Análise jurídica da guarda compartilhada: a Lei Federal...

RESUMO

Este estudo tem por objetivo analisar de forma profunda todos os fatores que possam melhor explicar a eficácia da guarda compartilhada como instituto do Direito das Famílias na solução dos problemas advindos da prole, propondo o compartilhamento equânime entre os pais (companheiros ou que nunca tenham se casados legalmente), visto que tem sido tema amplamente discutido e de suma importância para vida social do homem como parte formadora da sociedade.

Palavras Chave:

Direito das famílias; Poder familiar; Guarda compartilhada.

1. Introdução

Contundo, é preciso que venhamos fazer uma avaliação sobre o que venha ser guarda, poder de família (para nosso ordenamento jurídico) como também quais as responsabilidades previstas para a criação da prole.

Entendesse por poder de família, nos dizeres de Carlos Roberto Gonçalves[1], que o “poder familiar é o conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais, no tocante à pessoa e aos bens dos filhos menores”.

A nossa Constituição Federal[2], em seu § 5º, do artigo 226, ao dispor que “os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher”, interligado com o texto no artigo 1.631, do Código Civil sobre a igualdade completa no tocante à titularidade e exercício do poder familiar pelos cônjuges ou companheiros. Art. 1.631 do Código Civil[3] in verbis: Durante o casamento e a união estável, compete o poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercerá com exclusividade.

Observa-se ainda que aquele que contrai novos relacionamentos (núpcias ou união estável) não afastará o poder de família estendidos aos filhos provenientes de relacionamento anterior, conforme redação do artigo 1.636 do Código Civil[4].

Art. 1.636. O pai ou a mãe que contrai novas núpcias, ou estabelece união estável, não perde, quanto aos filhos do relacionamento anterior, os direitos ao poder familiar, exercendo-os sem qualquer interferência do novo cônjuge ou companheiro.

Parágrafo único. Igual preceito ao estabelecido neste artigo aplica-se ao pai ou à mãe solteiros que casarem ou estabelecerem união estável.

No mesmo sentido, podemos citar o entendimento de Lucia Cristina Guimarães Deccache[5], que assim desenvolve o tema: “A limitação do convívio dos filhos com um dos pais, pelo mero desenlace conjugal, não deve encontrar respaldo no ordenamento jurídico, tendo em vista que após a separação prosseguem ambos titulares do poder familiar”.

Para tal ficam os filhos menores de dezoito anos completos sujeitos ao poder de família, exercida pelos pais que são na forma da lei titular deste poder, não podendo os pais renunciá-lo, nem transferi-lo a outrem, já que o poder familiar tem previsão legal imposta pelo Estado. O poder de família não cessa apenas pela falta do seu exercício, sendo tão somente aceitas as hipóteses previstas no artigo 1.635, do Código Civil[6], quais sejam:

Art. 1.635 - Extingue-se o poder familiar:

I – pela morte dos pais ou do filho;

II – pela emancipação, nos termos do art. 5º, parágrafo único;

III – pela maioridade;

IV – pela adoção;

V – por decisão judicial, na forma do artigo 1.638.

Superada esta previa analise acerca do poder familiar, de importância relevante no presente trabalho, passemos a analisar a guarda.

O caput do artigo 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente[7] prevê que a guarda implica na prestação de assistência material, moral e educacional, o que confere ao detentor da guarda o direito de opor-se a terceiros.

O artigo 33 do Código Civil[8] brasileiro aduz que: “A guarda obriga à prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive os pais”.

Podemos, portanto, entender por meio deste artigo que a guarda implica nos cuidados cotidianos com os filhos, de quais quer natureza para manter o bem esta da prole, observados os atos lícitos. Conforme o artigo citado acima, em seu § 1º, conceitua a guarda como sendo o meio de regularizar a posse de fato do menor, ou seja, aquele que detém a guarda, detém, por tanto, a posse da prole, o poder de decidi como também o de cuidar da prole, ainda com base na legislação vigente no nosso ordenamento jurídico cabe observar que nos termos do artigo 1.634 do Código Civil[9], a guarda dos filhos menos deriva do poder familiar o qual incube os pais o poder dever de tê-los em sua companhia e a sua guarda.

A Constituição Federal[10], em seu artigo 5º, inciso I, concedeu tratamento isonômico às mulheres e homens, assegurando-lhes assim, iguais direitos e deveres, incluindo aqueles referentes à sociedade conjugal.

2. Evolução familiar

Iremos iniciar este tópico com o conceito de família, este vem constantemente evoluindo, ao longo dos anos, por muitas vezes sofrendo influência dos poderes sejam eles econômicos, políticos, religiosos e sociais, pois há uma necessidade da sociedade que possa proporcionar o acompanhamento dos costumes e tradições de cada localidade e época. O período tem uma grande influência sobre o instituto familiar, podendo assim fazer pequenas alterações ou por vezes grandes e de difícil aceitação em primeiro momento. Como conta a história, o homem primitivo encontrava-se em um estado de convivência que lhe colocava totalmente subordinado a natureza. Não havendo por tanto um sentimentalismo que provocasse relacionamentos afetivos entre um homem e uma mulher, esta relação portanto era tão somente estabelecida para facilitar as condições de sobrevivência que neste período era cientificamente difíceis. Duas teorias predominavam acerca nessa época: a teoria matriarcal e a teoria patriarcal, conforme salienta Belmiro Pedro Welter[11]:

Duas teorias são invocadas: a primeira, a matriarcal, asseverando que a família é originária de um estágio inicial de promiscuidade sexual, em que todas as mulheres e homens pertenciam uns aos outros; a segunda, a teoria patriarcal, que nega essa promiscuidade sexual, aduzindo que o pai sempre foi o centro organizacional da família.

O ato sexual e a procriação da prole se davam tão somente por intuição sexual e eventualidades, sendo importantíssimo ressaltar que no princípio e ainda hoje, em alguns povos, um único homem detinha sobre seu poder várias companheiras, assim como uma mulher, por sua vez, pertencia a vários homens. Esse era o padrão para a época. E mesmo que muitos historiadores considerem este o início do instituto familiar, este não se assemelha ao que hoje se vigora no estado democrático de direito brasileiro. O conceito do instituto familiar atual a que buscarmos aqui trazer viria surgir muito tempo depois, conceito esse que observa muito além da finalidade de procriação e segurança da prole, mas que também fossem constituídos sentimentos fortes e profundos com o intuito de estabelecer o que hoje reconhecemos como família, assim podemos nas palavras de Maria Helena Diniz dizer que:

Família é no sentido amplo como todos os indivíduos que estiverem ligados pelo vínculo da consanguinidade ou da afinidade, chegando a incluir estranhos. No sentido restrito é o conjunto de pessoas unidas pelos laços do matrimônio e da filiação, ou seja, unicamente os cônjuges e a prole.

Firmando assim um conceito sólido no direito brasileiro atual referente ao instituto familiar.

Para o cristianismo, hoje a maior religião do mundo com aproximadamente 2,2 bilhões de adeptos e a população brasileira que é majoritariamente cristã 86,8% (oitenta e seis virgula oito por cento)[12] dela, faz com que venhamos abrir espaço para tratar da origem da família do ponto de vista cristã, ainda que a Constituição Federal preveja a liberdade de religião e a Igreja e o Estado estão oficialmente separados, sendo o Brasil um Estado laico[13] in verbis: artigo 5º, VI da Constituição Federal: VI - é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias.

Dando continuidade, para os cristãos Deus idealizou a família ao criar homem e mulher, além de ter determinado a ambos, disse-lhes: “sede fecundos, multiplicai-vos, enchei a terra e sujeitai-a”[14]. Sendo este um momento extremamente importante para esta teoria, momento este que se dá origem a instituto familiar, sobre a tese que não seria possível para o homem e mulher povoar o mundo e sujeitar o restante da criação sem que entre eles se criassem um vínculo sentimental e amoroso, pois era inviável fazer com que um único ser pudesse auto saciar suas próprias necessidades, auto protegessem, se auto sustentassem, auto consolassem e auto subsistissem. Sendo assim, concluísse que o homem e a mulher não foram criados simplesmente para encher a terra de filhos, sem qualquer cuidado com a união em si.

O Estatuto da Criança e do Adolescente[15] prevê que a guarda implica na prestação de assistência material, moral e educacional, o que confere ao detentor da guarda o direito de opor-se a terceiros, conforme o seu artigo 33: “A guarda obriga à prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive os pais.”

A nossa Constituição Federal[16], em seu artigo 226, § 5º, ao dispor que “os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher”, ligado com o texto do artigo 1.631, do Código Civil[17] sobre a igualdade completa no tocante à titularidade e exercício do poder familiar pelos cônjuges ou companheiros. Observando ainda que ainda que contraindo novos relacionamentos (núpcias ou união estável) não afastará o poder de família estendidos aos filhos provenientes de relacionamento anterior, conforme redação do artigo 1.636 do Código Civil[18].

No mesmo sentido, podemos citar o entendimento de Lucia Cristina Guimarães Deccache[19] que assim desenvolve o tema: “A limitação do convívio dos filhos com um dos pais, pelo mero desenlace conjugal, não deve encontrar respaldo no ordenamento jurídico, tendo em vista que após a separação prosseguem ambos titulares do poder familiar”.

Extingue-se o poder familiar:

I – pela morte dos pais ou do filho;

II – pela emancipação, nos termos do art. 5º, parágrafo único;

III – pela maioridade;

IV – pela adoção;

V – por decisão judicial, na forma do artigo 1.638.

Sobretudo é preciso observa o interesse do menor, o princípio da dignidade da pessoa humana é fundamento da República Federativa do Brasil, nos termos do artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal. Por consequência, a legislação infraconstitucional segue a mesma diretriz.

De acordo com Maria Helen Diniz[21]

A guarda é um dever de assistência educacional, material e moral (ECA, art. 33) a ser cumprido no interesse e em proveito do filho menor e do maior incapaz, garantindo-lhe a sobrevivência física e o pleno desenvolvimento psíquico. É um poder-dever exercido no interesse da prole.

Dispõe o artigo 3°, da Lei Federal n° 8.069/1990, Estatuto da Criança e do Adolescente[22]:

A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e dignidade.

No entanto, antes de analisar as espécies de guarda adotadas pelo nosso ordenamento jurídico, é importante esclarecer que, qualquer que seja a modalidade de guarda adotada, e independentemente do meio eleito pelos genitores, fica vedada a eleição da guarda por simples acordo de vontades das partes sem que levado ao conhecimento do Poder Judiciário para o tramite legal, desta forma configura-se assim negócio jurídico contaminado por vício grave, não sendo aceito juridicamente. Por tanto, ainda que haja acordo entre os genitores toda guarda e cuidados que envolva menores deveram ser levados ao conhecimento do judiciário.

Concluísse que a guarda surgirá quando observada que a guarda comum não existi mais ou fica inviável em função do relacionamento viciado do casal, sejam estes casados, em união estável ou cuja prole advém de uma relação sexual ocasional da qual nunca ouve relacionamento, partindo sempre do interesse do cuidado com a prole.

3. Critérios de determinação da guarda

O principal objetivo da interferência do judiciário nas relações advindas da prole é tão somente na expectativa de poder reverter a situação de crise em que muitas vezes os casais se envolvem ou de pelo menos poder torna menos dolorosa para o menor advindo deste relacionamento.

Observa-se que enquanto o relacionamento vai bem, as famílias têm uma facilidade maior de tomar as melhores decisões que possibilitem resultados positivos para os que compõem o seu grupo familiar, no entanto esses momentos por diversos motivos findam dando início a períodos de crise, brigas, resultando assim na separação judicial ou de fato, separação esta que se torna ainda mais complicada quando se tem filhos resultantes do relacionamento que outrora era positivo.

Com o fim deste relacionamento vem os questionamentos relacionados a guarda dos filhos, e para tal duas são as possibilidades, haverá acordo entre os genitores ou determinação judicial para que os direitos do menor sejam garantidos.

São muitos os aspectos que devam ser observados para determinar a guarda dos filhos menores, os quais possam ser destacados, o melhor interesse do menor, idade e sexo, irmão juntos ou separados, a opinião deste como também o comportamento dos pais, e suas condições de poder garantir os direitos do menor.

3.1. Princípio do melhor interesse do menor

Com o advento da Constituição Federal[23] de 1988 a criança e o adolescente receberam uma diversidade de direitos e garantias as quais ampliaram ainda mais o dever dos pais de observar e cuidar dos filhos, como também do judiciário em aplicar as normas nas separações judiciais. Como exemplo, o artigo 227, o qual detalha estes direitos:

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Podemos assim entender que a proteção da criança e do adolescente recebe destaque maior, pois as crianças e os adolescentes são sujeitos de direito que detém maior prioridade que os demais da sociedade, tendo os seus interesses acima dos interesses inclusive dos pais, sendo obrigatória a análise de qual situação será mais benéfica aos interesses do menor.

Sempre que for necessário que o judiciário necessite intervir, cabe a este observar o interesse do menor, uma vez que a lei lhe confere o poder de ser o interprete dos fatos, cuidando para formar um entendimento contundente de forma que melhor compreenda a situação, lhe conferindo o máximo de singularidade, para que haja uma melhor aplicação das normas sem que haja qualquer prejuízo ao desenvolvimento da criança e do adolescente, lhe proporcionando estabilidade emocional, mental e física, formando uma personalidade equilibrada.

Este princípio deverá prevalecer sobre todo e qualquer interesse, seja este de terceiros ou dos próprios pais.

3.2. Idade e sexo

Muitos pensam que o magistrado está sujeito a imposição dos cônjuges em relação aos filhos, sendo tão somente um mero expectador da situação pela qual ao final emitirá parecer, determinando a guarda para uma das partes ou para ambas de forma compartilhada como veremos adiante. Poderá inclusive o magistrado a se recursar na homologação da separação.

É notório que no princípio da vida, seguido dos primeiros anos de vida, o menor, tem uma grande tendência de afinidade com mãe, e sem dúvida essa etapa da sua vida será responsável por uma parcela importante na personalidade moral da criança que se encontra em constante desenvolvimento, sendo perceptível que nessa fase em que a maternidade é mais forte, a guarda deverá observar seriamente a necessidade da criança em receber uma sensibilidade maior, afeto, ternura e bons valores.

Certamente ao longo da juventude ocorreram situações em que serão necessárias a presença do genitor do mesmo sexo, afim de melhor compreender os conflitos impostos pela vida, parecendo assim, uma certa tendência a determinar a guarda pelo sexo da criança, no entanto, tal teoria não é consistente, devendo ser levada em consideração a capacidade de ambos os genitores em ser pai e mãe, em cumprir o dever maior que o de garantir ao menor os seus direitos, garantindo-lhes o seu desenvolvimento de forma integral.

3.3. Irmãos juntos ou separados

No tocante as situações em que haja mais de um filho resultante da relação afetiva do casal, a legislação e o entendimento dos tribunais é que os irmãos devem ser mantido juntos, pois, em razão da crise família em que vivem, é consideravelmente mais fácil que ambos juntos, consigam superar esta fase um tanto prejudicial de forma mais rápida.

A separação destes poderá incorrer em uma situação muito complicada de se resolver posteriormente, pois ainda é muito comum que os pais utilizem os próprios filhos contra o ex-cônjuge, praticando assim, crime de alienação parental, podendo produzir ainda, um sentimento desfavorável até mesmo entre os próprios irmãos.

3.4. Opinião do menor

Ao consumar-se a separação do casal, a fragmentação da entidade familiar, o menor normalmente, se encontra muito abalado, e em determinadas situações o representante do Ministério Público, especialistas e o próprio juiz deveram ser mais sensíveis afim de perceber os anseios das crianças e dos adolescentes.

É um conflito muito grande esta fase, muitos acabam diretamente perguntando com qual dos genitores o menor deseja permanecer morando, essa atitude pode gerar outros conflitos psicológicos ainda maiores, pois não é nada fácil decidir ficar com a mãe e olhar para o pai após tal decisão, com também a situação de forma inversa. Ouvir é diferente de obrigar o menor a declarar a sua vontade, para evitar tais conflitos, cabe aos responsáveis, seja MP, psicólogos ou o próprio magistrado o dever de perceber suas vontades de forma implícita ao conversar, tirando conclusões que possam subsidiar sua decisão final ao determinar a guarda, de forma que não gere ainda mais problemas ao menor.

3.5. Comportamento dos pais

Há um erro na interpretação quando consideram apenas as condições matérias (profissão, condição financeira, habitação) de poder proporcionar o desenvolvimento da criança e do adolescente sem observar concomitantemente o comportamento moral dos pais (ambiente social, idoneidade, conduta ilibada).

Quando se fala em guarda, é de suma importância observar, se estão sendo atendidos os interesses da criança, não se restringindo apenas no que se fala de situação econômica do genitor.

Ultrapassado nossa avaliação conceitual para facilitar o melhor entendimento da temática deste artigo a respeito da guarda compartilhada, analisaremos agora de forma breve as modalidades de Guarda presente na nossa legislação pátria.

4. Tipos de Guarda

4.1. Guarda unilateral

A Guarda Unilateral, podemos dizer conforme previsão legal expressa no nosso Código Civil[24] de 2002, em seu artigo 1.583 que será possibilitada a adoção da guarda unilateral como modalidade secundária, sendo a regra a adoção da guarda compartilhada atual.

Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada.

§ 1º Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5o) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.

§ 2º A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores:

I – afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar;

II – saúde e segurança;

III – educação.

§ 3ª A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos.

A modalidade de guarda unilateral estava prevista pelo código civil como regra geral até o mesmo julho de 2008, ano em que houve alteração com a promulgação da Lei Federal n.º 11.698/2008, e suas retificações, como exemplo da Lei Federal n.º 13.058/2014, responsável por alterações no código civil, estabelecendo o significado da guarda compartilhada e sua aplicação.

O escolhido para ser o detento da guarda também deve ser aquele que tenha maior aptidão, que possa demostra afeto e cuidado nas relações com a prole e com o grupo familiar; como também saúde e segurança, educação, conforme incisos do parágrafo 2º, do artigo 1.584, do Código Civil[25] de 2002.

O genitor escolhido para ser detentor da guarda, também deve ser aquele que demonstre melhores condições, para que possa propiciar à prole afeto nas relações parentais e com o grupo familiar; saúde e segurança, e por fim, educação, nos termos dos incisos do parágrafo 2º, do artigo 1.584, do Código Civil[26] de 2002. Neste sentido é o posicionamento adotado pelos Tribunais, conforme segue:

DIREITO DE FAMÍLIA PEDIDO DE FIXAÇÃO DE GUARDA E REGULAMENTAÇÃO DO REGIME DE VISITAS Guarda de fato da menor exercida pelo autor após a separação dos genitores. A guarda unilateral, consoante dispõe o art. 1.583, § 2º, do Código Civil, será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos afeto, saúde, educação, segurança e educação. O estudo social demonstrou estar a criança bem cuidada na companhia paterna e terem ambos os genitores condições de assisti-la materialmente. O estudo psicológico, de outra parte, relevou a importância da presença da mãe na vida da criança e a falta que sente do convívio. Ausência nos autos, todavia, de motivo grave que justifique a alteração da situação fática já consolidada. Alegação de que a menor estaria residindo na casa da avó paterna e de que teria o genitor fixado residência em outro endereço que não se confirma. Não pode deixar de ser considerado o fato de que a genitora está desempregada e grávida de segundo filho fruto de outro relacionamento, dependendo o seu sustento exclusivamente da renda auferida pelo novo companheiro, situação que não pode ser descartada como fonte de eventual instabilidade ao provento da menor. Ressalva-se, por sua vez, o direito da genitora de ingressar com novo pedido de fixação de guarda se assim julgar necessário e caso sobrevenham fatos que alterem as circunstâncias do caso concreto. Sentença reformada para que a guarda seja fixada em favor do autor. Mantém-se o regime de visitas fixado na r. Sentença, que deverá ser atendido, em face da reforma em relação à guarda, pela requerida e não pelo autor. Recurso provido para este fim.[27]

A concessão da guarda unilateral poderá ser requerida, por consenso entre os genitores, ou por qualquer um deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar, bem como pode ser decretada pelo juiz, em atenção às necessidades específicas do menor e seu interesse, tentando o magistrado sempre conciliar a distribuição do tempo da criança ou adolescente com seus genitores, nos termos dos incisos do artigo 1.584, do Código Civil[28] de 2002.

4.2. Guarda alternada

Já Guarda Alternada, verificasse que esta modalidade de guarda não foi bem recebida em nossa legislação, considerando-se a adoção do sistema dual pelo legislador, conforme possível se extrair do artigo 1.583, do Código Civil[29] de 2002, segundo o doutrinador Guilherme Calmon Nogueira[30], “não há outra espécie de guarda de criança ou adolescente que não a guarda unilateral e a guarda compartilhada. Assim, (...) a lei civil não admite outra espécie de guarda além das expressamente previstas”.

Apesar de não encontrar espaço na nossa legislação, devemos citá-la haja vista que é excepcionalmente adotada – apenas em alguns casos e, mais importante, pode ser comumente confundida com a guarda compartilhada no Brasil. Podemos citar a definição de Waldyr Grisard Filho[31], que a entende da seguinte forma:

A guarda alternada caracteriza-se pela possibilidade de cada um dos pais de ter a guarda do filho alternadamente, segundo um ritmo de tempo que pode ser um ano escolher, um mês, uma semana, uma parte da semana, ou uma repartição organizada dia a dia e, consequentemente, durante esse período de tempo de deter, de forma exclusiva, a totalidade dos poderes-deveres que integram o poder paternal. No termo do período os papéis invertem-se.

Esta modalidade estabelece que o tempo da criança seja dividido de forma igualitária entre seus genitores, alternando-se não somente a residência, como também todos os poderes de família que a legislação prevê, com períodos pré-determinados, que poderiam ser acertados pelos genitores de acordo com sua vontade, porém como já foi exposta, esta modalidade não tem fundamentação legal, uma vez que só estão previstas na legislação a guarda unilateral e a compartilhada.

4.3. Guarda Compartilhada

A Guarda Compartilhada, a nossa última modalidade e tema deste artigo, é considerada nova e foi inserida em nossa legislação com a promulgação da Lei Federal nº 11.698/2008, que tornou regra a sua aplicação (artigo 1.584, § 2º do Código Civil de 2002), a mesma já vinha em diversas vezes sendo aplicada pelos magistrados, tendo em vista que para estes a presente modalidade tem um maior respeito aos direitos fundamentais evolvidos entre os genitores e prole, em consonância com o 227 da Constituição Federal[32], que assim dispõe:

Esta modalidade tem sido considerada a melhor forma de garantir o interesse da criança e a igualdade entre pais e mães na responsabilização por seus filhos, visto que por muitas vezes a prole tem sido fruto de chantagem emocional e financeira por parte dos genitores que muitas vezes detém a guarda na sua modalidade unilateral.

A guarda compartilhada foi recepcionada no artigo 1.583 do Código Civil[33], que, em seu parágrafo 1º a descreve como a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto (incluindo também o legislador àquelas crianças cujos pais nunca contraíram união estável ou se casaram, frutos de relação sexual ocasional), referentes ao poder familiar dos filhos comuns em que estabelece a legislação. O legislador passou a privilegiar tal modalidade de guarda, a fim de assegurar o melhor interesse do menor, que necessita manter ambos os genitores na sua vida, a fim de resguarda o melhor desenvolvimento.

A guarda compartilha é considerada rica em vantagens para o menor, porém como toda regra há exceções que precisão ser analisadas, as desvantagens logo estariam associadas ao fato de que o menor passa a sofrer mudanças corriqueiras, pois ora teria que está em uma residência, ora está em outra, o que nos faz perceber quão nocivo é ao emocional do menor, pois quanto mais mudanças, menor será a identidade que o menor passará a ter.

As diferenças entre guarda compartilhada e guarda alternada se tornam mais claras ao percebemos que a espécie de guarda na modalidade compartilhada tem por base a responsabilização de ambos os pais, ou responsáveis, no tocante ao exercício do devido cumprimento dos direitos e deveres, seja do pai ou da mãe ainda que não vivam sob o mesmo teto, por outro lado a guarda na modalidade alternada consisti tão somente na falta de residência tida como fixa ou habitual como a doutrina menciona, pois há nesta modalidade a alternância do convívio preestabelecido entre as partes, que determinaram onde e por qual período o menor deverá permanecer. Para o legislador brasileiro e a doutrina pátria que por sua vez resolveram deixar esta modalidade por enquanto fora do rol das espécies admissíveis no nosso ordenamento jurídico, esta modalidade implicaria em um perigo que para muitos pode ser irreversível, visto que a constante alternância do lar faria com que a criança ou adolescente perdessem a habitualidade, continuidade e a rotina, perdendo assim o verdadeiro significado do lar familiar.

Esta corrente doutrinaria acredita que a aplicação da guarda na sua modalidade alternada traria além dos prejuízos já citados outros grandes prejuízos ao menor, partindo de uma análise mais intima e um tanto quanto sentimentalista, em que se tratando desta faixa etária é de suma importância, sejam este o fato de esta retirando deste o direito de ter um “porto seguro”, um local conhecido e estável no qual seja possível manter constante o seu mundo como conhece, comprometendo seu desenvolvimento psíquico e emocional, faltando-lhe uma real referência de casa. Contudo, a mesma doutrina trata de fazer a sua diferenciação quando diz:

A alternância de residências, que não se confunde com a guarda alternada, pode atender ao acordo entre os pais sem ferir o princípio que norteia o conceito de guarda compartilhada e pode, de acordo com as condições e idade da criança, ser uma solução viável. Mas, muitas vezes, num arranjo de divisão salomônica de tempo, espaço e funções, há a desconsideração da necessidade da criança de referência espaço-temporal e de suas necessidades específicas de maior constância de convívio com uma figura de referência, dependendo da idade e das características particulares. Este tipo de divisão – salomônica, e mesmo esquizofrênica, pode funcionar como duas guardas unidas, fugindo à Idea de responsabilidade conjunta, que é o que define a nova lei.[34]

A guarda compartilhada, ao contrário do que a alternada representa, é considerada mais benéfica a criança ou adolescente, uma verificada que seu tempo seria poderia ser distribuído de forma que seus responsáveis legais, organizassem horário como melhor lhe convir, sem esquecer que ficaria obrigado aos seus genitores manter uma participação da vida do menor, para aqueles que adotam esta modalidade, garantindo assim constante influência positiva em todos os aspectos da vida de seus filhos, independentemente de permanência periódica dos filhos junto ao menor.

Por fim, a aplicação de qualquer uma das espécies aqui tratadas deve sempre levar em consideração a vontade, interesses, e a melhor aplicação dos direitos dos menores envolvidos, que a todo tempo deverá ser assegurado por ambos os pais, já que o poder familiar não cessa quando a guarda ou posse dos filhos não se encontra com determinado genitor, conforme prevê a nossa atual legislação.

Para o Desembargador Relator Elípidio José Duque[35]:

A diferença entre guarda alternada e a compartilhada é ontológica. Enquanto a guarda compartilhada de filhos menores é o instituto que visa a participação em nível de igualdade dos genitores nas decisões que se relacionam aos filhos, a guarda alternada se consubstancia na alternância de lares, ou seja, passa a menor a possuir duas casas.

A distinção foi muito bem formulada pelo o Tribunal de Justiça do Espírito Santo, que, em voto de relatoria conseguiu distinguir os dois institutos conforme visto anteriormente, demostrando um entendimento esclarecedor e contundente sobre o tema.

Conclusão

A guarda compartilhada considerada um tema novo, ainda é motivo de muitas dúvidas por parte da sociedade, em especial aqueles que se encontram em conflitos judiciais afim de ter reconhecido o seu direito a manter a guarda do(s) filho(s).

Para o renomado doutrinador e advogado Waldyr Grisard Filho[36]:

Este modelo, priorizando o melhor interesse dos filhos e a igualdade dos gêneros no exercício da parentalidade, é uma resposta mais eficaz à continuidade das relações da criança com seus dois pais na família dissociada, semelhantemente a uma família intacta. É um chamamento dos pais que vivem separados para exercerem conjuntamente a autoridade parental, como faziam na constância da união conjugal, ou de fato.

A guarda compartilhada poderá ser requisitada pelos pais, como também pelo próprio juiz, o qual deverá analisar todos os fatores que envolvem a lide anteriormente já apresenta, afim de garantir o melhor desenvolvimento do menor, principalmente, podemos citar como sendo os deveres inerentes à condição de pais, aqueles elencados pelo artigo 227 da Constituição Federal[37], in verbis:

Esta modalidade deve ser vista pelos genitores e magistrados como mais uma opção de melhor decidir como iram proceder nesta nova fase, após a ruptura do relacionamento outrora existente.

Nesta modalidade de guarda, há um índice menor de erros nas decisões, pois requer um consenso de ambos sempre que necessário, desta forma, não se permite que apenas um dos genitores, tome decisões importantes relativas ao menor, nos termos do Código Civil, havendo qualquer erro nas decisões, ambos os genitores, serão acionados, estes responderam civil e penalmente, e não mais um como em outras modalidades. Havendo assim igualdade de deveres e direitos entre os pais, retirando qualquer privilégio de um sobre o outro. No entanto, esse entendimento ainda encontra opositores como é o caso do advogado Segismundo Gontijo[38] em suas severas palavras direcionadas ao que ele crê seja guarda compartilhada.

Prejudicial para os filhos é a guarda compartilhada entre os pais separados. Esta resulta em verdadeiras tragédias, como tenho vivenciado ao participar, nas instâncias superiores, de separações judiciais oriundas de várias comarcas, em que foi praticada aquela heresia que transforma filhos em iô-iôs, ora com a mãe apenas durante uma semana, ora com o pai noutra; ou, com aquela nalguns dias da semana e com este nos demais. Em todos os processos ressaltam os graves prejuízos dos menores perdendo o referencial de lar, sua perplexidade no conflito das orientações diferenciadas no meio materno e no paterno, a desorganização da sua vida escolar por falta de sistematização do acompanhamento dos trabalhos e do desenvolvimento pedagógico, etc.

O menor deverá dispor de uma residência principal para que possa lhe garantir uma estabilidade necessária, afastando assim a ideia de não ter uma referência domiciliar, no entanto isso não quer dizer que o mesmo não possa ter seu próprio quarto e materiais pessoas em ambos os lares, lhe garantindo assim o direito de acesso a ambas as residências.

Após homologada a decisão judicial em que se determina a guarda compartilhada, o dever de garantir o sustento é comum, sendo assim equânime a divisão dos custos advindo do menor já que ambos detêm o poder de família, contudo, analisando sempre a possiblidade e a necessidade da criança, nas situações em que apenas o genitor era o responsável pelo sustendo, este será incumbido da obrigação por inteiro como era na época da união.

O tema em tela tem sua importância justificada pelas inúmeras alterações no modelo familiar ao longo dos séculos, influenciadas pela economia, sociedade, costumes e políticas públicas, claramente observa-se o crescimento de rompimentos conjugais e extraconjugais.

O entendimento da ilustre desembargadora Maria Raimunda Azevedo é bastante proveitoso ao dizer que:[39]

A responsabilidade gravita em torno do modelo que os filhos esperam vivenciar nas pessoas de seus pais, imagem sobre a qual irão espelhar-se sobre a vida afora. A disputa entre casais, a chantagem, o jogo de sedução para conquistar o amor da criança, em que se apoiam aqueles que criticam a Guarda Compartilhada, não encontram guarita neste modelo, porque a convergência de sentimentos, a reciprocidade e a troca entendimentos, pelos pais, detentores da Guarda compartilhada, afastam as partes conflituosas, uma vez conscientizadas de que o mais importante é o bem estar de seus filhos.

Ainda não se tem no campo doutrinário uma quantidade de obras a respeito do tema, motivo pelo qual tratamos deste tema visando o esclarecimento de questionamentos importantes para sociedade, facilitando assim o acesso a informação. Contudo nos resta aguardar a sedimentação do entendimento dos tribunais e doutrinadores nos próximos anos para que possamos descobrir os reais resultados dessa modalidade de guarda, que possamos em breve ver que os pais entenderam de fato a importância de compartilhar a guarda após o fim de um relacionamento amoroso e dando importância ao quem de fato precisa que é a sua prole.

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