SUMÁRIO: Introdução, 1 Crimes contra a ordem tributária; 1.1. O crime de Sonegação Fiscal a origem no ordenamento e uma análise dos reflexos sociais; 2. Sonegação Fiscal: abordagem de pontos do direito penal do crime da lei 8137/90; 3 (Im)possibilidade da responsabilidade penal das pessoas jurídicas: flexibilização do príncipio societas delinquere non potest. Conclusão. Referências
RESUMO
O presente artigo consiste, primeiramente, em compreender os crimes contra ordem tributária, sob a proteção da Constituição e da lei infraconstitucional. Dessa forma, torna-se importante abordar um crime o sistema tributário, que é a evasão fiscal, popularmente conhecido como sonegação fiscal. Para isso, faz-se uma abordagem da origem do crime na legislação brasileira e os reflexos sociais que lastrearam a positivação dessa conduta como delito penal. Ademais, é de suma importância explicar os aspectos penais desse crime, como: sujeitos, elementos subjetivos, erros de tipo e proibição, concursos de agentes e com conflitos diante de outras normas. Por fim, abordar a (im)possibilidade de responsabilizar penalmente as pessoas jurídicas em caso de responsáveis praticarem sonegação fiscal.
Palavras-chaves: Ordem Tributária- Sonegação Fiscal- Pessoas Jurídicas – Responsabilidade penal
INTRODUÇÃO
O objetivo do presente artigo é propiciar ao leitor uma visão acerca dos crimes contra a Ordem Tributária, sobretudo, o crime de sonegação fiscal abrangendo todas as nuanças desses delitos. Sonegar é o ato realizado visando suprimir ou reduzir tributo, mediante omissão, fraude, falsificação, alteração, adulteração ou ocultação. Como exemplo, deixar de emitir nota fiscal, quando devido. Se o contribuinte pretende diminuir os seus encargos tributários, poderá fazê-lo legal ou ilegalmente. Cuida a lei n. 8137, de 27 de dezembro de 1990, dos crimes contra a ordem tributária, disciplinando também matérias relativas a ordem econômica e as relações de consumo.
Todavia, antes, no primeiro tópico será abordado os crimes contra o ordenamento tributário, elencando pontos que diferenciá-lo dos crimes contra ordem econômica e sua importância para a proteção do sistema do Estado. Somente no subtópico e no segundo tópico seram abordados os pontos relativos aos crimes de sonegação fiscal, no qual será tratado a maneira se deu a previsão legal do crime de sonegação fiscal e de que maneira esse crime pode interferir de maneira prejudicial o erário e os reflexos sociais que positivaram o crime
Ato contínuo, serão abordados no segundo tópico a natureza jurídica, os elementos normativos do tipo, a possibilidade de erro de tipo e de proibição, sujeitos ativo e passivo, possibilidade de concurso de agentes, objeto jurídico, condutas, consumação, tentativa e etc. Por fim, no último tópico será abordado a partir da discussão doutrinária e jurisprudencial a respeito da impossibilidade ou possibilidade da responsabilização, será defendida a flexibilização do princípio societas delinquere non potest, ou seja, existem crimes “que são cometidos quase sempre por meio de um ente coletivo, o qual, desse modo, acaba autuando como um escudo protetor da impunidade”
1. CRIMES CONTRA ORDEM TRIBUTÁRIA
Os crimes contra a ordem tributária encontram-se previstos na Lei 8137/90. Ademais, disciplina matéria relativa a ordem econômica e as relações de consumo. O objetivo jurídico da Lei é a proteção à legislação tributária, remetendo o contribuinte à observância das normas do direito tributário e às regras ditadas pelo Fisco. Além disso, a mencionada lei, visa, a aumentar a arrecadação dos tributos, coibindo determinadas condutas reputadas como sonegadoras fiscais. Os crimes contra a ordem tributária são penalmente relevantes, porque os tributos são meios pelos quais o governo cumpre seu dever de realizar o bem comum, administrando-os adequadamente.
Conforme afirma Capez (pág. 617, 2008), o descumprimento da obrigação tributária, isto é, ação ou omissão contrária ao direito, caracterizada a chamada infração tributária. Ou seja, a não observância da lei por parte do cidadão gera a consequência punitiva da infração. Nessa esteira, faz-se necessário a transcrição do §1º da lei 8137/90 no capítulo I, para entender melhor a norma, in verbis:
Art. 1.° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:
I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;
II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de
qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;
III - falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro
documento relativo à operação tributável;
IV - elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber
falso ou inexato;
V - negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal, ou documento equivalente,
relativa à venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-
la em desacordo com a legislação.
Pena - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.
É interessante pontuar a diferença que existe entre crimes contra a ordem tributária e crimes contra ordem econômica. São diferentes, uma vez que o crime alvo do artigo sonegação fiscal faz parte do rol de inobservância da lei a ordem tributária. Os crimes contra ordem tributária está ligado tanto ao direito penal quanto ao direito tributário. Na Constituição Federal, a ordem tributária está presentes nos artigos 145 a 169, visto que disciplinam o processo tributário fiscal. Nesses artigos tutelam-se os bens jurídicos do direito penal tributário, o artigo 145 da Constituição Federal da República é o dispositivo que trata de quais serão as formas de tributação autorizada à União, ao Distrito Federal e aos Municípios, cobrarem dos cidadãos. São eles os impostos as taxas e as contribuições de melhorias.
Na outra margem do rio está os crimes contra a ordem econômica, no qual possuem a base do direito penal econômico. Um exemplo de crime contra o direito econômico é a lavagem de dinheiro, os crimes econômicos não são definidos pela lei ordinária. Diante da ausência de conceituação legal, tem-se que fica a cargo da doutrina e da jurisprudência defini-los. Nesse sentido, preleciona Feldens:
O delito econômico em sentido estrito é a infração jurídico-penal que lesiona ou coloca em perigo a ordem econômica, assim entendida como regulação jurídica do intervencionismo estatal na economia de um país. [...] o Direito Penal Econômico abrangeria os delitos financeiros, a lavagem de dinheiro e delitos fiscais. (FELDENS, 2002, p. 123)
Percebe-se que os crimes contra a ordem tributária são ligados aos crimes econômicos, visto que no capítulo II da lei 8137 aborda os delitos contra a ordem econômica e as relações de consumo. Nessa esteira, hodiernamente, alguns autores vêm entendendo que se trata de crimes praticados “pelos poderosos, ou seja, por aqueles que detêm uma posição privilegiada na sociedade, os quais se aproveitariam de tal situação para cometer ilícitos na seara econômica.” (FAES, 2009). Dessa forma, tais crimes são entendidos pela massa popular como crimes do colarinho branco, a tutela penal para manter a ordem tributária tem o seguinte entendimento, in verbis
A tutela penal da ordem tributária, bem como as leis que visam combater o desvio de tributos, possui justificação na natureza supraindividual deste bem jurídico, já que os recursos oriundos das arrecadações são os que dão respaldo a capacidade de financiamento do Estado. Este por sua vez, possui o compromisso de agir em conformidade com as necessidades sociais (FABRIZ, DOMINGOS, 2014)
A sonegação fiscal é o crime que será elucidado no artigo, ela tem se tornado um crime cada vez mais comum no Estado brasileiro. CAPEZ(pág 617, 2008) afirma que determinadas práticas defraudatórias estão se tornando um hábito na sociedade e a sonegação fiscal é uma delas, seja para sonegar no Imposto de Renda, ou de qualquer outro imposto. Para melhor compreensão, faz-se necessária a transcrição do pensamento de Capez, in verbis:
Sucede que determinadas práticas defraudatorias do fisco se revelam tão danosas e constituem hábito arraigado em nosso sistema que o legislador foi obrigado a erigi-las a condição de crime, a fim de reforçar os mecanismos jurídicos de repressão a tais práticas atentatórias ao regular o funcionamento do Estado e, por conseguinte, ofensivas a subsistência do próprio corpo social. Sem dúvidas que o legislador não poderia ficar impassível, fazer vista grossa a essa prática costumeira e danosa. A uma, porque via de regra, envolve o emprego de manobras que por si sós constituem crime, tais como a falsidade material, ideológica ou o uso de documento falso, o que denota a maior gravidade das condutas. A duas, porque, como dissemos, tal prática constitui grave atentado a manutenção do Estado e, por conseguinte, a sociedade( CAPEZ, pág 618, 2008)
Ou seja, diante das condutas práticas contra o fisco eram tão danosas que estavam virando hábito dentro do sistema, por esse motivo o legislador foi obrigado a positivá-las como condutas criminosas a fim de reforçar os mecanismos jurídicos de repressão a tais práticas atentatórias ao regular o funcionamento do Estado e, por conseguinte, ofensivas a subsistência do próprio corpo social. Dessa forma, a sonegação fiscal passou a ser um importante crime, que permite a segurança do sistema tributário.
1.1 SONEGAÇÃO FISCAL: A ORIGEM NO ORDENAMENTO E UMA ANÁLISE DOS REFLEXOS SOCIAIS
O que pode-se considerar como sonegação fiscal? É a ocultação doloso, mediante fraude, astúcia ou habilidade, do recolhimento de tributo devido ao poder público. A lei n. 8137/90, em seus arts. 1 e 3, incrimina as ações consistentes em suprimir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório. Dessa forma, a lei considera crime tal conduta que atenta contra a ordem tributária do Estado. A lei 8137/90 reproduziu as normas típicas da lei n 4.729/65, regulando matéria tratada na lei anterior, razão pela qual considera-se revogada parcialmente a lei n. 4729/65, com exceção do art. 5º.
Dessa forma, a lei n 4729/65 foi derrogada, devendo ser aplicada somente aos fatos cometidos antes da lei 8137/90, que, por mais gravosos, é irretroativa. Nas palavras de Luiz Regis Prado: “A legitimidade Constitucional para a tutela da ordem tributária radica no fato de que todos os recursos arrecadados se destinam a assegurar finalidade inerente ao Estado Democrático e Social do direito, de modo a propiciar melhores condições de vida a todos (pág.270. 2011)”
Nessa linha de pensamento, o combate aos crimes contra a ordem tributária, como sonegação de impostos, é de fundamental importância, pois os valores que deixam de entrar nos cofres públicos, “Com efeito, na medida em que a Administração Pública deixa de arrecadar tributos, seca sua fonte de recursos e, por conseguinte, deixa de ter numerário para fazer frente as despesas públicas” (CAPEZ. Pág. 618-619, 2008) Sabe-se que o Brasil é um dos países com as maiores cargas tributárias do mundo, onde a cobrança é pesada tanto para pessoas físicas quanto jurídicas. Entretendo, o retorno do investimento realizado por meio de tributos é péssimo. Com base nisso, quando tem-se uma elevada carga tributária e péssimos retornos em investimentos público, há a probabilidade de ocorrer um elevado índice de sonegação fiscal. Capez afirma de forma cirúrgica sua posição, in verbis:
Obviamente que há argumentos de toda a ordem para o não pagamento da obrigação tributária, tais como a cobrança excessiva de tributos pelo Estado brasileiro e a escandalosa corrupção na máquina estatal, a qual faz com que os valores arrecadados sejam desviados para as mãos de criminosos de colarinho branco, desvirtuando-se de sua finalidade, qual seja, o emprego em beneficio da coletividade. No entanto, tais argumentos não têm condão de impedira a aplicação da lei. Existe uma ordem jurídica tributária vigente que não pode ser violada a bel-prazer de cada ente da coletividade. Caracterizada a fraude contra o fisco, impõe-se a responsabilização do contribuinte. (CAPEZ, pág. 619. 2008)
Portanto, a Administração Pública possui interesse em um sistema, onde cada contribuinte cumpra com o estipulado na sua arrecadação, por ser objetivo necessário a ser alcançado por ele, corrigir as assimetrias nacionais, de modo a termos uma sociedade com mais oportunidades para um número maior de cidadãos. É nisso que se reveste o caráter supraindividual da ordem tributária e a supremacia do interesse público em detrimento de alvitres privatísticos. Ou seja, não se justifica cometer a evasão fiscal, uma vez que está cometendo um ato criminoso e igualando-se a qualquer outro infrator da lei.
Dessa forma, buscando extirpar tal prática danosa do seio social, o legislador buscou a imposição de um castigo ao sonegador de tributos. A sanção criminal, no caso, tem uma finalidade preventiva, no sentido de desestimular, pela gravidade da pena, todos os contribuintes que eventualmente cogitem em defraudar o fisco, bem como repressiva, no sentido de impor um gravame maior àquele que burle as leis fiscais. No âmbito do direito, é importante diferenciar a evasão fiscal(sonegação) da elisão fiscal. Como já foi abordado, a primeira consiste na verdadeira fraude fiscal, em que o agente se utiliza de manobras fraudulentas com a finalidade de suprimir ou reduzir tributos. Enquanto na elisão fiscal, pelo contrário, o agente, antes da ocorrência do fato gerador, realiza atividades lícitas que se destinam ao não-pagamento do tributo ou a redução de sua carga tributária, no caso, “quando se evita a incidência de um tributo dentro de determinado território”(CAPEZ, pág. 620, 2008). Ou seja, é a maneira correta e lícita de reduzir tributos.
2. SONEGAÇÃO FISCAL: ABORDAGEM DE PONTOS DO DIREITO PENAL DO CRIME DA LEI 8137/90
O Crime de Sonegação (Evasão Fiscal, o nome correto) é um delito previsto fora do código penal, prevista na lei 8137/90 e que visa proteger a ordem tributária vigente. Importante salientar que os crimes previstos nessa lei são de ação penal pública incondicionada., incluindo o de sonegação fiscal. Se o sujeito passivo (O sujeito ativo – quem comete o fato punível descrito na norma penal – dos crimes tipificados nos artigos 1º e 2º da Lei 8.137/90 é o particular, que normalmente da obrigação tributária) também é o sujeito passivo do crime contra a ordem tributária for ente federal, a competência será da justiça federal, visto que compete a esta julgar os crimes praticados em detrimento dos bens, serviços ou interesses da união ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas( CF, art 109, IV). Capez ( pág. 639. 2008) afirma que o objetivo do crime é tutelar o erário.
Interessante trazer a pauta, sobre a natureza jurídica dos crimes previstos no artigo 1º da lei 8137. Na qual, tratam-se de crimes materiais. Conforme doutrina CAPEZ(pág. 639, 2008), o tipo penal elenca as diversas formas pelas quais se dará a supressão ou redução de tributo. Convém notar que não basta que o agente pratique uma das ações penais previstas nos incisos I a V, pois, tratando-se de crime material, a sua configuração depende da produção do resultado naturalístico, consiste na efetiva supressão ou redução do tributo(sonegação fiscal). Ou seja, a lei requer o efetivo prejuízo ao erário, pra que o crime se consuma, na qual a tentativa é em tese admissível, salvo nas condutas omissivas.
Outro ponto interessante, é o com relação ao elemento subjetivo, no qual consiste o dolo cumulado a vontade livre e consciente de realizar uma das condutas descritas em um dos inciso do art. 1º da lei 8137/90, acrescido do fim especial de suprimir e reduzir tributos.. CAPEZ ( pág. 617. 2008) citando Luciano AMARO, afirma que a Constituição Federal veda, em regra, a prisão por dívida. Portanto, o simples fato de o sujeito passivo não recolher tributo é inelegível como tipo delituoso. A criminalização de condutas que possam afetar o interesse da arrecadação sujeita-se, pois, a esse balizamento, que tem levado o legislador ordinário a caracterizar a figura penal pelo meio empregado e não pelo fato de o devedor inadimplir o dever de recolher tributos. A pena prevista é de 2 a 5 anos de reclusão, e multa. Incidindo a súmula 171 do STJ, a qual impede a substituição da pena privativa de liberdade por multa, quando ambas estiverem previstas em lei especial.]
Conforme preleciona Alexandre de Moraes e Gianpolo Smanio (pág. 91, 2002), eventualmente poderá ocorrer a exclusão da tipicidade do delito de sonegação fiscal em virtude de ocorrência de erro de tipo. Sabe-se que o erro de tipo é a representação falsa de um ou mais elementos constitutivos de um crime que conduz ao agente a sua prática sem consciência de havê-lo realizado. Desta forma, não haverá crime no art 1 ª da lei 8137/90, que faz menção a supressão ou redução de tributos, se o agente fraudar tributos, pensando tratar-se de tarifas ou preços públicos, pois estaria configurado o erro de tipo e, consequentemente, excluído o dolo.
Outro erro possível acontecer é o de proibição, o agente que atua convicto de que não age contra o direito, que sua conduta é ilícita. O erro recais sobre a ilicitude do fato. “Tal hipótese pode ocorrer em relação a presente lei, quando, por exemplo, o agente deixa de recolher o tributo por entendê-lo não devido, ou porque supõe, sinceramente, estar isento de tributação” (MORAES, SMANIO, 2002). Esse crime admite o concurso de agentes obedecendo as regras previstas no art. 29, do Código Penal. Admite as modalidades de coautoria e participação, dependendo da conduta do caso concreto. Conforme entendeu o STJ, responde pelo crime de sonegação fiscal o contador e procurador da empresa que, inobstante ter conhecimento da existência de simulação, fez escrituração e o controle contábil respectivo e assinou, em nome da pessoa jurídica, guia de informação do ICM, durante o tempo que durou a fraude.
Na esteira de abordar sobre o crime de sonegação fiscal, Alexandre de Moraes(pág.97, 2002) prelecionar sobre a possibilidade do delito entrar em conflito aparente com outras normas. O doutrinador afirma que ocorrerá a absorção das falsidades eventualmente cometidas e da utilização dos documentos falsos para o cometimento da sonegação fiscal, em virtude da preponderância da lei especial sobre a lei geral. Todavia, só ocorrerá se a falsidade ou a utilização de documentos falsos tiverem sido crime meio para crime fim sonegação fiscal. Ademais, haverá ainda absorção do delito de estelionato que tiver sido cometido como crime meio para a sonegação fiscal, pois a configuração dessa última infração fiscal, como delito especial.
3 (IM)POSSIBILIDADE DA RESPONSABILIDADE PENAL DAS PESSOAS JURÍDICAS: FLEXIBILIZAÇÃO DO PRINCÍPIO SOCIETAS DELINQUERE NON POTEST
A expressão em latim “societas delinquere non potest” significa que a “sociedade não pode delinquir, entretanto, em se tratando de responsabilidade penal, é amplamente debatido na doutrina a possibilidade ou impossibilidade de uma eventual punição das pessoas jurídicas, considerando que elas poderiam se tornar sujeito passivo em crimes contra a ordem tributária, como por exemplo na sonegação fiscal; bem como em crimes ambientais, que por sua vez já está previsto no art.225 §3º: “As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão aos infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados”
Nesse contexto, é de extrema relevância, destacar o dispositivo constitucional previsto no art. 173 §5º, que possui a seguinte redação: “a lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular.”
Diante de tal controvérsia, a discussão está longe de se tornar pacífica, uma vez que a doutrina diverge constantemente sobre o assunto, nesse diapasão o professor e advogado René Dotti considera que no Brasil “a responsabilidade penal é atribuída, exclusivamente, às pessoas físicas. Os crimes ou delitos e as contravenções não podem ser praticados pelas pessoas jurídicas, posto que a imputabilidade jurídico-penal é uma qualidade inerente aos seres humanos”(1995, p.201). Seguindo essa esteira, o autor Oswaldo Duek assevera que “as sanções impostas aos entes coletivos, não podem ter outra natureza senão a civil ou a administrativa, porquanto a responsabilidade desses entes decorre da manifestação de vontade de seus representantes legais ou contratuais. Somente a estes poderá ser imputada a prática de infrações penais”(1998,p.7)
Ainda em defesa da imputabilidade das pessoas jurídicas, o renomado doutrinador Klaus Roxin ensina que a ação seria um “comportamento humano relevante no mundo exterior, dominado ou ao menos dominável pela vontade. Efeitos causados por animais ou poderes da natureza não constituem ações em sentido jurídico-penal, o mesmo podendo dizer-se dos atos de uma pessoa jurídica”(2002). Seguindo este raciocínio, Regis Prado assevera que “falta ao ente coletivo o primeiro elemento do delito: a capacidade de ação ou omissão (típica)”(2008).
Integrando esta corrente doutrinária, Cezar Roberto Bittencourt (2008) doutrina que:
por ser o crime uma ação humana, somente o ser vivo, nascido de mulher, pode ser autor de crime (...). A conduta (ação ou omissão), pedra angular da Teoria do Crime, é produto exclusivo do homem. A capacidade de ação (...) exige a presença de uma vontade, entendida como faculdade psíquica da pessoa individual, que somente o ser humano pode ter.
Seguindo nessa esteira, Bittencourt acrescenta que “a capacidade (...) de culpabilidade exige a presença de uma vontade, entendida como faculdade psíquica da pessoa individual, que somente o ser humano pode ter.”(2008). Vale trazer a baila semelhante posicionamento do professor Luiz Regis Prado: “a pessoa jurídica é incapaz de culpabilidade (...). A culpabilidade penal como juízo de censura pessoal pela realização do injusto típico só pode ser endereçada a um indivíduo (culpabilidade da vontade)”(2008).
O Doutor em direito penal Luiz Flávio Gomes considera que existem três correntes que configuram a divergência a respeito da responsabilidade penal da pessoa jurídica, “a primeira entende ser impossível que a pessoa jurídica pratique crime e que seja responsabilizada penalmente, pois isso equivaleria à responsabilidade penal objetiva, repudiada pelo ordenamento jurídico pátrio (“societas delinquere non potest”)”(2010). Seguindo essa linha de raciocínio, ele assevera que “um segundo entendimento é no sentido de que a pessoa jurídica pratica crime ambiental, por previsão constitucional e legal (Lei 9.605/98), logo pode ser responsabilizada penalmente – a CF/88 pode excepcionar-se a si mesma (“societas delinquere potest”)”(2010). Ou seja, desta forma já se percebe uma flexibilização do princípio, de maneira que o “terceiro entendimento, adotado pelo STJ, é o de que a pessoa jurídica não pode praticar crime, mas pode ser penalmente responsabilizada nas infrações contra o meio ambiente, pois em verdade há responsabilidade penal social. Cabendo observar o princípio da dupla imputação”(2010)
A 6º turma do STJ, decidiu pela necessidade da comprovação da ligação entre a recorrente e a empresa denunciada, ou seja, entre pessoa física e jurídica, em respeito ao princípio da dupla imputação:
“Conforme a jurisprudência deste Superior Tribunal, nos crimes que envolvem sociedades empresárias (nos quais a autoria nem sempre se mostra bem definida), a acusação tem que estabelecer, mesmo que minimamente, a ligação entre a empreitada criminosa e o denunciado. O simples fato de ser sócio, gerente ou administrador não permite a instauração da persecução penal pelos crimes praticados no âmbito da sociedade, se não se comprovar, ainda que mediante elemento a ser aprofundado no decorrer da ação penal, a relação de causa e efeito entre as imputações e a função do denunciado na sociedade, sob pena de acolher indevida responsabilidade penal objetiva. Na hipótese, foi denunciada, primeiramente, a pessoa jurídica e, por meio de aditamento, a pessoa física. Em relação a esta última, o MP, quando do aditamento à denúncia, não se preocupou em apontar o vínculo entre ela e a ação poluidora. Só isso bastaria para tachar de inepto o aditamento à denúncia. Contudo, soma-se a isso o fato de haver, nos autos, procuração pública que dá poderes para outrem gerir a sociedade. Daí que o aditamento não se sustenta ao incluir a recorrente apenas por sua qualidade de proprietária da sociedade. A inépcia do aditamento também contamina a denúncia como um todo, em razão de agora só figurar a pessoa jurídica como denunciada, o que é formalmente inviável, pois é impossível a responsabilização penal da pessoa jurídica dissociada da pessoa física, a qual age com elemento subjetivo próprio.” (RHC 24.239-ES, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 10/6/2010.)
Em Habeas Corpus julgado pelo STF, o ministro Nelson Jobim entendeu que “o princípio da responsabilidade penal adotado pelo sistema brasileiro é o pessoal .A autorização pretoriana de denúncia genérica para os crimes de autoria coletiva não pode servir de escudo retórico para a não descrição mínima da participação de cada agente na conduta delitiva.”(HC 83.301-2/RS, DJ 06/08/2004)
Em sentido contrário, o Desembargador Federal Fausto de Sanctis considera que “a responsabilidade civil ou administrativa não pode impedir a responsabilidade penal dos entes coletivos(...) porque possui o escopo de reparar o dano causado ou meramente preventivo, enquanto a responsabilidade penal possui o de punir os atos que causam perturbação da ordem pública.”(p. 45,1999). Acrescenta ainda que “as pessoas jurídicas possuem vontade própria e se exprimem pelos seus órgãos. Essa vontade independe da vontade de seus membros e constitui uma decorrência da atividade orgânica da empresa.Conclui-se, que é possível o cometimento de infrações, visando à satisfação de seus interesses” (DE SANCTIS, p. 40.1999)
Em relação a responsabilidade pelo crime de sonegação fiscal por parte da pessoa jurídica, “a violência empreendida pela empresa, mormente no que tange ao direito penal econômico cria essa dubiedade de relações. De um lado, tem-se um direito rigorosamente preso aos dogmas, por outro lado, vê-se que as penas do direito penal clássico, voltadas pro indivíduo não são suficientes” (DEODATO, p.206, 2009)
Para grande parte da doutrina prevalece o brocado romano societas delinquere non potest, e tem como principais argumentos: a) a ausência de consciência, vontade e finalidade;b) a ausência de culpabilidade; c) a ausência de capacidade de pena( princípio da personalidade da pena; d) a justificativa para impor pena. Entretanto entendemos que a pessoa jurídica pode ser sujeito ativo do crime. O princípio societas delinquere non potest não é absoluta( CAPEZ, pág. 621, 2008)
A partir da discussão doutrinária a respeito da impossibilidade ou possibilidade da responsabilização, será defendida a flexibilização do princípio societas delinquere non potest, ou seja, existem crimes “que são cometidos quase sempre por meio de um ente coletivo, o qual, desse modo, acaba autuando como um escudo protetor da impunidade” (CAPEZ, p. 604, 2008)
Levando em consideração o que foi supracitado, conclui-se pela flexibilização do princípio societas delinquere non potest, uma vez que ele não é absoluto.Dessa forma, pode-se afirmar que, observado o princípio da dupla imputação, a pessoa jurídica pode sim responder penalmente, desde que demonstrado o vínculo entre pessoa física e ente coletivo.
Por fim e não menos importante, vale destacar que a reforma do Código Penal(PLS nº 236 de 2013) traz em seu bojo normativo a possibilidade da responsabilidade penal da pessoa jurídica pois “visa reformar o atual Código Penal brasileiro, dispõe na sua Parte Geral, Título II, art. 41, que as pessoas jurídicas de direito privado serão responsabilizadas penalmente pelos atos praticados contra a Administração Pública, a ordem econômica, o sistema financeiro e o meio ambiente”(REIS.2014). Assim sendo, seria plenamente possível a responsabilização do ente coletivo no caso de sonegação fiscal, ou qualquer outro crime de ordem econômica/financeira.
CONCLUSÃO:
É sabido que, no Brasil, os crimes contra a ordem tributária e econômica têm ganhado destaque por sua potencialidade lesiva, uma vez que este tipo de crime é de difícil identificação e exige uma complexa investigação para que os criminosos não fiquem impunes.
Diante deste impasse, o legislador demonstrou preocupação com a impunidade destas empresas, e conforme fora dito anteriormente, trouxe previsão expressa na reforma do Código Penal a possibilidade de responsabilidade penal da pessoa jurídica, caracterizando portanto a flexibilização (ou talvez até a extinção), do principio societas delinquere non potest. Dessa maneira, apesar de boa parte da doutrina e jurisprudência defenderem a impossibilidade de responsabilidade penal do ente coletivo, nota-se que haverá uma mudança de paradigma no que tange a interpretação deste posicionamento, uma vez que a reforma do Código trará expressa previsão de punibilidade dos crimes realizados por pessoas jurídicas.
Com efeito, o Projeto do novo Código Penal brasileiro, traz a codificação de leis um tanto vagas e também uma inovação no que tange a controvérsia das sanções penais aos entes coletivos, que apesar de não contemplar os entes públicos em sua redação, nem previsão de delito específico cometidos por pessoas jurídicas, o avanço já se concretiza parcialmente a partir da previsão de punibilidade em crimes cometidos por pessoas jurídicas, o que facilita a prevenção destes crimes, criando um óbice a, até então, constante impunidade. Conclui-se então, que a reforma do Código Penal brasileiro, apesar de trazer avanços no que tange a responsabilidade penal dos entes coletivos, ainda precisa ser aperfeiçoado, sobretudo no que diz respeito a previsão da punibilidade em crimes contra o erário e com a tipificação de crimes cometidos especificamente por pessoas jurídicas.
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