RESUMO. O objetivo do presente trabalho é uma breve dissertação, com fulcro no entendimento do Supremo Tribunal Federal, acerca do instituto da prisão civil do depositário infiel, de acordo com o RE nº. 466.343/SP, com base na Convenção Americana sobre Direitos Humanos, na natureza jurídica do contrato de alienação fiduciária em contraposição ao contrato de depósito e nas teorias de direito internacional, pertinentes à incorporação dos tratados internacionais aos ordenamentos jurídicos internos.
PALAVRAS-CHAVE. Recurso Extraordinário 466.343/SP. Prisão civil do depositário infiel. Possibilidade. Convenção Americana sobre Direitos Humanos – Pacto de São José da Costa Rica. Constituição Federal de 1988. Inconstitucionalidade.
Posição jurídica dos tratados internacionais no Direito brasileiro
Até a promulgação da Emenda Constitucional nº. 45/04, o texto constitucional pátrio, com relação à posição dos tratados e convenções internacionais no nosso ordenamento jurídico, se resumia à prescrição contida no § 2º, do art. 5º, da CF/88, o qual dispõe que os direitos e garantias expressos na Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados ou dos tratados internacionais que a República Federativa do Brasil seja parte.
Desse modo, antes da referida Emenda e observado o mencionado dispositivo legal, o entendimento pacificado no Supremo Tribunal Federal era o de que os tratados internacionais, sobre qualquer matéria que ingressassem em nosso ordenamento jurídico, posteriormente à Constituição de 1988, adquiriam status de lei ordinária.[2]
Por tal entendimento jurisprudencial, a Convenção Americana sobre Direitos Humanos – conhecida como Pacto de São José da Costa Rica (realizado no ano de 1969, na Costa Rica, que somente veio ser aprovado pelo Brasil em 1992, com o Decreto Legislativo 27, de 25.09.1992, e promulgado pelo Decreto 678, de 06.11.1992) – era considerada norma infraconstitucional, que se situava, por conseguinte, abaixo da Constituição e no mesmo patamar da legislação ordinária.
Acontece que a EC nº. 45/04, a qual acrescentou o § 3º ao art. 5º, da CF/88 – ao dispor que os tratados e convenções sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais – embora não tenha alterado, por si só, o status de legislação ordinária conferido ao Pacto de São José da Costa Rica, conforme antigo posicionamento do Supremo Tribunal Federal, proporcionou o surgimento de um alicerce para novo entendimento acerca desse status.
Dessa forma, após a referida Emenda, começou a ser sustentado na Suprema Corte, pelo Ministro Gilmar Mendes, em sede do RE nº. 466.343/SP, com base nas constituições da Alemanha, França e Grécia, entendimento no sentido de conceder aos tratados internacionais que versem sobre direitos humanos e que não sejam aprovados por quorum de 3/5, em dois turnos, o status de supralegalidade, em posição acima da legislação ordinária e abaixo da Constituição.[3]
É que, dentre as quatro principais correntes acerca do status normativo dos tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos – a saber: a que atribui status de norma supraconstitucional; a que atribui status de norma constitucional; a que atribui status de legislação ordinária; e, por fim, a que atribui status de norma supralegal a tais tratados –, o eminente Ministro entende pela adoção da última corrente, porque considerou a primeira inadequada e inconveniente em um sistema constitucional rígido como o nosso,[4] enquanto a segunda e terceira se tornaram, respectivamente, esvaziadas e insustentáveis após a promulgação da EC 45/04.[5]
Por outro lado, como forma de justificar a adoção da corrente da supralegalidade dos tratados internacionais sobre direitos humanos, afirma que a nova ordem jurídica internacional, a exemplo de constituições de países latino-americanos e europeus, está se voltando para uma tendência contemporânea do constitucionalismo mundial, no sentido de prestigiar as normas internacionais destinadas à proteção do ser humano.
Sob essa nova concepção, o Pacto de São José da Costa Rica, por tratar de direitos humanos e não estar de acordo com as condições do § 3º, acrescido pela EC 45/04, passará a se situar no plano da supralegalidade.[6]
Assim, para o Ministro Gilmar Mendes, o Pacto de São José da Costa Rica, por força do disposto no seu art. 7º, 7, não revogou a previsão constitucional de prisão civil do depositário infiel, mas a deixou sem aplicabilidade diante do efeito paralisante que tal Tratado exerce em relação à legislação infraconstitucional que disciplina a matéria, seja o disposto no Código Civil ou no Decreto-Lei 911/69 (normas de processo sobre alienação fiduciária).[7]
De outro modo, também em sede do referido RE nº. 466.343/SP, o Ministro Cezar Peluso deixou de lado a discussão acerca do Pacto de São José da Costa Rica e sua incidência no nosso ordenamento jurídico, para dar interpretação conforme à Constituição no que tange ao art. 4º, do Decreto-Lei 911/69, de maneira a considerar possível a conversão do contrato de alienação fiduciária em depósito, desde que fique excluída a possibilidade de prisão civil.[8]
O eminente Ministro entendeu assim porque a legislação infraconstitucional não pode expandir as hipóteses de prisão civil do depositário infiel e o equiparar, in casu, ao devedor fiduciante. Isso porque a prisão civil do depositário infiel, como exceção constitucional ao direito de liberdade, é restritiva às hipóteses de puro depósito (voluntário ou necessário), porquanto inconstitucional o seu “alargamento conceitual” pelo legislador ordinário, sob pena de atentar contra a dignidade da pessoa humana e demais princípios decorrentes.
Segue trecho do voto:
“É que à lei só é dado equiparar pessoas ao depositário, para o fim de lhes autorizar a prisão civil como meio para as compelir ao adimplemento de obrigação, quando não se deforme nem deturpe, na situação jurídica equiparada, o arquétipo do depósito convencional, em que o sujeito passivo contrai obrigação de custodiar e devolver. Fora daí, é arbitrária a lei.
Estatuir que o contraente do negócio jurídico, que não mantém com o depósito convencional nenhuma identidade ou afinidade jurídica, fica exposto à prisão civil, em condição análoga a do depositário, é operação técnico-normativa de inaceitável alargamento conceitual destinado tão-só a produzir fortíssima garantia indireta do cumprimento de obrigação de dar dinheiro, de todo estranha ao estatuto do depositário. E, com isso, entra em contraste aberto com a norma constitucional exceptiva, que, já si viu, por seus caracteres, não tolera interpretação expansiva, capaz de aniquilar o direito mesmo que se ordena a proteger sob o comando excepcionado.
É que a legislação ordinária não pode, mediante ficção – que disso não passa todo processo de equiparação arbitrária de posições jurídicas –, igualar situações, figuras ou institutos, para submeter pessoas à violência da exceção constitucional, sem ao menos incidir-lhe em afronta indireta.” (STF – RE nº. 466.343/SP, voto Rel. Ministro Cezar Peluso).
Inconstitucionalidade da vedação à prisão civil do depositário infiel
Estabelecida a questão no âmbito da Suprema Corte, passa-se à observância da constitucionalidade da prisão civil do depositário infiel em contraposição ao Pacto de São José da Costa Rica.
Preliminarmente, deve-se adentar na seara do Direito Internacional, que há décadas se divide em duas teorias que servem de ponto de partida para solucionar a relação hierárquica entre as normas de direito interno e internacional. São elas: a teoria monista e dualista.
Para a teoria monista os direitos interno e internacional compreendem dois ramos de um único sistema jurídico, de modo que o Direito Internacional tem aplicabilidade direta na ordem jurídica dos Estados, sem necessidade, portanto, de qualquer processo de incorporação formal das normas internacionais no ordenamento jurídico interno, pois basta tão somente que haja assinatura e ratificação de um tratado por um Estado pactuante para que a norma internacional passe a ter aplicação imediata no seu direito interno.
Para a teoria dualista, todavia, o direito interno e internacional são sistemas jurídicos diferentes, independentes e distintos, de maneira que, para uma norma de Direito Internacional ter aplicação no direito interno, se faz necessária a incorporação legislativa dessa norma ao ordenamento jurídico interno, ou seja, que haja recepção por ato do Poder Legislativo. Esse ato, para a corrente moderada do dualismo, pode ser um mero regulamento, decreto ou qualquer outro diploma emanado do legislador.
No Brasil, o Supremo Tribunal Federal vem exigindo que, após a aprovação pelo Congresso Nacional, haja uma promulgação do tratado por meio de um decreto de execução presidencial; e não exige, dessa forma, a transformação do tratado em lei, o que revela uma nítida adoção do dualismo moderado.[9]
Por tais razões, deve-se considerar uma grande inclinação do nosso ordenamento jurídico para o dualismo. Ademais, porque os art. 84, VIII, e 49, I e V,[10] ambos de redação originária da CF/88, já demonstravam uma tendência pela adoção da teoria dualista, especialmente o primeiro dispositivo constitucional referido, que submete os tratados, convenções e atos internacionais celebrados pelo Presidente da República a referendo pelo Congresso Nacional.
Outrossim, o texto constitucional foi acrescido pela EC 45/04, ao estabelecer, como já mencionado, a necessidade de quorum qualificado perante o Congresso Nacional para incorporação, com status de norma constitucional, de tratado ou convenção internacional sobre direitos humanos, a refletir a necessidade de recepção legislativa desses atos para que tenham incidência no direito interno.
Pois bem, com o ordenamento jurídico pátrio inclinado para uma corrente moderada do dualismo e ao se admitir a tese da supralegalidade sustentada pelo Ministro Gilmar Mendes, deve-se considerar que o Pacto de São José da Costa Rica adquiriu status de norma intermediária entre a legislação ordinária e a Constituição, porque não adentrou em nosso sistema normativo conforme os ditames estabelecidos pelo § 3º, do art. 5º da CF/88 (hipótese em que teria valor de norma constitucional), mas tão somente foi aprovado (referendado) pelo Congresso Nacional por disposição do Decreto-Lei 27/92 e promulgado pelo Decreto Presidencial 678/92.
Nessa posição hierárquica de normas, o Pacto de São José da Costa Rica está acima da legislação ordinária, diga-se, do próprio Código Civil e do Decreto-Lei 911/69, os quais se tornam sem efeito quando com ele incompatíveis ou contraditórios, porém, por outro lado, subordina-se à norma constitucional e não deve colidir com esta.
Como o Pacto de São José da Costa Rica foi incorporado por um Decreto-Lei e promulgado por Decreto Presidencial, este último, sim, corresponde ao ato normativo que inova o ordenamento jurídico, ao criar direitos e deveres para os jurisdicionados, de maneira que tal ato do Presidente da República tem como fundamento direto de validade a própria Constituição, porquanto não cuida da regulamentação de nenhuma lei infraconstitucional.
E tem como fundamento de validade direto a Constituição, não só pelo fato de não regulamentar uma lei, mas também, principalmente e preponderantemente, porque se cuida de tratado internacional sobre direitos humanos, ou seja, trata-se de norma supralegal, acima da legislação ordinária, e não pode, por isso, ter como fundamento direto de validade uma norma hierarquicamente inferior.
Sendo assim, o Decreto Presidencial 678/92, que promulgou o Pacto de São José da Costa Rica, mesmo com seu status de norma supralegal, não pode afrontar a Constituição Federal de 1988 e pode, inclusive, ser objeto de controle de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal.
Mais ainda! Por influência do modelo norte-americano, no qual a inconstitucionalidade de uma lei pode ser considerada por um juiz de primeiro grau, em sede de controle difuso, difundiu-se, no Brasil, a doutrina do ato normativo nulo,[11] de modo que as leis e atos normativos inconstitucionais são inaptos para gerar efeitos válidos, desde a sua vigência (não se confunde vigência com validade), salvo a possibilidade de manipulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, em razão da segurança jurídica ou de excepcional interesse social.[12]
No entanto, o Pacto de São José da Costa Rica, quando em seu art. 7º, item 7, veda a prisão civil do depositário infiel, afronta expressamente o art. 5º, inciso LXVII, da CF/88, que autoriza, inequivocamente, tal prisão.
Art. 7º, 7, Pacto de São José da Costa Rica – Ninguém deve ser detido por dívida. Este princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar.
Art. 5º, LXVII, CF/88 – não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel;
Consequentemente, o Decreto 678/92, o qual promulgou a Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), por prescrever a impossibilidade de prisão civil do depositário infiel, em contraposição ao texto constitucional expresso, é ato normativo nulo, nesse ponto. E por ser nulo não pode gerar efeitos válidos, de modo a paralisar a aplicação da norma infraconstitucional com ela conflitante, mesmo que essas normas estejam num plano hierárquico inferior, como é o caso do Código Civil e do Decreto-Lei 911/69, que tratam da prisão do depositário infiel.
Noutro prisma, o art. 4º, do Decreto-Lei 911/69, que possibilita a conversão de pedido de busca e apreensão decorrente do contrato de alienação fiduciária em ação de depósito, com a consequência da prisão civil do devedor fiduciante, como se depositário fosse, deve ser havido como inconstitucional, haja vista que caracteriza “alargamento conceitual” das hipóteses de depósito, que nada tem a ver com alienação fiduciária e expande desproporcionalmente a exceção constitucional de prisão civil do depositário infiel, o que contraria o princípio da dignidade da pessoa humana, consoante entendeu o eminente Ministro Cezar Peluso, no julgamento do citado RE 466.343/SP.
Art. 4º, Decreto Lei 911/69 – Se o bem alienado fiduciariamente não for encontrado ou não se achar na posse do devedor, o credor poderá requerer a conversão do pedido de busca e apreensão, nos mesmos autos, em ação de depósito, na forma prevista no Capítulo II, do Título I, do Livro IV, do Código de Processo Civil.
Dessarte, o art. 4º, do Decreto Lei 911/69, desde que interpretado no sentido de se permitir a prisão do devedor fiduciante como depositário infiel, é quem se revela inconstitucional e não o estabelecido no art. 652, do Código Civil.
Art. 652, Código Civil – Seja o depósito voluntário ou necessário, o depositário que não o restituir quando exigido será compelido a fazê-lo mediante prisão não excedente a um ano, e ressarcir os prejuízos.
Conclusão
Conclui-se, por tudo exposto, ser inconstitucional a vedação à prisão civil do depositário infiel constante na Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica).
REFERÊNCIAS
MAUZZUOLI, Valério de Oliveira. Curso de Direito Internacional Público, 3º. ed., editora Revista dos Tribunais, 2008;
NOVELINO, Marcelo; Direito Constitucional, 3ª ed., editora Juspodivm, ano 2009;
CORREIA, Andrei Lapa de Barros; O dogma da nulidade da lei inconstitucional e os problemas intertemporais no controle concentrado de constitucionalidade; web: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8180;
CAPEZ, Fernando; O Pacto de São José da Costa Rica e a Emenda Constitucional nº 45/2004.
