RESUMO: O presente artigo dedica-se a promover a discussão sobre a constitucionalidade do art. 25 da lei nº 12.767 de 27/12/2012, que alterou o art. 1º da lei nº 9.492 de 10/09/1997, permitindo que a administração pública proceda ao protesto de Certidão de Dívida Ativa. Nesse contexto, será analisada a crise fiscal do setor público e suas causas. Pretende-se, ainda, discutir se o protesto de CDA constitui ou não uma sanção política ao contribuinte e, por fim, se a despeito da inconstitucionalidade específica da lei citada, pode a Administração Pública, à luz da Constituição Federal e mediante processo legislativo regular, constituir validamente esse procedimento, a partir da perspectiva da hermenêutica constitucional pós-positivista que aproximou e permitiu o intercâmbio, cada vez maior, entre os institutos jurídicos do direito público e do direito privado.
ABSTRACT: The present article is dedicated to promote the discussion on the constitutionality of Art. 25 of Law No. 12.767 of 27/12/2012, which amended art. 1 of Law No. 9,492 of 10/09/1997, allowing the Public Admnistrtion to proceed Debt Certificate of protest. In this context, the fiscal crisis of the public sector and its causes will be analyzed. The aim is also to discuss if the protest CDA is or is not a political sanction to the taxpayer and, finally, if despite the specific unconstitutionality of that law, can the Government, in the light of the Constitution and through regular legislative process validly constitute this procedure, from the perspective of post-positivist constitutional hermeneutics that approached and allowed the exchange increasing among legal institutions of public law and private law.
PALAVRAS-CHAVE: Protesto de CDA. Constitucionalidade. Sanção Política. Direito Público e Direito Privado. Aproximação.
KEY-WORDS: CDA Protest . Constitutionality . Sanction Policy. Public Law and Private Law . Approach.
1. Introdução
1.1. A crise do Estado e o financiamento do setor público
A crise financeira do setor público é uma realidade recorrente no Brasil.
Capturada pelos mais diversos interesses corporativos, a administração pública brasileira consome grande parte dos recursos arrecadados na manutenção da sua própria estrutura, restando pouco ou quase nada para investimentos nas áreas social e de infraestrutura, por exemplo. O fato é que a lógica do administrador público brasileiro assemelha-se à metáfora do cachorro que corre atrás do próprio rabo, sem nunca conseguir alcançá-lo.
Quanto mais aumenta a receita, mais aumentam os gastos, tornando constante o déficit público, que acaba sendo financiado pela sociedade, de quem tudo se retira para prover-lhe, em seguida, apenas o mínimo necessário à manutenção dos serviços públicos.
Expressões como “redução de gastos” e “aumento da produtividade” para atender ao princípio da eficiência (postulado do art. 37 da CF) não encontram eco na administração púbica brasileira.
Na verdade, todas as vezes que a redução do gasto público é medida imperiosa e inadiável, ela jamais atinge os interesses dos grupos que a mantém sob captura permanente, o que redireciona o problema para o arrocho financeiro sobre os setores mais frágeis da sociedade ou politicamente sub-representados.
Nesse contexto, o Leviatã estatal busca saciar sua fome por recursos, mirando, preferencialmente, em medidas rápidas e eficazes de aumento da arrecadação que, de preferência, não coloquem em risco, os interesses já consolidados no interior da máquina burocrática, nem muito menos, lhe exijam, por exemplo, medidas drásticas para aumento de eficiência, via aumento de produtividade, com já se disse.
É nesse contexto que se produz a alternativa de utilizar-se de um mecanismo extrajudicial estritamente privado, até então, como é o caso do protesto, para compelir os devedores ao pagamento da dívida, mormente, aqueles cujas dívidas de pequeno valor, não justificam a propositura de ação de execução fiscal pelo ente público, em função do elevado custo financeiro que tal cobrança representa, o que, por si só, demonstra, mais uma vez, o paradoxo da gestão pública no Brasil em que a máquina de cobrança de dívidas é mais cara do que o resultado que ela apresenta à sociedade.
Diante dessa realidade, não resta à Administração Pública outra alternativa, senão extravasar seu campo de atuação para a esfera dos mecanismos privados de cobrança de dívidas, o que gera estranheza e revolta por parte de quem se sente coagido a pagar suas dívidas dessa forma.
Ao lado da constatação da realidade acima, que, de fato, revolta e desestimula o contribuinte, não se pode olvidar que pagar tributos é obrigação da qual, ninguém pode se esquivar, desde que seja regularmente cobrado pela Administração Pública, sendo eticamente indefensável a postura muito difundida entre nós de que a sonegação do tributo é feita porque, em contrapartida, o Estado pouco ou nada nos oferece.
No âmbito do contrato social proposto por Rosseau2, devemos simultaneamente cumprir nossas obrigações e exigir que o Estado cumpra as suas, da melhor forma possível.
É nesse contexto que devem ser entendidas iniciativas como aquela prevista no art. 25 da lei nº 12.767, que introduziu o § único no art. 1º da lei nº 9.492.
2. Da necessidade de utilizar-se de um instrumento de coerção do direito privado para a cobrança de crédito público e da possível configuração de sanção política
2.1. Natureza jurídica do protesto de título e sua função no direito privado
O art. 1º da lei nº 9.492 dispõe que “protesto é o ato formal e solene pelo qual se prova a inadimplência e o descumprimento de obrigação originada em títulos e outros documentos de dívida”.3
O protesto é, portanto, uma forma de assegurar o exercício de um direito por parte daquele que, tendo em mãos um título líquido, certo e exigível, dele se vale para exigir que o devedor se lhe aponha um aceite ou pague, sendo que, se não o fizer, estará constituído em mora quanto ao valor nele contido, que, mais à frente ser-lhe-á cobrado pela via do processo de execução de títulos extrajudiciais.
A lei comentada, além de definir o que vem a ser o protesto, regula os serviços concedidos pelo Estado para a consecução do mesmo, no que se refere ao protesto extrajudicial.
O protesto é ato formal e solene, ou seja, a sua concretização depende da prática de certo número de atos procedimentais encadeados, cujo fim, é a concretização do pagamento da dívida pelo credor ou a consignação de sua recusa ou mora, através do “protesto” do título apresentado ao cartório.
O protesto é facultativo e não se constitui em requisito para a propositura de ação de execução de título extrajudicial contra o credor4.
A doutrina elenca uma diversidade de razões pelas quais o protesto de um título pode ser lavrado, sendo que, no caso, o que, de fato, interessa é o constrangimento legal e moral, além das restrições comerciais que ele gera para o devedor, principalmente, quando ele é agente econômico, em atividade no mercado.
Por fim, o instituto do protesto sempre esteve ligado às atividade privadas e somente a elas, sendo, portanto, uma novidade a sua transposição para a condição de instrumento auxiliar de cobrança do crédito público consignado na Certidão de Dívida Ativa.
3. Da utilização do Protesto da CDA como sanção política
A unanimidade dos autores que, na doutrina, se opõem à possibilidade do protesto de CDA, tem como principal argumento, o fato de que ele se constitui como sanção política, o que , em tese, estaria vedado por entendimentos já sumulados pelo STF.
Analisando, de forma criteriosa a questão, Campos5 afirma que não!
Para o autor, o argumento utilizado pelos defensores dessa tese vale-se de julgamento conhecido do STF, no caso, o RE nº 591.033/SP, em que a relatora, Min. Ellen Gracie afirma, entre outras coisas, afirma que:
“a fase de cobrança extrajudicial restringe-se à notificação do contribuinte para que pague voluntariamente o seu débito. Não há instrumentos de expropriação à disposição do Fisco”.
Ou ainda que:
“Não é dado aos entes políticos valerem-se de sanções políticas contra os contribuintes inadimplentes, cabendo-lhes, isso sim, proceder ao lançamento, inscrição e cobrança judicial dos seus créditos, de modo que o interesse processual para o ajuizamento da execução está presente.”
E, por fim:
“... é firme a jurisprudência dessa Corte, no sentido de que cabe ao Fisco cobrar seus créditos mediante a via da Execução Fiscal, vedando-lhe que a substitua por mecanismos indiretos de coerção - “normas enviesadas a constranger o contribuinte por vias oblíquas, ao recolhimento do crédito tributário (ADI 173) - que se costumam chamar de “sanções políticas”. Tal orientação está consolidada nos Enunciados 70, 323 e 547 das súmulas dessa Corte”.
Contra tais argumentos, Campos contrapõe a afirmação inicial de que o julgado apresentado como um paradigma para o caso, sequer resvala na questão específica do protesto de CDA, tratando, na verdade de litígio entre o município de Votorantim e o estado de São Paulo, em face de lei estadual que fixava teto de valores para a cobrança da dívida ativa dos municípios.
Assim, afirma ele, que os trechos do acórdão, acima transcritos, teriam sido utilizados fora do seu contexto processual original, tornando-os imprestáveis para o objetivo a ser alcançado.
No mais, a tese da sanção política estaria também alicerçada na unilateralidade da formação das CDAs, o que a tornaria menos segura e, portanto, mais passível de impor abusos ao devedor, por parte do Fisco, o que autor, também rechaça, ao argumento de que outras medidas restritivas, que, também, implicam em meio de cobrança indireta, já teriam sido objeto de análise pelo STF, sem que tenham sido consideradas como sanção política, citando o caso da ADI nº 1.454 que considerou constitucional a existência do CADIN ( Cadastro de Inadimplentes ). Reforçando tal entendimento, alega que os verbetes colacionados, no caso, os de nº 70, 323 e 547, do STF, também, não corresponderiam exatamente à noção do que atualmente se entende por sanção política.
Por fim, afirma que na mesma ADI nº173, foram fixadas as condições mínimas para que as condutas da administração pública pudessem ser configuradas como sanção política, através do voto exarado pelo Min. Joaquim Barbosa, para quem tais condições seriam, a inviabilidade da atividade econômica, a afastabilidade da apreciação do Poder Judiciário e a desproporcionalidade na utilização do instrumento , o que não estaria ocorrendo no caso do protesto, uma vez que ele convive com outros meios de coerção administrativa já presentes no ordenamento jurídico e amplamente aceitos pela sociedade.
Com essa opinião, concordam autores como Braga, que defende a legalidade do protesto ao argumento de que “à análise da compatibilidade do referido dispositivo legal com o texto constitucional, não se consegue enxergar qualquer vício que comprometa sua constitucionalidade” isso porque, prossegue ele, “se o protesto é mecanismo de se publicizar débitos e forçar o devedor a pagar e está disponível a qualquer cidadão, por que afastá-lo da Fazenda Pública, cujo crédito, em última análise, representa verba de cada um e de todos?”
Em posição diametralmente oposta, encontra-se, por exemplo, Kiyoshi Harada6, para quem:
“... os governantes estão levando ao Cartório de Protestos as certidões de dívida ativa denegrindo os nomes dos contribuintes em débito, escudados em um parecer da Corregedoria da Justiça, que não tem, nem poderia ter o poder normativo. É claro que o propósito não é o de denegrir o contribuinte, mas o de coagir para agilizar a cobrança do crédito tributário formalizado na certidão, sem observância do contraditório e da ampla defesa que, fatalmente, seria exercitado pelo contribuinte, caso a Fazenda seguisse o ritual da lei. A verdade é que, sem observância do devido processo legal, o contribuinte pode ficar com a imagem denegrida, sem justa causa. Basta verificar a estatística de execuções fiscais julgadas improcedentes. Certamente, existem outras formas de agilizar e tornar eficiente a administração tributária do Estado, sem espezinhar os direitos e garantias dos contribuintes que pairam acima do poder político do Estado, porque resultantes da soberania popular (parágrafo único do art. 1º da CF”.
Por fim, reforça o argumento daqueles pugnam pela na legalidade do protesto e por sua não caracterização como sanção política, o recente julgado do STJ que, sem adentrar na questão da constitucionalidade, por óbvio, considera legal o protesto pelas razões que elenca na ementa, da qual serão transcritos, apenas alguns trechos:
“É possível o protesto de Certidão de Dívida Ativa (CDA). No regime instituído pelo art. 1º da Lei 9.492/1997” “... o protesto foi ampliado, desvinculando-se dos títulos estritamente cambiariformes para abranger todos e quaisquer "títulos ou documentos de dívida". Nesse sentido, há, tanto no STJ (REsp 750.805/RS) quanto na Justiça do Trabalho, precedentes que autorizam o protesto, por exemplo, de decisões judiciais condenatórias, líquidas e certas, transitadas em julgado. Dada a natureza bifronte do protesto - o qual representa, de um lado, instrumento para constituir o devedor em mora e provar a inadimplência e, de outro, modalidade alternativa para cobrança de dívida -, não é dado ao Poder Judiciário substituir-se à Administração para eleger, sob o enfoque da necessidade (utilidade ou conveniência), as políticas públicas para recuperação, no âmbito extrajudicial, da dívida ativa da Fazenda Pública.(grifo nosso). A manifestação sobre essa relevante matéria, com base na valoração da necessidade e pertinência desse instrumento extrajudicial de cobrança de dívida, carece de legitimação por romper com os princípios da independência dos poderes (art. 2º da CF) e da imparcialidade. Quanto aos argumentos de que o ordenamento jurídico (Lei 6.830/1980) já instituiu mecanismo para a recuperação do crédito fiscal e de que o sujeito passivo não participou da constituição do crédito, estes são falaciosos. A Lei das Execuções Fiscais disciplina exclusivamente a cobrança judicial da dívida ativa e não autoriza, por si, a conclusão de que veda, em caráter permanente, a instituição ou utilização de mecanismos de cobrança extrajudicial. A defesa da tese de impossibilidade do protesto seria razoável apenas se versasse sobre o "Auto de Lançamento", esse sim procedimento unilateral dotado de eficácia para imputar débito ao sujeito passivo. A inscrição em dívida ativa, de onde se origina a posterior extração da Certidão que poderá ser levada a protesto, decorre ou do exaurimento da instância administrativa (na qual foi possível impugnar o lançamento e interpor recursos administrativos) ou de documento de confissão de dívida, apresentado pelo próprio devedor (como o DCTF, a GIA e o Termo de Confissão para adesão ao parcelamento). (grifo nosso) [...] Outrossim, a possibilidade do protesto da CDA não implica ofensa aos princípios do contraditório e do devido processo legal, pois subsiste, para todo e qualquer efeito, o controle jurisdicional, mediante provocação da parte interessada, em relação à higidez do título levado a protesto. Ademais, a Lei 9.492/1997 deve ser interpretada em conjunto com o contexto histórico e social. [...] A interpretação contextualizada da Lei 9.492/1997 representa medida que corrobora a tendência moderna de intersecção dos regimes jurídicos próprios do Direito Público e Privado.REsp 1.126.515-PR, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 3/12/2013.
Diante do exposto até aqui, parece-nos que os argumentos elencados por aqueles que se colocam contrariamente ao protesto das CDAs por considerá-lo sanção política, não se sustentam senão quanto ao aspecto específico da inconstitucionalidade formal e material do art. 25 da lei nº12.767, como ver-se-á adiante.
No mais, a parte final do julgamento acima transcrito, concretiza o âmago da questão jurídica suscitada nesse debate, qual seja, o de que o que autoriza a utilização de mecanismos privados de coação legal para o pagamento de tributos pela administração pública é a intersecção, cada vez maior, entre regimes de direito público e de direito privado, tornado possível pelo processo de constitucionalização do direito privado, emergente, após a Constituição de 1988.
4. Da Inconstitucionalidade Formal e Material por desrespeito ao rito procedimental do processo legislativo e por atentado ao princípio democrático
A autorização para introdução de um parágrafo único ao art. 1º da lei nº 9.492/97 veio no bojo do art. 25 da lei nº 12.767 de 27 de dezembro de 2012, que trata, especificamente, de extinção das concessões de serviço público de energia elétrica, entre outros assuntos correlatos.
O artigo citado encontra-se na parte final da lei, perdido entre as disposições finais do texto; isso, somado à data da entrada em vigor da lei, no apagar das luzes do período legislativo de 2012, demonstra bem que se trata do já conhecido “contrabando legislativo” em que proposições absolutamente desconectadas do contexto da lei aprovada pelo Congresso, são nela introduzidas sorrateiramente, com o fim específico de “passarem despercebidas” da opinião pública e daqueles parlamentares que poderiam se opor a elas.
O STF7, inclusive, já se pronunciou a respeito desse tipo de prática legislativa deletéria, que somente reforça a ideia de que fazemos parte de uma democracia institucionalmente frágil em que os poderes do Estado se utilizam de subterfúgios, de espertezas, dos “escaninhos da lei”, para surrupiar os seus interesses ao debate parlamentar e à formação da opinião pública em geral, bem como, da maioria necessária à sua aprovação legislativa, nos contornos de uma democracia deliberativa8. Almeida e Almeida definem, com base em doutrina estrangeira, a democracia deliberativa “como um processo público e coletivo de deliberação, pautado no pluralismo, na igualdade participativa, na autonomia e na construção do interesse público...” 9.
Nessa mesma linha, Habermas10 destaca que: “(...) as únicas regulações e modos de agir que podem reivindicar legitimidade são aquelas às quais todos aqueles suscetíveis de ser afetados poderiam assentir como participantes de discursos racionais”.
Vista por esse ângulo, a inserção espúria de assunto estranho à medida provisória que estava sendo discutida no Congresso é um verdadeiro atentado à Constituição, ao Estado Democrático de Direito e à radical transparência que dele se exige como condição mínima para a manutenção da vida em uma sociedade plural, onde a formação da lei deve derivar da vontade livre daqueles que serão diretamente impactados pelas medidas nela contidas.
O art. 1º § único da lei nº 9.492/97, modificado pelo citado art. 25 da lei nº 12.767 dispõe que “incluem-se entre os títulos sujeitos a protesto as certidões de dívida ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas autarquias e fundações públicas”, ou seja, absolutamente nada tem a ver com o conteúdo específico da lei aprovada.
Nesse sentido, convém reiterar que a lei nº 12.767 resultou da conversão da Medida Provisória nº577 de 29/08/2012 que, na sua versão original, tratava somente de questões relacionadas à extinção de concessões de serviço público de energia elétrica e não continha ainda a proposta de modificação da lei nº9.492/97, o que induz à conclusão, já mencionada anteriormente, de que houve um “contrabando”, uma “burla” às regras do jogo democrático, com a inserção do referido artigo 25, durante o processo de tramitação da citada medida provisória, até a sua conversão em lei ordinária.
O fato é que essa “burla”, esse “contrabando legislativo”, além de atentar contra o princípio democrático, como já se disse, também, afronta dispositivo da lei complementar nº95/9811, que sem seu art. 7º dispõe:
Art. 7º O primeiro artigo do texto indicará o objeto da lei e o respectivo âmbito de aplicação, observados os seguintes princípios:
I - excetuadas as codificações, cada lei tratará de um único objeto;
II - a lei não conterá matéria estranha a seu objeto ou a este não vinculada por afinidade, pertinência ou conexão;
Ora, é evidente que concessões de serviços de energia elétrica e protestos de dívidas em cartório são temas absolutamente estranhos um ao outro, restando ao tema “protesto de certidões de dívida ativa” a condição de “matéria estranha” a que se refere a citada lei complementar.
Tem-se, por fim, como afirmam FRANÇOSO E VIOTT12, que há inconstitucionalidade formal na inserção do art. 25, no corpo da lei nº 12.767, por desobediência ao art. 59, I da CF, regulamentado pelo art. 7º, incisos I e II da LC nº95/98, à qual, acrescentamos, pelas razões já expostas, a inconstitucionalidade material por afronta ao princípio democrático, já que ao surrupiar o tema controvertido ao debate público e ao contraditório político entre os atores sociais representados no Congresso Nacional, o Executivo fez valer à força a sua vontade e não a vontade do povo representada no Parlamento.
Por fim, também não se pode desconsiderar a ofensa gritante ao texto do art. 62 da Carta Magna, que exige que os temas tratados nas medidas provisórias constituam assuntos, cujas relevância e urgência, autorizem a sua inserção nessa, que se pode denominar, como uma forma anômala e provisória de legislar, por parte do Executivo.
Encontra-se no STF, a ADI nº5135 de 07 de junho de 2014, em que a Confederação Nacional da Indústria - CNI questionando a constitucionalidade do citado art. 25, tendo como argumentos, alguns dos aspectos já analisados, como a desobediência ao processo legislativo, ao rito das medidas provisórias, além do uso do protesto como medida de sanção política, bem como, a sua proibição de uso pela Administração Pública, já que essa possuiria rito próprio de cobrança, previsto na lei nº 6.830/80, constituindo, assim, o que o autor denomina de “superprivilégio”.
A referida ação ainda não foi julgada pelo STF, todavia, ainda ela venha ser julgada procedente, a discussão não se encerrará de todo, pois, os argumentos expendidos dizem respeito à inconstitucionalidade formal e material no âmbito do próprio artigo da lei combatida.
A questão, na verdade, é bem outra e mais profunda, a nosso ver, e diz respeito à constitucionalidade “em tese” dessa medida, desde que, respeitado o processo legislativo, possa a administração pública utilizar-se de institutos típicos do direito privado, para a efetivação de cobrança das suas dívidas.
Pouco importa, nesse contexto, apesar de extremamente válidas em outro, as considerações de ordem eminentemente políticas, como as que se fez logo no início, pois, aqui, interessa investigar se a hermenêutica constitucional pós-moderna ou pós-positivista abarca esse tipo de visão híbrida entre o direito público e direito privado que parece caracterizar essa iniciativa da administração pública brasileira.
É o que o que buscaremos descortinar no tópico a seguir.
5. Da constitucionalidade “em tese” da possibilidade legal de se efetuar o protesto da certidão da dívida ativa
O caso específico tratado nesse estudo, diz respeito a uma determinada autorização legislativa que permitiu às Fazendas públicas a adoção do protesto de CDA como forma alternativa de cobrança de tributos.
Com relação a essa específica autorização, efetuada por intermédio de “contrabando legislativo”, já nos manifestamos, no sentido de ser ela inconstitucional.
Todavia, a discussão não se encerra nesse ponto, pois, é imperioso ir além e mais fundo na análise constitucional do tema da possibilidade legal de protesto da CDA.
O fenômeno caracterizado pela interseção entre os institutos do Direito Público e do Direito Privado não costuma ser objeto de atenção dos estudiosos do Direito Tributário, que preferem uma interpretação literal, típica dessa seara do Direito, a uma outra, baseada na hermenêutica constitucional que remete à cristalização no texto da Constituição de toda a vida da sociedade, regulando aspectos que antes eram deixados livres à atuação do legislador ordinário, que cuidava de manter separados os dois mundos, de acordo com a visão clássica do Direito, na qual, Público e Privado encerravam formas de regulação distintas para realidades, até então, consideradas totalmente apartadas.
Nesse sentido, Maria Celina Bodin de Moraes fornece uma orientação segura ao afirmar que não há mais como negar a plena eficácia da Constituição e de seus princípios norteadores na aplicação e na interpretação dos institutos de direito privado, que a ela devem se conformar, de tal forma que “ a solução normativa aos problemas concretos não se pauta mais pela subsunção do fato à regra específica, mas, exige do intérprete um procedimento de avaliação condizente com os diversos princípios jurídicos envolvidos”13.
Para a autora14, que é uma reconhecida doutrinadora do Direito Civil, há uma clara superação do contexto histórico burguês e liberal em que o Direito Civil era concebido como a regulação mínima necessária para garantir o funcionamento do livre mercado e a proteção do patrimônio individual.
Gustavo Tepedino15, outro autor dedicado ao estudo do tema no âmbito do Direito Civil, afirma que os antigos contornos doutrinários que dominaram os códigos europeus do séc. XIX, consignando a summa divisio herdada do Direito Romano, que produzia uma separação nítida entre o direito público e o direito privado foram superados pelos avanços tecnológicos e pela necessidade de se conceber a proteção da dignidade humana para além dos limites tênues proporcionados pelo direito privado.
Nesse ponto, é interessante refletir sobre as palavras de Perlingieri16, citadas por Tepedino, para quem:
“técnicas e institutos nascidos no campo do direito privado tradicional são utilizados naquele do direito público e vice-versa, de maneira que a distinção não é mais qualitativa, mas, quantitativa. Existem institutos em que é predominante o interesse dos indivíduos, mas, é também, sempre presente, o interesse dito da coletividade e público; e institutos em que, ao contrário, prevalece em termos quantitativos, o interesse da coletividade, que é sempre funcionalizado, na sua íntima essência, à realização de interesses individuais e existenciais do cidadão.”
Diante da transcrição acima, é de se perguntar se não é exatamente essa a natureza jurídica da efetivação do protesto de CDA, pois, que entre o confronto do interesse individual privado em não se ver molestado pela Administração Pública e o interesse da Fazenda em receber suas dívidas, qual deles deve preponderar?
Interessa a toda a coletividade que os tributos sejam pagos, pois, sem eles, o Estado fica à míngua de recursos para a manutenção de suas obrigações básicas que, nesse caso, esse é o interesse que entendemos, deve prosperar.
Não se deve confundir nesse passo, a crítica política à atuação da administração pública com o seu direito/dever de cobrar tributos, menos ainda, pode-se defender, sob o ponto de vista ético-existencial que o cidadão, ainda que muito prejudicado por essa medida, possa eximir-se de tal obrigação por discordar, por exemplo, da forma como o dinheiro arrecadado será utilizado.
Evidenciada a incompetência atroz da administração pública brasileira em fazer bom uso do dinheiro arrecadado, é no âmbito do Legislativo e do Executivo que deve ser travada a luta política para modificar esse estado de coisas, mas, não se pode impedir ou constranger as iniciativas legalmente válidas de cobrança, mesmo aquelas que se utilizam de mecanismos típicos do direito privado, sob pena de se estar defendendo que uma parcela considerável da população do país, aquela que possui dívidas em valor abaixo do mínimo previsto para a propositura de ação judicial, simplesmente, se locuplete às custas do interesse geral, com as consequências já conhecidas de todos.
Interessante acrescentar que, mesmo nesses casos, não há que se falar em prejuízo aos direitos fundamentais do devedor, pois que o legislador ao erigir a dignidade humana17 à condição de espinha dorsal do sistema normativo, não o fez apenas e tão somente com o objetivo de emoldurar esteticamente a Constituição, mas, como imperativo legal que atinge todos os microcosmos jurídicos da sociedade, inclusive, a relação do contribuinte com o Fisco, estando o Poder Judiciário autorizado, por força do art. 5º, XXXV da CF, a enfrentar e solucionar quaisquer manifestações do Fisco que configurem atentados a princípios constitucionais como o do contraditório e o da ampla defesa, por exemplo.
O fato é que a mesma Constituição que permite que a Fazenda Pública se utilize desse mecanismo privado de cobrança ( desde que por meios políticos idôneos na aprovação de lei nesse sentido, é claro ), também pode acionada para proteger o devedor, já que os mecanismos principiológicos nela presentes podem e devem ser articulados para a consecução da melhor Justiça para o caso.
6. Conclusão
O art. 25 da lei nº 12.767 de 27/12/2012, que alterou o art. 1º da lei nº 9.492 de 10/09/1997 é claramente inconstitucional por contrariedade ao princípio democrático (art. 1º), por não obedecer ao rito legislativo próprio, previsto no art. 59, § único (e mais especificamente regulamentado pelo art. 7º, I e II da LC nº 95/98) e por afronta ao art. 62, que regula a edição de Medida Provisória, por não apresentar qualquer característica de relevância e urgência.
Todavia, a despeito de não haver definição segura na doutrina sobre o que vem ser as denominadas “sanções políticas”, mas, à luz dos mecanismos de coerção moral já existentes na legislação e referendados pelos Tribunais pátrios, como o CADIN e o SERASA, não se pode concluir que o protesto de CDA venha a se constituir como tal, já que está inserido no contexto geral de cobranças de créditos da iniciativa privada e, mais ainda, por continuarem resguardadas ao cliente, todas as possibilidades jurídicas de defesa judicial contra o referido protesto.
E, por fim, o protesto de CDA está amplamente inserido no contexto geral da moderna hermenêutica constitucional que rompeu com o paradigma clássico da dicotomia entre direito público e direito privado, permitindo um intercâmbio entre os institutos jurídicos respectivos de modo a melhor atender aos reclamos da pós-modernidade, considerando-se que a Constituição tornou-se definitivamente o centro gravitacional da vida social , influenciando-a em todos os aspectos.
Para terminar, a despeito das dificuldades práticas de convivência entre instrumentos jurídicos de ramos distintos, a hermenêutica constitucional pós-positivista18, na linha do que defendem doutrinadores como Luis Roberto Barroso, não se contenta mais com uma interpretação baseada tão somente na interpretação literal da lei, mas, ampliam-na para abarcar todos os princípios e valores contidos na Constituição e que permeiam as relações entre os indivíduos e o Estado, contendo assim, eventuais excessos que venham a ser cometidos pelo Estado na aplicação da lei tributária.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ALMEIDA, Rafael Alves de. ALMEIDA, Tania. Democracia Deliberativa e Construção de Consenso. In: Tratado de Direito Constitucional: Constituição, Política e Sociedade. Vol. I. Felipe D. Asensi e Daniel Giotti de Paula ( Coords. ). Rio de Janeiro: Elsevier, 2014.
BARROSO, Luis Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo. 3ª Ed.. São Paulo: Saraiva, 3ª edição, 2011.
CAMPOS, Thiago Faria. O Protesto da Certidão da Dívida Ativa - uma forma de sanção política? Conteúdo Jurídico, Brasília-DF: 07 nov.2013. Disponível em: HTTP://conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.45725> Acesso em 09 03 2016.
FRANÇOSO, Thais Folgosi; VIOTT, Nahyana. O Abusivo Protesto da Certidão da Dívida Ativa. In: Revista Brasileira de Direito Tributário. Nº49. Mar-Abr/2015. Porto Alegre, 2015, pags. 29 a 44. Disponível em <ahref="http://www.lexml.gov.br/urn/urn:lex:br:rede.virtual.bibliotecas:artigo.revista:2015;1001044827">O abusivo protesto da certidão de dívida ativa</a>. Acesso em 03/03/16.
HARADA, Kiyoshi. Confusão entre o Direito Público e o Direito Privado. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 854, 4 nov. 2005. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/7552>. Acesso em: 9 mar. 2016.
MORAES, Maria Celina Bodin. A Constitucionalização do Direito Civil e seus efeitos sobre a responsabilidade civil. In: A Constitucionalização do Direito. Cláudio Pereira de Souza Neto e Daniel Sarmento (Coords.). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 234.
PERLINGIERI, Pietro. Direito Civil Contemporâneo: Novos problemas à luz da legalidade constitucional: Anais do Congresso Internacional de Direito Civil-Constitucional da cidade do Rio de Janeiro. Gustavo Tepedino (org.). Carolina Tomasi e João Bosco Medeiros (tradutores). São Paulo: Atlas, 2008.
TEPEDINO, Gustavo. A incorporação dos Direitos Fundamentais pelo ordenamento jurídico brasileiro: sua eficácia nas relações jurídicas privadas. In: Temas do Direito Civil. Tomo III. São Paulo: Renovar, 2009, os. 42 e 43.
WERLE, Denilson Luis. Razão e democracia: uso público da razão e política deliberativa em Habermas. Disponível em< http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0101-31732013000400010>Acesso em 02/03/2016.
NOTAS
No âmbito de aplicação do Código Civil, esse raciocínio se assemelha à regra do art. 476, segundo a qual, “os contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro.”
Cheques, duplicatas comerciais e letras de câmbio, são exemplos de documentos que podem ser levados a protesto.
À exceção daqueles previstos como obrigatórios na Lei Uniforme de Genebra e demais dispositivos legais em vigor.
CAMPOS, Thiago Faria. O Protesto da Certidão da Dívida Ativa - uma forma de sanção política? Conteúdo Jurídico, Brasília-DF: 07 nov.2013. Disponível em: HTTP://conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.45725> Acesso em 09 03 2016.
HARADA, Kiyoshi.Confusão entre o Direito Público e o Direito Privado.Revista Jus Navigandi, Teresina,ano 10, n. 854, 4 nov. 2005. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/7552>. Acesso em: 9 mar. 2016.
Ver a respeito a decisão proferida na ADI nº5.217, cuja ementa da decisão é a que segue: Decisão: O Tribunal, por maioria, julgou improcedente o pedido formulado na ação direta com cientificação do Poder Legislativo de que o Supremo Tribunal Federal afirmou, com efeitos ex nunc, não ser compatível com a Constituição a apresentação de emendas sem relação de pertinência temática com medida provisória submetida a sua apreciação, vencidos os Ministros Rosa Weber (Relatora), Marco Aurélio e Ricardo Lewandowski, que julgavam procedente o pedido, e, em maior extensão, o Ministro Dias Toffoli, que o julgava improcedente. Redigirá o acórdão o Ministro Edson Fachin. Presidiu o julgamento o Ministro Ricardo Lewandowski. Plenário, 15.10.2015. (grifos e sublinhados nossos). Disponível em <http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp> Acesso em 02/03/2016.
Bem, a propósito, afirma Werle: Como consequência, os discursos de justificação racional não dependem mais da autoridade de alguém, nem são posse privada de alguns iluminados pela verdade, mas passam a ser desenvolvidos na esfera pública. A esfera pública é o espaço genuíno no qual uma sociedade fundada na autonomia dos indivíduos realiza seus discursos de autocompreensão e desenvolve sua práxis discursiva de legitimação. Ou seja, na dinâmica da esfera pública cidadãos livres e iguais podem não apenas apresentar suas reivindicações particulares, mas também desenvolver e aprimorar sua própria práxis de legitimação discursiva. No princípio de publicidade, manifesta-se uma compreensão reflexiva da justificação: as condições de aceitabilidade de razões que atribuem validade e eficácia às normas e decisões coletivas e que possuem uma força motivadora e geradora de consenso não o fazem porque estão em harmonia com uma configuração pré-dada ou com princípios jusnaturalistas últimos, mas por derivarem dos próprios elementos estruturais do procedimento de um acordo argumentativo (KERSTING, 2006, p. 110). (grifo nosso) In: WERLE, Denilson Luis. Razão e democracia : uso público da razão e política deliberativa em Habermas. Disponível em< http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0101-31732013000400010>Acesso em 02/03/2016.
ALMEIDA, Rafael Alves de. ALMEIDA, Tania. Democracia Deliberativa e Construção de Consenso. In: Tratado de Direito Constitucional: Constituição, Política e Sociedade. Vol. I. Felipe D. Asensi e Daniel Giotti de Paula (Coords.). Rio de Janeiro: Elsevier, 2014, p. 212.
HABERMAS apud Almeida, 2014, p. 212.
Essa lei regulamenta o disposto no art. 59, § único da Constituição Federal.
FRANÇOSO, Thais Folgosi; VIOTT, Nahyana. O Abusivo Protesto da Certidão da Dívida Ativa. In: Revista Brasileira de Direito Tributário. Nº49. Mar-Abr/2015. Porto Alegre, 2015, pags. 29 a 44. Disponível em <ahref="http://www.lexml.gov.br/urn/urn:lex:br:rede.virtual.bibliotecas:artigo.revista:2015;1001044827">O abusivo protesto da certidão de dívida ativa</a>. Acesso em 03/03/16.
MORAES, Maria Celina Bodin. A Constitucionalização do Direito Civil e seus efeitos sobre a responsabilidade civil. In: A Constitucionalização do Direito. Cláudio Pereira de Souza Neto e Daniel Sarmento (Coords.). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 234.
MORAES, 2007, p. 234.
TEPEDINO, GUSTAVO. A incorporação dos Direitos Fundamentais pelo ordenamento jurídico brasileiro: sua eficácia nas relações jurídicas privadas. In: Temas do Direito Civil. Tomo III. São Paulo: Renovar, 2009, os. 42 e 43.
Perlingieri apud Tepedino, 2009, p. 43.
Segundo Perlingieri: “A dignidade humana já não é uma aquisição do assim chamado Direito Natural, mas, é elemento constitutivo e caracterizante do direito positivo, uma vez que Constituição é lei e é lei antes de qualquer outra coisa”. PERLINGIERI, Pietro. A Doutrina do Direito Civil na Legalidade Constitucional. In: PERLINGIERI, Pietro. Direito Civil Contemporâneo: Novos problemas à luz da legalidade constitucional: Anais do Congresso Internacional de Direito Civil-Constitucional da cidade do Rio de Janeiro. Gustavo Tepedino (org.). Carolina Tomasi e João Bosco Medeiros (tradutores). São Paulo: Atlas, 2008, p. 5.
Afirma o autor: “A superação histórica do jusnaturalismo e o fracasso político do positivismo abriram caminho para um conjunto amplo e ainda inacabado de reflexões acerca do Direito, sua função social e sua interpretação. O pós-positivismo é a designação provisória e genérica de um ideário difuso, no qual se incluem algumas ideias de justiça além da lei e de igualdade material mínima, advindas da teoria crítica, ao lado da teoria dos direitos fundamentais e da redefinição da relação entre entre valores, princípios e regras, aspectos da chamada nova hermenêutica.” In: BARROSO, Luis Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo. 3ª Ed. São Paulo: Saraiva, 3ª edição, 2011. P. 264.
