder Executivo, dando-lhe notícia da condenação a fim de que, ao elaborar o orçamento-programa para o próximo exercício, o valor correspondente tenha sido incluído na previsão orçamentária.
O regime de precatórios garante o pagamento decorrente de decisão judiciária visando evitar o protecionismo, conforme observa Nakamura (2013, p. 131).
A expedição do precatório só é possível após o transito em julgado da sentença condenatória, sendo que o § 5º do art. 100 da Constituição Federal prevê o pagamento de seu valor até o final do exercício financeiro seguinte aos precatórios apresentados até 1º de julho.
4 O PRECATÓRIO E AS DESAPROPRIAÇÕES
4.1 A justa e prévia indenização decorrente da desapropriação e sua efetivação através da sistemática de precatórios
A regra constitucional contida no artigo 100 estabelece que os pagamentos devidos pela Fazenda Pública decorrentes de sentenças judiciais deverão ser realizados exclusivamente por precatórios, salvo exceção referente as obrigações consideradas como de pequeno valor (art. 100, § 3º).
Por outro lado, o texto Constitucional, conforme artigo 5º, XXIV é claro que no campo das desapropriações, a indenização paga ao expropriado deve ser prévia, justa e em dinheiro, o que leva Carvalho Filho (2013, p. 855) a indicar como sendo os princípios da precedência, justiça e pecuniariedade.
Diante do conflito existente no texto constitucional, uma dúvida razoável é se o pagamento da desapropriação submete-se a sistemática do pagamento de precatório, que poderá ser efetivado até o fim do exercício financeiro seguinte aos precatórios apresentados até 1º de julho. Na prática, infelizmente a fazenda devedora comumente não observa o prazo previsto no § 5º do art. 100 do texto constitucional, ficando inadimplente por anos e até décadas.
O conflito se dará no que tange ao pagamento de eventual diferença entre o valor depositado por ocasião da imissão provisória na posse e o montante fixado na sentença transitada em julgado. Não havendo a imissão provisória, o pagamento pela sistemática dos precatórios é possível sem ferir o princípio da precedência, pois não haverá prejuízo ao expropriado, considerando que tanto a posse como a propriedade somente serão transferidas após liquidação do requisitório (NAKAMURA, 2013, p. 135-136).
No entanto, após levantamento doutrinário e jurisprudencial, verifica-se que a tendência majoritária é no sentido da submissão dos pagamentos da indenização decorrente de desapropriação ao regime de pagamento dos precatórios.
Nakamura (2013, p. 135-7) ensina que o entendimento dominante é que a indenização decorrente da desapropriação deverá ser paga através do regime de precatórios, não obstante o seu entendimento particular seja no sentido de que somente nos casos em que não há imissão provisória da posse, o pagamento da indenização poderá ser feita através de precatório.
Na doutrina, encontramos Harada (2005, p. 172), Gasparini (2012, p. 951-2), Meirelles (2002, p. 590), Salles (2000, p. 736) e Carvalho Filho (2013, p. 857) como partidários de que o pagamento da justa indenização deve obedecer a regra do precatório por imposição do art. 100 da Constituição
Segundo Carvalho Filho (2013, p. 857), o quantum indenizatório é composto de duas parcelas, sendo a primeira efetivada pelo depósito judicial, quando houve a imissão provisória na posse do bem e a segunda, chamada de parcela complementar, que se refere a diferença entre o valor depositado inicialmente e aquele fixado pela sentença judicial. A segunda parcela será paga através da ação de execução, conforme artigo 730 e seguintes do Código de Processo Civil, observando o regime de precatórios, previsto no artigo 100 da Constituição Federal.
No campo jurisprudencial, o Supremo Tribunal Federal vem entendendo que a indenização decorrente da desapropriação deve ser paga por meio de precatório, mesmo na situação em que tal indenização seja decorrente de diferença a maior entre o valor depositado para fins de imissão provisória na posse e o fixado ao final na sentença (RE 739454 AgR / GO – GOIÁS, Relatora Ministra Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 20.11.2013 e RE 598.678-AgR, Relator o Ministro Eros Grau, Segunda Turma, DJe 18.12.2009). No mesmo sentido, recentemente decidiu monocraticamente o Ministro Gilmar Mendes (ARE 679595 / ES - ESPÍRITO SANTO, j. 22.06.15).
Com efeito, a Corte Constitucional entende que “subsiste, no regime da Constituição Federal de 1988 (art. 5º, XXIV), a jurisprudência firmado pelo Supremo Tribunal sob a égide das Cartas anteriores, ao assentar que só a perda da propriedade no final da ação de desapropriação – e não a imissão provisória na posse do imóvel – está compreendida na garantia da justa e prévia indenização (RE 195.586-DF, rel. Min. Octávio Galloti, j. 12.03.96).
Tal entendimento justifica a adoção da sistemática de pagamento prevista no art. 100 da Constituição Federal sem ferir a característica da indenização prévia contida no mesmo texto, já que a transferência da propriedade e a sua conseqüente perda, somente se dará com o pagamento da indenização ao final da ação judicial.
No entanto, vale lembrar que no dia 09 de outubro de 2015, o plenário virtual do Supremo Tribunal Federal reconheceu o caráter constitucional e da repercussão geral da questão discutida no RE 922.144 da relatoria do Ministro Luís Roberto Barroso, que tem como objeto a compatibilização ou não da garantia da justa e prévia indenização em dinheiro nas desapropriações com o regime de precatórios, sendo certo que o mérito até a presente data não foi resolvido.
Na mesma esteira, o Superior Tribunal de Justiça também solidificou esse entendimento, que a indenização decorrente da desapropriação deve ser paga por meio de precatório, conforme jurisprudência a seguir:
(...)
1. "As execuções de sentença propostas contra a Fazenda Pública, inclusive em se tratando de desapropriação, estão sujeitas ao rito previsto no artigo 730 do Código de Processo Civil" (EREsp 160.573/SP, PRIMEIRA SEÇÃO, DJ de 25/6/2001).
(…)
(AgRg no REsp 1.399.469/GO, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 20/5/2014, DJe 20/6/2014.).
No mesmo sentido é a recente decisão monocrática expedida no Recurso Especial nº. 1.374.752-GO, Rel. Min. Humberto Martins, j. 30.04.2015.
No entanto, há posicionamentos doutrinários e judiciais contrários ao pagamento de indenizações decorrentes de desapropriações através do regime de precatório, fundados nas razões de que a garantia da prévia indenização não se compatibiliza com o regime de precatórios, bem como de não haver sentença condenatória na desapropriação apta a ensejar a expedição do precatório.
Com base no primeiro motivo, Nakamura (2013, p. 141) narra que o pagamento fora do sistema de precatório atende a norma constitucional da justa e prévia indenização:
Um precatório representa, sempre, um pagamento a posteriori e a desapropriação pressupõe pagamento prévio. Considerando-se a forma normal como um precatório seria pago, nota-se que o pagamento é sempre a posteriori, dentro do prazo de um ano e meio a ano e onze meses (se apresentado até 1º de julho), ou num prazo ainda maior, caso apresentado após primeiro de julho.
Ora, pelo procedimento normal dos precatórios, o pagamento nunca seria prévio. Se a Constituição fez a exigência de pagamento prévio, por meio de uma interpretação sistemática, conclui-se que a indenização da desapropriação não se submete ao sistema de pagamentos por meio de precatórios, nos casos em que há imissão na posse. Assim o pagamento por meio de precatório é contrário ao texto expresso da Constituição que exige que a indenização seja prévia.
Acrescenta Nakamura (2013, p. 142-3) que o requisito da previalidade é não permitir a perda da propriedade e da posse sem o pagamento prévio, aduzindo, ainda, que não se pode considerar a inutilidade da palavra prévia existente no texto constitucional, para autorizar o pagamento observando a sistemática dos precatórios.
Segundo Cretella Júnior (1998, p. 468):
Quando o legislador constituinte determina que a indenização seja prévia, ele quis que o pagamento se fizesse antes que a coisa desapropriada passasse para o poder expropriante [...] Indenização prévia importa em pagamento anterior a realização de algum fato; depositar é dar a guardar o que tem de ser entregue mais tarde. A indenização prévia supõe pagamento imediato, pronto, sem possibilidade de demora [...].
Conforme assegura Souza (2003, p. 786), realizar o pagamento da diferença através de precatórios é admitir desapropriação sem prévia indenização. Ao dar aplicabilidade ao artigo 100 da Constituição Federal nega-se a vigência ao artigo 5º, XXIV da mesma Constituição.
Na visão de Oliveira (2007, 180-1) é comum que o expropriante ao desapropriar o bem o subavaliem e a partir desse valor muito inferior do real façam as respectivas indenizações prévias. Se não houver previsão constitucional autorizando o pagamento posterior das desapropriações em outras hipóteses, além daquela prevista no artigo 182, § 4º, III da Constituição Federal, estas deverão ser indenizadas de forma prévia e justa, sem a submissão ao regime de precatórios. A desapropriação de bens se submetida ao regime de precatórios, ainda que autorizada por decisão judicial, estará violando a Constituição Federal.
Para Nakamura (2013, p. 144), o atual endividamento das entidades federativas é conseqüência dos pagamentos de desapropriações por meio de precatórios. Devido a subavaliação do bem na imissão na posse, o valor da diferença a ser paga gera juros compensatórios que se acumulam aos juros moratórios decorrente da demora no pagamento dos precatórios, ocasionando um crescimento extraordinário da indenização. Assim a indenização prévia preserva os direitos da fazenda pública e do expropriado.
Nas palavras de Nascimento; Justen Filho (2010, 87-8), a garantia de indenização prévia e em dinheiro é destinada a assegurar o direito de propriedade em face do Estado, que desvinculado do dever de pagar indenização justa, prévia e em dinheiro acarreta a possibilidade da eliminação da propriedade privada.
Não obstante os posicionamentos do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça já indicados, vale consignar que encontramos decisões judiciais em sentido contrário.
O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, decidindo o Agravo de Instrumento n. º 0059501-89.2014.8.19.0000, Relatora Des. Inês da Trindade Chaves de Melo em 27 de Fevereiro de 2015, ementou:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DESAPROPRIAÇÃO POR UTILIDADE PÚBLICA. DEPÓSITO DO SALDO REMANESCENTE EM DINHEIRO. INSURGE-SE O AGRAVANTE CONTRA A DECISÃO QUE INDEFERIU O PEDIDO DE EXPEDIÇÃO DE PRECATÓRIO PARA PAGAMENTO DO SALDO REMANESCENTE. OS ARTIGOS 5º, INCISO XXIV E 182 CRFB/1988 GARANTEM O DIREITO À JUSTA E PRÉVIA INDENIZAÇÃO EM DINHEIRO AO EXPROPRIADO NAS DESAPROPRIAÇÕES POR NECESSIDADE OU UTILIDADE PÚBLICA E POR INTERESSE SOCIAL, EXCEPCIONANDO A PRÓPRIA CONSTITUIÇÃO A SISTEMÁTICA DO DISPOSTO NO ART. 100. ASSIM, CUIDANDO-SE DE DESAPROPRIAÇÃO POR UTILIDADE PÚBLICA A REGRA CONSTITUCIONAL É DA PRÉVIA E JUSTA INDENIZAÇÃO EM DINHEIRO, NÃO HAVENDO QUE SE FALAR EM PAGAMENTO VIA PRECATÓRIO, AINDA QUE SE TRATE DE DIFERENÇAS A SEREM RECEBIDAS PELOS ADMINISTRADOS, PERMITINDO A JURISPRUDÊNCIA INCLUSIVE O DEFERIMENTO MEDIDAS EXTREMAS PARA O CUMPRIMENTO DA DETERMINAÇÃO CONSTITUCIONAL. NÃO MERECE QUALQUER REFORMA A DECISÃO A QUO, QUE BEM FUNDAMENTADA, ACOMPANHA O ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL DOS TRIBUNAIS SUPERIORES E DESSE E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RECURSO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO, COM BASE NO ART. 557, CAPUT DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.
Outros julgados dos Tribunais de Justiça fluminense (Apelação nº 0041417-57.2002.8.19.0001. Relator Des. Maldonado de Carvalho, em 19/12/2014) e goiano (Embargos Infringentes 64251-79.2015.8.09.0000. Relator Dr. Fernando de Castro Mesquita, DJ 1842 de 06/08/2015) posicionam no sentido da incompatibilidade da observância do regime constitucional previsto no art. 100 com o requisito da prévia indenização nas desapropriações
No passado, o próprio Superior Tribunal de Justiça nos autos dos EResp (Embargos de Divergência em Recurso Especial) 114.558/SP, Relator Ministro Garcia Vieira, publicado no Diário de Justiça de 27.08.2001, decidiu que nos casos de desapropriação, as indenizações devem ser justas e prévias e não estão sujeitas ao precatório porque devem ser pagos ao expropriado antes da transferência do bem ao expropriante. Conforme decidido nos aludidos embargos, como o pagamento da diferença do valor tem que ser prévia, a fixação do prazo de 90 dias para o pagamento não viola nenhuma norma legal. Na mesma esteira, decidiu-se no Recurso Especial 160.573-SP, julgamento realizado em 17.04.1998, figurando como relator o Ministro Garcia Vieira.
Outra questão apontada, tanto na doutrina como na jurisprudência, para a não submissão ao regime de precatórios, está na argumentação de que a desapropriação não confere um titulo condenatório ao expropriado, sendo tal título, premissa para que haja o pagamento na forma do artigo 100 da Constituição Federal.
Para Beznos (2006, p. 138-9) a sentença que fixa a indenização na desapropriação não é condenatória, mas simplesmente declaratória da indenização a ser fixada em prol do expropriado, até porque este não realiza pedido condenatório, tendo em vista que a contestação feita pelo réu é limitada à argüição de vício ou a impugnação do preço e é vedado ao juiz decidir sobre a existência ou não da utilidade pública do bem expropriado. Para o mesmo autor, sendo meramente declaratória, não constituindo um título executivo judicial, não comporta execução na forma dos artigos 100 da Constituição Federal e 730 e 731 do Código de Processo Civil. Neste sentido (2006, p. 142):
O que aparta essa situação judicial das condenações da Fazenda Pública, sujeitas aos trâmites preconizados nos artigos 730 e 731 do Código de Processo Civil, com base no artigo 100 da Constituição Federal, é que a sentença declaratória na desapropriação, ao contrário das sentenças condenatórias, não faz surgir o título determinante de uma execução, mas tem por objetivo tão-somente, com seu trânsito em julgado, fixar o valor devido para concretização da desapropriação.
Segundo Santos (2008, p. 201) apud Nakamura (2013, p. 137):
A desapropriação é ato unilateral do Poder Público, autorizado administrativamente pelo decreto de utilidade pública. Ela se torna perfeita e acabada com o pagamento do preço, recebido diretamente pelo desapropriado, ou depositado por força de decisão judicial, em caráter definitivo. Não é, pois, a sentença que desapropria, mas todo o complexo de atos que vão do decreto de desapropriação até o pagamento definitivo do preço. A sentença simplesmente declara o valor do preço, sendo, portanto, de natureza declaratória.
Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça em julgamento da RCL (Reclamação) n.º 471 SC 1997/0022626-3, Relator Ministro Humberto Gomes de Barros, Diário de Justiça de 22.09.1997, decidiu que a sentença que fixa o valor da diferença no processo de desapropriação é declaratória, não se prestando a execução. O bem só estará desapropriado após o pagamento do valor.
Por fim, segundo o Relator Ministro Humberto Gomes de Barros a sentença não efetiva a desapropriação, mas o juiz limita-se a dizer ao expropriante que caso queira consumar a desapropriação, deve pagar ao expropriado o valor tal.
CONCLUSÃO
Na execução de suas funções, muita das vezes o Estado necessita intervir na propriedade de terceiro, sendo a desapropriação considerada como instituto muito utilizado para transferência compulsória deste bem ao patrimônio público, sempre motivada na necessidade ou utilidade pública do bem, ou no seu interesse social.
A Constituição Federal garantiu expressamente que a indenização a ser paga ao expropriado, no intuito de recompor plenamente da perda sofrida, se dá com o pagamento de uma quantia que deverá ser justa, prévia e como regra, em dinheiro.
No entanto, no caso da desapropriação se consumar dentro de uma ação judicial, quando o expropriado não concorda com a transferência amigável do bem ao Poder Público, o pagamento de tal indenização tem seguido outro mandamento constitucional, que determina que a quitação dos débitos judiciais contra a Fazenda Pública se dá observando a sistemática dos precatórios, onde o pagamento será consumado no futuro, observando uma ordem cronológica de apresentação de sua requisição. Na prática, o que se verifica é o pagamento anos ou décadas após o trânsito em julgado da sentença que declarou o novo domínio sobre o bem.
Desta maneira, questionamos a eventual existência de colisão entre o princípio da precedência no pagamento das indenizações decorrentes de desapropriações judiciais com a regra constitucional dos pagamentos dos débitos judiciais pela Administração Pública, observando o regime dos precatórios, já que na prática, quando houver imissão provisória na posse do bem, o expropriado ficará desapossado do mesmo, sem ter recebido a justa e prévia indenização, como garantia do seu direito de propriedade.
No entanto, embora existam entendimentos tanto na doutrina como na jurisprudência de que o pagamento da indenização decorrente de desapropriação através da sistemática dos precatórios é incompatível com a garantia constitucional da precedência, a posição majoritária na doutrina e nos tribunais, inclusive com decisões da corte suprema é no sentido da convergência de ambos os dispositivos constitucional, ou seja, que mesmo em desapropriações judiciais com imissão provisória na posse do imóvel, a indenização a ser paga ao expropriado, inclusive eventual diferença entre o já levantado por ocasião da imissão e o fixado ao final, deverá ser através da ordem cronológica de apresentação, que garante a moralidade e a impessoalidade no cumprimento das decisões judiciais.
O Supremo Tribunal Federal, não obstante decisões reiteradas no sentido da compatibilidade das disposições constitucionais apontadas, deverá realizar novo julgamento no futuro, já que a questão levantada foi considerada como de repercussão geral, podendo mudar todo o cenário jurisprudencial e doutrinário tratado neste artigo.
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