1. Introdução.
O presente artigo tem por finalidade esboçar um raciocínio crítico, do ponto de vista dogmático, do tratamento que os tribunais vêm conferindo aos crimes tributários, especificamente no tocante à necessidade de constituição definitiva do crédito tributário para o início da persecução penal.
O entendimento jurisprudencial consolidado, que inclusive culminou na edição do enunciado nº 24 da Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal, é de que o lançamento definitivo dos créditos tributários é imprescindível para a tipificação dos crimes tributários previstos no art. 1º, I a IV, da Lei nº 8.137/90. Com efeito, não tem sido admitida a persecução penal de tais delitos antes da constituição definitiva dos créditos, por não estarem preenchidos todos os elementos do tipo.
Aparentemente, há um equívoco dogmático gigantesco no enfrentamento da questão. Não se pretende romper com o entendimento consolidado na súmula do Supremo Tribunal Federal, mas sim propor uma leitura mais adequada do que a simples vedação da persecução penal, para admitir a possibilidade de persecução penal, conforme será demonstrado, em um entendimento que, ao ver do autor dessas linhas, encontra melhor amparo dogmático e resultados práticos mais vantajosos do que aquele que se firmou na jurisprudência nacional.
Além de propor uma revisão jurisprudencial sobre o tema, buscar-se-á sugerir aos agentes da persecução penal uma nova perspectiva de trabalho, de modo a garantir um alinhamento entre policiais, membros dos Ministérios Públicos e magistrados no tratamento da questão.
2. Breve análise dos crimes tributários.
Inicialmente, cumpre destacar que o ordenamento jurídico brasileiro traz uma situação no mínimo inusitada. Temos uma lei extravagante (Lei nº 8.137/90) que tipifica os crimes tributários de um modo genérico, alcançando qualquer espécie de tributo, e temos tipos penais previstos no Código Penal que tratam especificamente da contribuição social previdenciária, espécie de tributo (arts. 168-A e 337-A). Ou seja, o Código Penal traz tipos penais especiais enquanto a legislação extravagante traz tipos genéricos.
A fim de não alongar desnecessariamente o presente estudo, serão tratados os crimes previstos na legislação extravagante, deixando-se de comentar sobre os delitos do Código Penal. Destaque-se, contudo, que, feitas as devidas adequações, a estes últimos são aplicáveis as mesmas conclusões a que chegaremos sobre os primeiros.
Passa-se, então, a uma breve análise dos dois primeiros tipos penais da Lei nº 8.137/90.
O art. 1º, I a IV, dispõe:
Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:
I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;
II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;
III - falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo à operação tributável;
IV - elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato;
[...]
Pena - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.
[...]
Como cediço, o mero não pagamento de tributos não constitui crime. O dispositivo transcrito tipifica a sonegação tributária, que consiste na supressão ou redução de tributos mediante a utilização de expediente fraudulento, que iluda a fiscalização tributária.
Todas as condutas elencadas representam, de um modo ou de outro, alguma fraude. Basicamente, as fraudes elencadas no artigo se caracterizam pela omissão de informações verdadeiras ou prestação de informações falsas ou inexatas, culminando em um resultado material, qual seja, a supressão ou redução de tributos e acessórios. Cuida-se, portanto, de crimes materiais.
Diante disso, a jurisprudência se consolidou no sentido de que a realização desse resultado material só ocorre com a constituição definitiva do crédito tributário na seara administrativa. O raciocínio é o seguinte: sendo de competência privativa da autoridade administrativa a constituição do crédito, nos termos do art. 142 do Código Tributário Nacional, só com esse lançamento definitivo promovido por ela é que a elementar típica “tributo” é satisfeita. Antes disso, a conduta não se ajusta ao tipo penal.
Esse entendimento culminou na edição da Súmula Vinculante nº 24, nos seguintes termos: “Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo”.
Antes do prosseguimento da análise, insta pontuar três questões a respeito da citada súmula, ainda que sobre elas não haja espaço, na presente análise, para maiores digressões.
Em primeiro lugar, embora o enunciado não inclua o inciso V do art. 1º da Lei nº 8.137/90, evidentemente que a ele se aplica, já que, tal como os demais, é crime material. Em segundo, a jurisprudência acertadamente aplica o entendimento ao crime previsto no art. 337-A do Código Penal, por se tratar também de crime material. Por derradeiro, a jurisprudência, a meu ver equivocadamente, vem exigindo a constituição definitiva também em relação ao delito previsto no art. 168-A do Código Penal.
Registre-se, contudo, que o estudioso deve ficar atento para o fato de que não raramente juízes e tribunais tratam a constituição definitiva do crédito como condição de procedibilidade ou condição objetiva de punibilidade, ignorando o entendimento do Supremo Tribunal Federal de que a sua ocorrência é necessária para a própria realização da tipicidade. Se não há fato típico, não haveria que se falar em procedibilidade ou punibilidade. Tal dissonância, porém, não tem trazido consequências práticas. Em ambos os casos, o prazo prescricional só inicia sua contagem com a constituição definitiva.
O art. 2º, I, da Lei nº 8.137/90 traz a seguinte figura:
Art. 2° Constitui crime da mesma natureza:
I - fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo;
[...]
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
Em uma leitura apressada do tipo penal, é possível que se acredite que o dispositivo tratado cuida das mesmas situações de que cuidam os quatro primeiros incisos do art. 1º. Essa conclusão é somente parcialmente verdadeira. Isso porque, conforme entendimento majoritário, o disposto no art. 2º, I, de fato alcança qualquer das condutas previstas nos quatro primeiros incisos do art. 1º, mas não exige a supressão ou redução do tributo, sendo essa a diferença. Cuida-se de crime formal.
Destarte, o art. 2º, I, tipifica a fraude em que o agente tem a finalidade de eximir, total ou parcialmente, do pagamento do tributo. Já o art. 1º, I a IV, há a fraude e a efetiva supressão ou redução do tributo. Nesse sentido:
PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SUBSIDIARIEDADE DO DELITO DO ART. 2º DA LEI Nº 8.137/90 EM RELAÇÃO AO DO ART. 1º. - A omissão de informação às autoridades fazendárias, com a finalidade de eximir, total ou parcialmente, o pagamento de tributo, pode caracterizar, em princípio, tanto o delito capitulado no art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90, quanto a infração penal prevista no art. 2º, I, do mesmo diploma legal. A distinção far-se-á, unicamente, em razão da existência de resultado danoso ao erário. Enquanto o ilícito do art. 1º (crime material) somente se perfectibiliza com a supressão ou com a redução efetiva do tributo, o do art. 2º (crime meramente formal) aperfeiçoa-se independentemente de prejuízo concreto para o fisco, bastando o intuito do agente em lesar os cofres público. (ACR 200304010465973, DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO AFONSO BRUM VAZ, TRF4 – OITAVA TURMA, Acórdão de 06/07/2005)
PENAL. PROCESSUAL PENAL. JUSTA CAUSA. PRESENÇA. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1, I DA LEI 8137/90. EFETIVA SUPRESSÃO DE TRIBUTOS. CRIME MATERIAL. ALTO VALOR SONEGADO. CIRCUNSTÂNCIA DESFAVORÁVEL AO RÉU. ART. 59 DO CP. [...] V - Configura-se o delito descrito no inc. I do art. 1º da lei 8137/90 quando o acusado, ao omitir informações, consegue obter o resultado, consistente na efetiva supressão ou redução de tributos, se tratando, in casu, de crime material. Caso o delito fosse descoberto antes da supressão ou redução do tributo, aplicar-se ia o disposto no art. 2º, I da lei 8137/90, por ser este crime formal e assim não exigir resultado naturalístico; […] (TRF-2 - ACR: 200651015257484 RJ 2006.51.01.525748-4, Relator: Juiz Federal Convocado ALUISIO GONCALVES DE CASTRO MENDES, Data de Julgamento: 16/02/2011, PRIMEIRA TURMA ESPECIALIZADA, Data de Publicação: E-DJF2R - Data::25/02/2011 - Página::25/26)
Não por outra razão, se convencionou afirmar que o art. 2º, I, prevê a conduta tentada do art. 1º, I a IV, vez que a diferença entre ambos é que neste o agente alcança o resultado. Com esse raciocínio, deixa-se de aplicar o art. 14, II, do Código Penal, já que há tipificação própria e específica para a prática do ato executório desacompanhado da ocorrência de resultado. É dizer: em vez de se aplicar o art. 1º da Lei nº 8.137/90 c/c 14, II, do Código Penal, aplica-se o art. 2º, I, da Lei nº 8.137/90. Deixa-se de lado a norma de extensão, porque há tipo específico para a conduta.
Neste sentido, leciona Baltazar a respeito da tentativa do delito previsto no art. 1º (BALTAZAR JUNIOR, José Paulo. Crimes federais. 9. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 845):
“A tentativa, de rara ocorrência, é punida na modalidade do inc. I do art. 2º. Quer dizer, em lugar de utilizar-se o art. 14 do CP para a adequação típica de subordinação mediata que caracteriza a tentativa, há um delito autônomo para os raríssimos casos em que o agente não logre, efetivamente, suprimir ou reduzir o tributo. Essa a interpretação compatibilizadora encontrada pela doutrina para dar algum sentido ao inc. I do art. 2º, o qual, em seus elementos objetivos, é tanto ou até mais abrangente que o art. 1º, distinguindo-se deste por ser formal e não material, de modo que a tentativa se enquadra o art. 2º, com apenamento menor”.
Tratando-se de crime formal, em que não há a necessidade de supressão ou redução de tributos, o delito do art. 2º independe do exaurimento da via administrativa.
EMENTA: Embargos de declaração. Efeitos infringentes. Admissibilidade excepcional. Necessidade de intimação da parte embargada para contra-razões. Art. 2º, inc. I, da Lei nº 8.137/90. Crime formal. Desnecessidade de conclusão do procedimento administrativo para a persecução penal. Visando os embargos declaratórios à modificação do provimento embargado, impõe-se, considerado o devido processo legal e a ampla defesa, a ciência da parte contrária para, querendo, apresentar contra-razões. O tipo penal previsto no artigo 2º, inc. I, da Lei 8.137/90, é crime formal e, portanto, independe da consumação do resultado naturalístico correspondente à auferição de vantagem ilícita em desfavor do Fisco, bastando a omissão de informações ou a prestação de declaração falsa, não demandando a efetiva percepção material do ardil aplicado. Dispensável, por conseguinte, a conclusão de procedimento administrativo para configurar a justa causa legitimadora da persecução. Embargos declaratórios providos. (RHC 90532 ED, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 23/09/2009, DJe-208 DIVULG 05-11-2009 PUBLIC 06-11-2009 EMENT VOL-02381-03 PP-00728 RDDT n. 172, 2010, p. 161-164 RT v. 99, n. 892, 2010, p. 515-519)
Contudo, em que pese esse entendimento sobre o art. 2º, I, ser majoritário, importantíssimo alertar ao leitor que não é o único. Uma segunda corrente entende que o delito previsto no art. 2º, I, diferentemente do previsto no art. 1º, não se relaciona à constituição do crédito, mas sim ao pagamento do tributo já constituído. Segundo essa doutrina, enquanto a fraude do art. 1º se destina a evitar a constituição do crédito tributário, a fraude do art. 2º, I, tem por finalidade a esquiva do pagamento do tributo. Um exemplo dado é o da compensação fraudulenta, em que o agente, no momento do pagamento do tributo, simula a existência de crédito tributário em seu favor, a fim de compensá-lo com o débito que possui junto ao fisco, deixando de pagá-lo.
Adotando-se esse entendimento, a tentativa do delito previsto no art. 1º necessariamente será punida por meio do art. 14, II, do Código Penal, já que inexistente tipo específico que a criminalize.
O presente estudo trabalhará com os dois entendimentos, ficando desde já registrado que a diferença é meramente de classificação jurídica.
3. Da exigência da constituição definitiva para a persecução penal.
Em razão de tudo o que foi exposto, formou-se no Brasil uma jurisprudência já pacificada no sentido de que a persecução penal dos delitos previstos no art. 1º da Lei nº 8.137/90 depende da constituição definitiva. Em síntese, se não há delito, não há que se falar em persecução penal.
A despeito disso, os agentes da persecução penal, não raro, têm promovido investigações e denúncias sem a exigida constituição definitiva. Os juízes e tribunais, por sua vez, têm atuado constantemente no sentido de rejeitar denúncias, trancar inquéritos policiais e ações penais e, quando por alguma razão há o processamento do feito, absolver os denunciados.
E M E N T A: "HABEAS CORPUS" - DENEGAÇÃO DE MEDIDA LIMINAR - SÚMULA 691/STF - SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS QUE AFASTAM A RESTRIÇÃO SUMULAR - CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (LEI Nº 8.137/90, ART. 1º) - CRÉDITO TRIBUTÁRIO AINDA NÃO CONSTITUÍDO DEFINITIVAMENTE - PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO-FISCAL AINDA EM CURSO QUANDO OFERECIDA A DENÚNCIA - AJUIZAMENTO PREMATURO DA AÇÃO PENAL - IMPOSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DE TIPICIDADE PENAL - RECONHECIMENTO DA CONFIGURAÇÃO DE CONDUTA TÍPICA SOMENTE POSSÍVEL APÓS A DEFINITIVA CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO - INVIABILIDADE DA INSTAURAÇÃO DA PERSECUÇÃO PENAL, MESMO EM SEDE DE INQUÉRITO POLICIAL, ENQUANTO A CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO NÃO SE REVESTIR DE DEFINITIVIDADE - AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A "PERSECUTIO CRIMINIS", SE INSTAURADO INQUÉRITO POLICIAL OU AJUIZADA AÇÃO PENAL ANTES DE ENCERRADO, EM CARÁTER DEFINITIVO, O PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO-FISCAL - OCORRÊNCIA, EM TAL SITUAÇÃO, DE INJUSTO CONSTRANGIMENTO, PORQUE DESTITUÍDA DE TIPICIDADE PENAL A CONDUTA OBJETO DE INVESTIGAÇÃO PELO PODER PÚBLICO - CONSEQÜENTE IMPOSSIBILIDADE DE PROSSEGUIMENTO DOS ATOS PERSECUTÓRIOS - INVALIDAÇÃO, DESDE A ORIGEM, POR AUSÊNCIA DE FATO TÍPICO, DO PROCEDIMENTO JUDICIAL OU EXTRAJUDICIAL DE PERSECUÇÃO PENAL - PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - "HABEAS CORPUS" CONHECIDO, EM PARTE, E, NESSA PARTE, DEFERIDO. - A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, sempre em caráter extraordinário, tem admitido o afastamento, "hic et nunc", da Súmula 691/STF, em hipóteses nas quais a decisão questionada divirja da jurisprudência predominante nesta Corte ou, então, veicule situações configuradoras de abuso de poder ou de manifesta ilegalidade. Precedentes. Hipótese ocorrente na espécie. - Enquanto o crédito tributário não se constituir, definitivamente, em sede administrativa, não se terá por caracterizado, no plano da tipicidade penal, o crime contra a ordem tributária, tal como previsto no art. 1º da Lei nº 8.137/90. É que, até então, não havendo sido ainda reconhecida a exigibilidade do crédito tributário ("an debeatur") e determinado o respectivo valor ("quantum debeatur"), estar-se-á diante de conduta absolutamente desvestida de tipicidade penal. - A instauração de persecução penal, desse modo, nos crimes contra a ordem tributária definidos no art. 1º da Lei nº 8.137/90 somente se legitimará, mesmo em sede de investigação policial, após a definitiva constituição do crédito tributário, pois, antes que tal ocorra, o comportamento do agente será penalmente irrelevante, porque manifestamente atípico. Precedentes. - Se o Ministério Público, no entanto, independentemente da "representação fiscal para fins penais" a que se refere o art. 83 da Lei nº 9.430/96, dispuser, por outros meios, de elementos que lhe permitam comprovar a definitividade da constituição do crédito tributário, poderá, então, de modo legítimo, fazer instaurar os pertinentes atos de persecução penal por delitos contra a ordem tributária. - A questão do início da prescrição penal nos delitos contra a ordem tributária. Precedentes. (HC 90957, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 11/09/2007, DJe-126 DIVULG 18-10-2007 PUBLIC 19-10-2007 DJ 19-10-2007 PP-00087 EMENT VOL-02294-02 PP-00335)
Não se trata de julgado isolado. Pelo contrário, está consolidada na jurisprudência a impossibilidade até mesmo da instauração de inquérito policial, quanto mais o ajuizamento de ação penal. Com isso, têm chovido anulações de instruções criminais e investigações policiais levadas a efeito com o dispêndio de recursos materiais e humanos.
Noutra esteira, há razões práticas que justificam a persecução penal, como por exemplo: a) casos em que os delitos são perpetrados por grupos criminosos, com o emprego de fraudes extremamente complexas e bem elaboradas de modo que o retardo na colheita dos elementos de provas pode prejudicar a investigação; b) casos em que toda a sociedade sabe que as fraudes estão sendo praticadas, gerando revolta popular pela inocorrência de qualquer resposta estatal; c) casos em que as fraudes provocam desequilíbrios concorrenciais entre atores de um mesmo setor econômico, haja vista que os que delas se utilizam conseguem trabalhar com melhores valores e atingir lucros semelhantes aos concorrentes; ou d) casos em que, simplesmente, a administração tributária não vislumbra, considerando os possíveis valores sonegados, interesse na realização de ação fiscal naquele momento (e talvez em nenhum outro!). Nestas situações, além de outras que podem surgir, por vezes há a necessidade de atuação dos atores da persecução penal, independentemente de constituição definitiva do crédito. Como, então, fazê-lo?
4. Uma proposta racional para a questão. Da necessidade de revisão da jurisprudência.
Antes de maiores digressões, importa registrar que o Supremo Tribunal Federal já relativizou a exigência de lançamento definitivo em hipótese em que a própria constituição do crédito só se tornaria possível pela realização de investigação policial. Veja-se:
HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. INSTAURAÇÃO DE INQUÉRITO POLICIAL ANTES DO ENCERRAMENTO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO-FISCAL. POSSIBILIDADE QUANDO SE MOSTRAR IMPRESCINDÍVEL PARA VIABILIZAR A FISCALIZAÇÃO. ORDEM DENEGADA. 1. A questão posta no presente writ diz respeito à possibilidade de instauração de inquérito policial para apuração de crime contra a ordem tributária, antes do encerramento do procedimento administrativo-fiscal. 2. O tema relacionado à necessidade do prévio encerramento do procedimento administrativo-fiscal para configuração dos crimes contra a ordem tributária, previstos no art. 1°, da Lei n° 8.137/90, já foi objeto de aceso debate perante esta Corte, sendo o precedente mais conhecido o HC n° 81.611 (Min. Sepúlveda Pertence, Pleno, julg. 10.12.2003). 3. A orientação que prevaleceu foi exatamente a de considerar a necessidade do exaurimento do processo administrativo-fiscal para a caracterização do crime contra a ordem tributária (Lei n° 8.137/90, art. 1°). No mesmo sentido do precedente referido: HC 85.051/MG, rel. Min. Carlos Velloso, DJ 01.07.2005, HC 90.957/RJ, rel. Min. Celso de Mello, DJ 19.10.2007 e HC 84.423/RJ, rel. Min. Carlos Britto, DJ 24.09.2004. 4. Entretanto, o caso concreto apresenta uma particularidade que afasta a aplicação dos precedentes mencionados. 5. Diante da recusa da empresa em fornecer documentos indispensáveis à fiscalização da Fazenda estadual, tornou-se necessária a instauração de inquérito policial para formalizar e instrumentalizar o pedido de quebra do sigilo bancário, diligência imprescindível para a conclusão da fiscalização e, conseqüentemente, para a apuração de eventual débito tributário. 6. Deste modo, entendo possível a instauração de inquérito policial para apuração de crime contra a ordem tributária, antes do encerramento do processo administrativo-fiscal, quando for imprescindível para viabilizar a fiscalização. 7. Ante o exposto, denego a ordem de habeas corpus. (HC 95443, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 02/02/2010, DJe-030 DIVULG 18-02-2010 PUBLIC 19-02-2010 EMENT VOL-02390-02 PP-00238 RTJ VOL-00213- PP-00537 LEXSTF v. 32, n. 374, 2010, p. 313-334)
O Superior Tribunal de Justiça já se posicionou de forma semelhante, autorizando a persecução penal em situações específicas.
Todavia, a justificativa não convence. Ou há materialidade ou não há. E não há como dizer que, apesar de não haver a materialidade, a persecução penal é possível porque necessária para apurar o delito (que delito?).
O caminho mais adequado parece ser outro, que tampouco se prende às restritivas hipóteses em que tem sido admitida a persecução antes da constituição definitiva. O leitor mais atento certamente já deve ter questionado o seguinte: se o delito previsto no art. 2º, I, é muito semelhante àqueles previstos no art. 1º, I a IV, distinguindo-se exclusivamente no tocante à realização do resultado material (supressão ou redução de tributo), como dizer que o fato é atípico enquanto pendente o lançamento definitivo?
De fato, a atipicidade que há neste caso é meramente relativa, ou seja, a conduta não se ajusta aos delitos previstos no art. 1º, mas se ajusta ao delito previsto no art. 2º, I. Deste modo, a ausência da constituição definitiva não pode ser óbice à persecução penal, ante a existência de delito consumado.
E como ficaria na hipótese de adoção do entendimento minoritário a respeito do art. 2º, I, no sentido de que este não cuida de condutas semelhantes àquelas descritas no art. 1º? Neste caso, a realização das condutas previstas no art. 1º sem a efetiva redução ou supressão de tributos atrairia a aplicação do art. 14, II, do Código Penal. Neste caso, a tentativa seria punida pelo modo convencional.
Para aclarar a questão, lança-se a seguinte indagação: é possível a instauração de inquérito policial e o ajuizamento de ação penal enquanto a vítima de uma tentativa de homicídio está entre a vida e a morte no hospital? Ora, não há a consumação do delito previsto no art. 121 do Código Penal, mas há a realização da conduta tentada, alcançada pela lei penal por meio do art. 14, II, daquele mesmo diploma, que já é típica e reclama uma resposta do Estado. É evidente que o inquérito pode (e deve!) ser instaurado, a fim de realizar a colheita de elementos no tempo devido.
Realmente não há a materialidade quanto ao homicídio consumado, que só se concretiza com a realização de todos os elementos do tipo, entre os quais se inclui a morte de alguém. Mas há a materialidade quanto à tentativa, que se satisfaz com a prática de atos executórios e com a não ocorrência do resultado por circunstância alheia à vontade do agente.
Um outro exemplo. Praticada uma direção imprudente que resulta em acidente, se a vítima encontra-se no hospital em estado grave, sob risco de morte, fica impossibilitada a persecução penal quanto ao delito de lesão corporal culposa? Novamente, óbvio que não. O agente poderá ser investigado e, inclusive, denunciado pelo crime previsto no art. 303 do Código de Trânsito Brasileiro.
Em ambos os casos, sobrevindo o resultado morte, deverão ser feitas as devidas adequações para que a investigação ou a ação penal contemple os novos fatos, aptos a alterar a classificação jurídica da conduta.
Semelhantemente, ausente a constituição definitiva do tributo, não há como se falar em materialidade do delito previsto no art. 1º da Lei nº 8.137/90, mas não resta prejudicada a materialidade do delito previsto no art. 2º, I, da Lei nº 8.137/90 (ou da tentativa prevista no art. 14, II, do Código Penal, se adotado o entendimento minoritário mencionado). Assim, plenamente possível que a investigação tenha início, a fim de apurar as fraudes. Nada impede que, posteriormente, com a constituição definitiva e a consequente consumação do delito previsto no art. 1º, seja feita a adequação da investigação ou da ação penal, tal como nos casos hipotéticos apresentados.
Assim, o que se propõe é, em primeiro lugar, que os atores da persecução penal promovam as investigações necessárias, antes da constituição definitiva, apontando como tipo penal o art. 2º, I, da Lei nº 8.137/90 (ou art. 1º da Lei nº 8.137/90 c/c art. 14, II, do Código Penal, se adotado o entendimento minoritário mencionado), que é exatamente o delito em relação ao qual já há a materialidade. Sobrevindo a constituição definitiva do crédito, que sejam feita as adequações, inclusive, se for o caso, com a utilização da mutatio libelli, prevista no art. 384 do Código de Processo Penal
Em segundo lugar, o que se propõe é uma revisão da jurisprudência para fins de admitir a persecução penal, ainda que sem a constituição definitiva do crédito, já que esta é essencial para a consumação do delito previsto no art. 1º da Lei nº 8.137/90, mas não para o delito previsto no art. 2º da Lei nº 8.137/90 (ou para a tentativa prevista no art. 14, II, do Código Penal, se adotado o entendimento minoritário mencionado). Com efeito, em vez de anulação de processos judiciais e inquéritos policiais, com o descarte de provas e elementos de provas, seria necessária tão somente a adequada observância da classificação jurídica.
A proposta apresentada é inteiramente compatível com a Súmula Vinculante nº 24, na medida em que não se opõe à conclusão de que os delitos previstos no art. 1º da Lei nº 8.137/90, por serem materiais, dependem da constituição definitiva do crédito.
Não se descarta que a adoção dessa proposta poderá revelar novos problemas de ordem prática, sobretudo relativamente a eventual coisa julgada material que se faça a partir da persecução do delito previsto no art. 2º, I, da Lei nº 8.137/90. Mas tais problemas já se mostram presentes nos casos hipotéticos apresentados e nem por isso são resolvidos por meio da vedação à persecução de condutas criminosas. Devem a doutrina e os tribunais desenvolver outras formas de sanar tais dificuldades.
