1 INTRODUÇÃO

Historicamente, os direitos fundamentais são apontados como uma forma de proteção do particular dos atos emanados pelo Poder Público, de modo a estabelecer, de certa forma, imunidade do indivíduo em relação ao arbítrio dos poderes estatais. (BRANCO; COELHO; MENDES, 2010, p. 309).

Todavia, conforme mencionado por Branco, Coelho e Mendes (2010) os desdobramentos originados pelas crises sociais no século passado mostraram-nos que não se pode mais imputar tão somente ao Estado o papel de vilão, que age de forma contrária às liberdades e garantias individuais. Deve-se, também, outorgar a ele o papel de órgão preservador destes direitos.

Tal premissa começou a ser firmada com o surgimento das grandes corporações particulares, cujos poderes assemelham-se ou, até, são maiores do que os do ente estatal. Com isso, começou-se a questionar se aqueles direitos fundamentais, oponíveis somente contra o Poder Público, conforme a sua concepção clássica, poderiam ser arguidos como forma de proteção de um particular em face de outro numa relação privada. (BRANCO; COELHO; MENDES, 2010, p. 79).

A princípio a resposta seria negativa, uma vez que, sob a óptica originária, os direitos fundamentais, segundo Mendes, são concebidos como direitos públicos subjetivos inerentes ao cidadão, oponíveis ao Estado (eficácia vertical), visando a evitar ações totalitárias por parte deste. (MENDES, 2004, p. 144).

Porém, conforme aduzido por Rivero (1984 apud BRANCO; COELHO; MENDES, 2010, p. 353), seria incoerente “escapar da arbitrariedade do Estado para cair sob a denominação dos poderes privados.”

Em razão disso, assunto de grande relevância para a dogmática dos direitos fundamentais surgiu na Alemanha, nas décadas de 1950 e 1960, que diz respeito à teoria da eficácia horizontal dos direitos fundamentais (em alemão: Drittwirkung), também conhecida como teoria da eficácia privada, teoria da eficácia externa, teoria da eficácia entre particulares ou teoria da eficácia em relação a terceiros.

Sobre o tema, impende mencionar a lição de Silva (2005, p. 18):

Como se sabe, ainda que com relativizações, os direitos fundamentais foram concebidos como direitos cujos efeitos se produzem na relação entre o Estado e os particulares. Essa visão limitada provou-se rapidamente insuficiente, pois se percebeu que, sobretudo em países democráticos, nem sempre é o Estado que significa a maior ameaça aos particulares, mas sim outros particulares, especialmente aqueles dotados de algum poder social ou econômico. Por diversos motivos, no entanto, é impossível simplesmente transportar a racionalidade e a forma de aplicação dos direitos fundamentais da relação Estado-particulares para a relação particulares-particulares, especialmente porque, no primeiro caso, apenas uma das partes envolvidas é titular de direitos fundamentais, enquanto que, no segundo caso, ambas o são. [...] Como lidar com limitações a direitos fundamentais quando elas são fundadas em atos entre particulares, celebrados sob o manto da autonomia privada? Há, nesses casos, violação a direitos fundamentais? Ou quem pode violar direitos fundamentais é unicamente o Estado?

Assim, tem-se que o principal objetivo concernente à teoria da eficácia horizontal dos direitos fundamentais é saber: além de vincular os poderes públicos, os direitos fundamentais também vinculam os particulares nas relações em que estes estabelecem entre si, nos diversos âmbitos da vida social?

Em caso afirmativo, de que maneira (o modo, o “como”) e em que medida (alcance, extensão) os particulares estão vinculados aos direitos fundamentais?

Essas serão as principais perguntas a que se tentará responder ao longo desta breve pesquisa.

Para isso, utilizar-se-á de uma construção dogmático-constitucional – cujo marco normativo será a Constituição Federal da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/88) – consistente na análise de alguns dos princípios da interpretação constitucional, consagrados pela doutrina brasileira, de modo a saber se a vinculação dos particulares aos direitos fundamentais trata-se de faculdade ou imposição da Constituição.

Isto porque, a CRFB/1988 apesar de ter sido promulgada em data recente, 05 de outubro de 1988, silenciou no que diz respeito à vinculação dos particulares aos direitos fundamentais, debate que é objeto de estudo há mais de cinqüenta anos. Desse modo, diante da lacuna da lei as soluções cabíveis para resolver a problemática em tela advém, inicialmente, de construções doutrinárias e, de forma secundária, da jurisprudência dos Tribunais.

Também, para responder aos questionamentos acima formulados, valeu-se de uma superficial análise crítica, pautada nas teorias e julgados existentes no direito alienígena, com o escopo de chegar-se à conclusão de que maneira se pode solucionar o conflito existente quando se aborda a eficácia horizontal dos direitos fundamentais.

Por oportuno, ressalta-se que o presente trabalho será centrado, primordialmente, nos direitos fundamentais individuais, uma vez que nestes a problemática trazida à baila se manifesta, nas palavras de Steinmetz (2004) “[...] de modo mais claro e, ao mesmo tempo e paradoxalmente, de modo mais complexo do que para os direitos fundamentais sociais e outros tipos de direitos fundamentais.”

Assim, o presente trabalho foi dividido em dois capítulos de desenvolvimento do tema.

No primeiro capítulo estudou-se sumariamente a teoria geral dos direitos fundamentais, analisando a sua historicidade, o conceito desses direitos, suas características, as suas dimensões e a localização dessas normas na CFRB/1988.

O segundo capítulo foi dedicado a uma breve exposição das principais teorias existentes quando se aborda a vinculação dos particulares aos direitos fundamentais, quais sejam, a da negação da incidência dos direitos fundamentais nas relações privadas; da eficácia direta e imediata dos direitos fundamentais nas relações privadas e a da eficácia indireta e mediada dos direitos fundamentais nas relações privadas. Também, demonstrou-se algumas teorias que não obtiveram grande aceitação na dogmática constitucional – aqui tratadas de teorias alternativas –, mas de interessante conteúdo, bem como a realização de uma sutil análise da jurisprudência brasileira acerca da temática ora tratada.

Ao final, a conclusão do trabalho. De antemão, enfatizo que não é o nosso objetivo solucionar a problemática em tela. Tal proposta, aliás, poderia ser vista como uma audácia, uma vez que o tema em tela é debatido há mais de meio século e, por incrível que pareça, ainda não conseguiu ser pacificado – e pelo que será visto, esse dia está longe de chegar.

Objetiva-se, conforme será visto, apenas debater o tema e mostrar nosso posicionamento em meio as diversas orientações doutrinárias e jurisprudenciais existentes.

2 VISÃO PANORÂMICA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Antes de ingressar no estudo da eficácia dos direitos fundamentais nas relações entre particulares, faz-se mister perpassar por uma análise, ainda que superficial, da teoria geral dos direitos fundamentais, oportunidade em que se exporá acerca do nascedouro, conceito, das características, gerações (dimensões) e o posicionamento destes direitos na CFRB/88.

2.1 HISTÓRICO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

De acordo com os estudiosos do direito constitucional, os direitos fundamentais consistem em realidades históricas, resultantes de lutas e batalhas travadas ao longo do tempo, em benefício da dignidade da pessoa humana. (SARMENTO, 2008, p. 4).

Há quem defenda que as primeiras manifestações acerca destes direitos ocorreram na Babilônia, por volta do ano 2000 a.C., e quem reconheça o nascedouro na Grécia Antiga e na República de Roma, bem como quem advogue que se trata de um ideal enraizado na teologia cristã, expressa no direito europeu no período medieval. (DIMOULIS; MARTINS, 2007, p. 24).

Contudo, segundo Sarlet (2004), atualmente encontra-se consagrada a concepção de que os direitos fundamentais não surgiram na antiguidade, não obstante a constatação de que o mundo antigo, por meio da religião e da filosofia, nos legou ideologias que posteriormente vieram a influenciar o pensamento jusnaturalista e seus dogmas de que o ser humano, por sua simples existência, é titular de alguns direitos naturais e inalienáveis.

Assim, Stern (1984 apud SARLET, 2004, p. 43) afirma que o processo de maturação dos direitos fundamentais é dividido em três etapas:

a) uma pré-histórica, que se estende até o século XVI; b) uma fase intermediária, que corresponde ao período de elaboração da doutrina jusnaturalista e da afirmação dos direitos naturais do homem; c) a fase da constitucionalização, iniciada em 1776, com as sucessivas declarações de direitos dos novos Estados Americanos.

Em relação à fase pré-histórica, impende destacar que, conforme lição de Sarlet (2004) as filosofias greco-romana já pregavam os ideais de dignidade da pessoa humana, da liberdade e igualdade dos homens, humanidade.

Todavia, Canotilho (1998) pondera que no mesmo período histórico filósofos expressivos como Platão e Aristóteles consideravam o estatuto da escravidão como algo natural, o que revela claramente a inexistência da universalidade destes postulados, que, posteriormente, viriam a integrar a categoria dos direitos fundamentais.

Outrossim, destaca-se, ainda na fase denominada pré-histórica, a criação de um documento mencionado por todos os estudiosos da evolução dos direitos fundamentais: a Magna Charta Libertatum, pacto firmado em 1215 pelo Rei João Sem-Terra com os bispos e barões ingleses.

Para Sarlet (2004), este documento, que serviu para garantir aos nobres ingleses alguns privilégios feudais, não os estendendo à população essas garantias do pacto – o que retira o caráter de direito fundamental das normas desta Carta –, serviu como marco para alguns direitos e liberdades civis clássicos, como o habeas corpus, o devido processo legal e a garantia da propriedade.

Na fase intermediária, destaca-se a irrefutável importância da doutrina jusnaturalista para o posterior reconhecimento dos direitos fundamentais. Segundo o referido autor, de particular relevância foi o pensamento de Santo Tomás de Aquino que professava a existência de duas ordens dissonantes, formadas, respectivamente, pelo direito natural, concebido como a expressão da natureza racional do homem, e pelo direito positivo. (SARLET, 2004, p. 45).

Também, outros acontecimentos de importante relevância para a evolução do processo de maturação dos direitos fundamentais ocorreram nesta fase intermediária, tais como a Reforma Protestante, a Petition of Rights (1628), o Habeas Corpus Act (1679) e o Bill of Rights de 1689.

Porém, de acordo com Sarlet (2004), o marco histórico concernente à criação dos direitos fundamentais ocorreu no ano de 1776, nos Estados Unidos da América: a Declaração de Direitos do povo da Virgínia.

Nesse sentido:

A despeito do dissídio doutrinário sobre a paternidade dos direitos fundamentais, disputada entre a Declaração de Direitos do Povo da Virgínia, de 1776, e a Declaração Francesa, de 1789, é a primeira que marca a transição dos direitos de liberdade legais ingleses para os direitos fundamentais constitucionais. As declarações americanas incorporam virtualmente os direitos e liberdades já reconhecidos pelas suas antecessoras inglesas do século XVII, direitos estes que também tinham sido reconhecidos aos súditos das colônias americanas, com a nota distintiva de que, a despeito de virtual identidade de conteúdo, guardaram as características da universalidade e supremacia dos direitos naturais, sendo-lhes reconhecida eficácia inclusiva em relação à representação popular vinculando todos os poderes públicos. [...] pela primeira vez os direitos naturais do homem foram acolhidos e positivados como direitos fundamentais constitucionais, ainda que este status constitucional da fundamentalidade em sentido formal tenha sido definitivamente consagrado somente a partir da incorporação da declaração de direitos à Constituição em 1791, mais exatamente, a partir do momento em que foi afirmada na prática da Suprema Corte a sua supremacia normativa. (SARLET, 2004, p. 50-51).

A partir de então, os direitos fundamentais assumiram posição de definitivo realce na sociedade, reconhecendo a existência, a favor do ser humano, de direitos limitativos do poder do Estado, razão pela qual se pode afirmar seguramente que não existe Constituição sem que nela se reconheça a existência de direitos fundamentais.

2.2 CONCEITO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS

Conceituar os direitos fundamentais constitui-se numa difícil tarefa. Inicialmente, porque não se trata de algo consensual entre os estudiosos do direito constitucional, que, muitas vezes, confundem a denominação direitos fundamentais com direitos do homem ou direitos humanos, como se fossem expressões sinônimas.

Branco, Coelho e Mendes (2010) recorrem a Bobbio (1992) para enfatizar que a expressão direitos do homem é um termo vago e acaba gerando conclusões inúteis como as de que “os direitos humanos são os que cabem ao homem enquanto homem” ou conceitos abertos, sem muita expressão, como os que definem os direitos do homem como sendo aqueles “cujo reconhecimento é condição necessária para o aperfeiçoamento da pessoa humana.”

Sarlet (2004), por sua vez, afirma que não obstante o uso corriqueiro dos termos “direitos fundamentais” e “direitos humanos” como sinônimos, estes são dissonantes, visto que, para o Professor gaúcho, a expressão “direitos fundamentais” se aplica àqueles direitos do ser humano conhecidos e positivados na esfera do direito constitucional positivo de um determinado Estado, conquanto o termo “direitos humanos” guarda relação com os documentos de direito internacional e se refere a posições jurídicas que reconhecem o ser humano como tal, independentemente de sua vinculação a uma ordem constitucional determinada. Trata-se, portanto, de um termo de caráter supranacional.

No mesmo sentido, Canotilho (1993, p. 517) alega que “direitos do homem são direitos válidos para todos os povos em todos os tempos (dimensão jusnaturalista-universalista)”, provenientes da natureza humana (daí o seu caráter inviolável, intemporal e universal), enquanto os “direitos fundamentais são direitos do homem, jurídico-institucionalmente garantidos e limitados espacio-temporalmente”, ou seja, “seriam os direitos objectivamente vigentes numa ordem jurídica concreta.”

Outro fator que dificulta a elaboração de um conceito preciso para o vocábulo direitos fundamentais é, consoante lição de Branco, Coelho e Mendes (2010), que a classe dos direitos que são tidos como fundamentais não tende à homogeneidade, fato que embaraça uma conceituação que possa atingir todos eles.

Ainda, de acordo com os autores supracitados, o catálogo destes direitos vem-se avolumando, em consonância com as exigências específicas de cada momento histórico. Assim, o termo direitos fundamentais está sempre em formação, uma vez que é resultado de exigência da população de determinado momento histórico.

Andrade (1987 apud BRANCO; COELHO; MENDES, 2010, p. 312), aduz que o traço característico para a definição de um direito fundamental é a intenção da norma em explicitar o princípio da dignidade da pessoa humana.

Entretanto, Canotilho (1998 apud BRANCO; COELHO; MENDES, 2010, p. 312) critica a tentativa de Andrade que visa a associar o princípio da dignidade humana à natureza dos direitos fundamentais, pois, segundo ele, existem direitos, tanto na Constituição portuguesa quanto na brasileira, que não têm como fundamento precípuo e imediato o princípio da dignidade da pessoa humana, como por exemplo, aqueles previstos nos incisos XXI, XXV, XXVIII e XXIX do artigo 5º da nossa Constituição Federal.

Por outro lado, Branco, Coelho e Mendes (2010) entendem que, em que pese haver direitos inseridos na classe dos direitos fundamentais que não tenham ligação direta e imediata com o princípio da dignidade humana, é esse princípio que inspira os típicos direitos fundamentais, visto que ele “demanda fórmulas de limitação do poder, prevenindo o arbítrio e a injustiça.”

Outrossim, os mencionados autores afirmam ser os direitos fundamentais “pretensões que, em cada momento histórico, se descobrem a partir da perspectiva do valor da dignidade humana.”

Enfim, adotar-se-á, no presente trabalho, como conceito de direito fundamental, aquele exposto por Sarlet (2004), para quem

Direitos fundamentais, são, portanto, todas aquelas posições jurídicas concernentes às pessoas, que, do ponto de vista do direito constitucional positivo, foram, por seu conteúdo e importância (fundamentalidade em sentido material), integradas ao texto da Constituição e, portanto, retiradas da esfera de disponibilidade dos poderes constituídos (fundamentalidade formal), bem como as que, por seu conteúdo e significado, possam lhes ser equiparados, agregando-se à Constituição material, tendo, ou não, assento na Constituição formal (aqui considerada a abertura material do Catálogo).

O estudo do conceito de direito fundamental, portanto, será importante para o presente trabalho, uma vez que no próximo capítulo será tratado o modo e a forma de incidência destes mencionados direitos numa relação entre particulares.

2.3 CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Diante da existência de inúmeros direitos aceitos como fundamentais, torna-se difícil o encargo de atribuir, de modo geral, características comuns a todas essas normas.

Assim, elenca-se abaixo as características frequentemente associadas aos direitos fundamentais pelos estudiosos do direito constitucional, orientando-se, em especial, pelas características constantes das obras de Branco, Coelho e Mendes (2010) e Silva (2007).

2.3.1 Universalidade

Dizer que os direitos fundamentais são caracterizados pela universalidade, significa afirmar que todos os seres humanos são titulares de direitos fundamentais. De acordo com Branco, Coelho e Mendes (2010), não é impróprio fazer esta alusão. Todavia, existem alguns direitos fundamentais que não são direcionados a qualquer pessoa.

Na Constituição Federal, por exemplo, existem direitos fundamentais dirigidos a todas as pessoas, como é o caso daqueles narrados no caput do artigo 5º que veda a violação do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, enquanto há, também, direitos que se referem à parcela da sociedade, como por exemplo, aqueles previstos aos trabalhadores urbanos e rurais, situados no artigo 7º.

2.3.2 Historicidade

Segundo Silva (2007), os direitos fundamentais são históricos como quaisquer outras classes de direitos, ao passo que nascem, modificam-se e desaparecem com o transcorrer dos anos. “Revela-se, desse modo, a índole evolutiva dos direitos fundamentais.” (BRANCO; COELHO; MENDES, 2010, p. 317).

Para Branco, Coelho e Mendes (2010), a evolução dos direitos fundamentais ganha força nas lutas em favorecimento de novas liberdades em face dos poderes antigos e das novas afeições assumidas pelo poder.

Do mesmo pensamento compartilha Botega (2010), para quem um bom exemplo que retrata o caráter evolutivo dos direitos ora analisados é o direito fundamental ao meio-ambiente ecologicamente equilibrado, uma vez que “[...] à época do surgimento dos direitos fundamentais, não estava entre as prioridades dos revolucionários franceses, tanto que não consta da declaração dos direitos do homem”, mas com o transcorrer dos anos e com a degradação do meio-ambiente é um direito que deve ser observado como imprescindível à existência do ser humano.

Nesse sentido, Bobbio (1992 apud BRANCO; COELHO; MENDES, 2010, p. 317-318) concluiu que os direitos fundamentais não nascem de uma só vez, mas

nascem quando devem ou podem nascer. Nascem quando o aumento do poder do homem sobre o homem cria novas ameaças à liberdade do indivíduo ou permite novos remédios para as suas indigências: ameaças que são enfrentadas através de demandas de limitação de poder; remédios que são providenciados através da exigência de que o mesmo poder intervenha de modo protetor.

Logo, os direitos fundamentais podem ser definidos como produtos da história. Nascem de acordo com as reivindicações da sociedade em um determinado período histórico.

2.3.3 Inalienabilidade

Segundo Silva (2007), os direitos fundamentais são intransferíveis, inegociáveis, uma vez que não possuem conteúdo econômico-patrimonial. Com base nisto, Martínez-Pujalte (1992 apud BRANCO; COELHO; MENDES, 2010, p. 318) afirma que o direito fundamental à integridade física é inalienável, visto que o indivíduo não pode vender uma parte de seu corpo ou função vital, nem se mutilar de forma voluntária.

Do mesmo modo, Branco, Coelho e Mendes (2010) alegam que o caráter inalienável dos direitos fundamentais conduz à nulidade absoluta, por ilicitude do objeto, de contratos que visem à alienação desses direitos, como por exemplo, um contrato que previsse a esterilização voluntária irreversível.

2.3.4 Imprescritibilidade

O não uso de um direito fundamental, conforme lição de Silva (2007), não importa sua prescrição, uma vez que os direitos fundamentais nunca deixam de ser exigíveis.

A imprescritibilidade se justifica diante do fato de que a prescrição “é um instituto jurídico que somente atinge [...] a exigibilidade de direitos de caráter patrimonial, não a exigibilidade de direitos personalíssimos, ainda que não individualistas [...].” Assim, vê-se, também, que os direitos fundamentais não desaparecem com o decurso do tempo. (SILVA, 2004, p. 181).

2.3.5 Irrenunciabilidade

Ninguém pode renunciar, ainda que de forma consentida, um direito fundamental. Conforme ensina Silva (2007), “Não se renunciam direitos fundamentais. Alguns deles podem até não ser exercidos, pode-se deixar de exercê-los, mas não se admite sejam renunciados.”

De outro vértice, vale a pena ressaltar que não se deve confundir irrenunciabilidade com o não exercício ou uso negativo dos direitos fundamentais. Nesse contexto, Botega (2010, p. 20) exemplifica: “o direito à filiação a partido político é um direito fundamental garantido pela Constituição Federal, mas se determinada pessoa não quiser filiar-se não significa que ela esteja renunciando a esse direito, mas apenas não o exercendo.”

Os direitos fundamentais são, portanto, irrenunciáveis e o seu desuso não implica renúncia tácita.

2.3.6 Constitucionalização

Conforme a lição de Branco, Coelho e Mendes (2010), a característica da constitucionalização tem relação com o fato de estarem, os direitos fundamentais, consagrados em preceitos da ordem jurídica.

Tal fato, para os mencionados autores, diferencia, como já afirmado anteriormente no presente trabalho, as expressões direitos fundamentais e direitos humanos, uma vez que esta não possui como característica básica a positivação em uma ordem jurídica particular.

Prosseguem, ainda, afirmando que a locução direitos fundamentais está inserida nos diplomas normativos de cada Estado. São direitos que vigem numa ordem jurídica concreta e, em razão disso, são garantidos e limitados no tempo e no espaço, porque são assegurados à medida em que cada Estado os consagra.

A título de exemplificação, constata-se que, no direito brasileiro, as normas de direitos fundamentais estão classificadas dentre as de direito constitucional.

2.3.7 Relatividade ou limitabilidade

A característica da relatividade ou limitabilidade é aceita de forma incontroversa tanto pelos doutrinadores quanto pela jurisprudência pátria, uma vez que inexistem, ao menos no direito brasileiro, direitos absolutos.

Segundo Moraes (2003), os direitos fundamentais não são ilimitados, pois encontram seus limites nos demais direitos igualmente consagrados pela Constituição.

Da mesma opinião compartilham Branco, Coelho e Mendes (2010), para quem os direitos fundamentais podem sofrer limitações ao enfrentar outros valores consagrados na Lei Maior, bem como quando são enfrentados por outros direitos fundamentais.

Os referidos autores enfatizam que até o elementar direito à vida, previsto no caput do artigo 5º da Carta Magna, encontra limitação na própria Constituição Federal, uma vez que a alínea “a” do inciso XLVII do aludido artigo 5º permite a aplicação da pena de morte, quando se estiver em guerra declarada.

A par disso, o Supremo Tribunal Federal já se manifestou em diversas oportunidades acerca da relativização dos direitos fundamentais, especialmente quando se tratam de situações em que há colisão dos direitos à liberdade de imprensa com os direitos da personalidade, como a honra e a imagem.

Nesse sentido:

LIBERDADE DE IMPRENSA. Decisão liminar. Proibição de reprodução de dados relativos ao autor de ação inibitória ajuizada contra empresa jornalística. Ato decisório fundado na expressa invocação da inviolabilidade constitucional de direitos da personalidade, notadamente o da privacidade, mediante proteção de sigilo legal de dados cobertos por segredo de justiça. Contraste teórico entre liberdade de imprensa e os direitos previstos nos arts. 5º, incs. X e XII, e 220, caput, da CF. Ofensa à autoridade do acórdão proferido na ADPF nº 130, que deu por não recebida a Lei de Imprensa. Não ocorrência. Matéria não decidida na ADPF. Processo de reclamação extinto, sem julgamento de mérito. Votos vencidos. Não ofende a autoridade do acórdão proferido na ADPF nº 130, a decisão que, proibindo a jornal a publicação de fatos relativos ao autor de ação inibitória, se fundou, de maneira expressa, na inviolabilidade constitucional de direitos da personalidade, notadamente o da privacidade, mediante proteção de sigilo legal de dados cobertos por segredo de justiça. (STF, Órgão Julgador: Tribunal Pleno, Rcl 9428/DF. Relator: Min. Cezar Peluso, Julgamento: 10-12-2009).

Ainda:

Na contemporaneidade, não se reconhece a presença de direitos absolutos, mesmo de estatura de direitos fundamentais previstos no art. 5º, da Constituição Federal, e em textos de Tratados e Convenções Internacionais em matéria de direitos humanos. Os critérios e métodos da razoabilidade e da proporcionalidade se afiguram fundamentais neste contexto, de modo a não permitir que haja prevalência de determinado direito ou interesse sobre outro de igual ou maior estatura jurídico-valorativa. (STF, HC 93250/MS, rel. Mina. Ellen Gracie, j. 10-6-2008).

A fim de solucionar as hipóteses de colisão de direitos fundamentais, Moraes (2003) adverte:

[...] quando houver conflito entre dois ou mais direitos ou garantias fundamentais, o intérprete deve utilizar-se do princípio da concordância prática ou da harmonização de forma a coordenar e combinar os bens jurídicos em conflito, evitando o sacrifício total de uns em relação aos outros, realizando uma redução proporcional do âmbito de alcance de cada qual (contradição dos princípios), sempre em busca do verdadeiro significado da norma e da harmonia do texto constitucional com sua finalidade precípua.

No âmbito internacional, encontram-se disposições normativas que impõem limites aos direitos humanos, conforme se extrai do artigo XXIX da Declaração Universal dos Direitos Humanos:

1. Toda pessoa tem deveres para com a comunidade, em que o livre e pleno desenvolvimento de sua personalidade é possível.

2. No exercício de seus direitos e liberdades, toda pessoa estará sujeita apenas às limitações determinadas pela lei, exclusivamente com o fim de assegurar o devido reconhecimento e respeito dos direitos e liberdades de outrem e de satisfazer às justas exigências da moral, da ordem pública e do bem-estar de uma sociedade democrática.

3. Esses direitos e liberdades não podem, em hipótese alguma, ser exercidos contrariamente aos propósitos e princípios das Nações Unidas.

Destarte, constata-se que não se pode alegar a existência de direitos absolutos, ainda que sejam os fundamentais, uma vez que estes são relativizados pela própria Constituição Federal, Carta em que estão situados.

2.3.8 Vinculação dos poderes públicos

Conforme leciona Sarlet (2004), a Constituição da República Federativa do Brasil, ao contrário da Constituição Portuguesa, quedou silente no que tange à vinculação de entidades públicas e privadas aos direitos fundamentais.

Todavia, a omissão do legislador não significa que os poderes públicos, assim como os particulares – quanto a estes, tratar-se-á no segundo e terceiro capítulo deste trabalho, não estejam vinculados a estes direitos, pois, consoante ensinamento de Canotilho (1992 apud SARLET, 2004, p. 352), “inexiste ato de entidade pública que seja livre dos direitos fundamentais.”

Ainda, Canotilho (1998) adverte que a expressão entidades públicas se refere a todos os âmbitos funcionais dos sujeitos públicos, independentemente da forma jurídica por meio da qual essas entidades praticam seus atos ou desenvolvem suas atividades.

Assim, vejamos o modo de vinculação dos Poderes Públicos aos direitos fundamentais.

2.3.8.1 Vinculação do Poder Legislativo

Segundo Sarlet (2004, p. 354), “a vinculação aos direitos fundamentais significa para o legislador uma limitação material de sua liberdade de conformação no âmbito de sua atividade regulamentadora e concretizadora.”

Neste sentido, Canotilho (1998) afirma que a vinculação do legislador aos direitos, liberdades e garantias dá-se de duas formas: a) o sentido proibitivo (proibição) da vinculação do legislador (princípio da constitucionalidade) e b) a dimensão positiva da vinculação do legislador.

O sentido proibitivo, de acordo com o mestre lusitano, consiste na vedação às entidades legiferantes em criarem atos legislativos adversos às normas e princípios constitucionais. Ou seja, proíbe que sejam emanadas normas lesivas aos direitos, liberdades e garantias constitucionais, tendo em vista que as normas que os consagram são negativas de competência, pois determinam limites ao exercício da competência legislativa.

Quanto à dimensão positiva da vinculação do legislador, o referido autor afirma que se trata do dever do legislador em realizar os direitos, liberdades e garantias de modo a “otimizar” a sua normatividade e atualidade. Essa tarefa de “otimizar”, segundo Miranda (1993 apud CANOTILHO, 1998, p. 414), consiste no dever de utilização da forma jurídica da lei (lei formal ou decreto-lei autorizado) para regular o regime de direitos, liberdades e garantias.

Até porque, conforme perspicaz análise de Branco, Coelho e Mendes (2010, p. 321), “a inércia do legislador em satisfazer uma imposição de concretização do direito fundamental pode ensejar a ação direta de inconstitucionalidade por omissão ou o mandado de injunção.”

Ainda, de acordo do Branco, Coelho e Mendes (2010), assim como o legislador comum está sujeito aos direitos fundamentais, o poder de reforma da Constituição também encontra-se vinculado, uma vez que o artigo 60, §4º, da Lei Maior proíbe a edição de emendas constitucionais tendentes a abolir direitos e garantias fundamentais.

Desta forma, inegável a vinculação do legislador aos direitos fundamentais.

2.3.8.2 Vinculação do Poder Executivo

Assim como o Poder Legislativo, a Administração Pública, que, segundo Branco, Coelho e Mendes (2010, p. 323) “compreende não somente pessoas jurídicas de direito público, mas, igualmente pessoas jurídicas de direito privado que disponham de poderes públicos, de faculdades do jus imperium, ao tratar com o particular”, também se encontra vinculada aos direitos fundamentais.

Os referidos autores prosseguem afirmando que a vinculação da Administração às normas de direitos fundamentais acarreta nulidade aos atos praticados em dissonância com esse sistema de direitos.

No mesmo sentido, Sarlet (2004, p. 357) afirma:

[...] a vinculação aos direitos fundamentais significa que os órgãos administrativos devem executar apenas as leis que àqueles sejam conformes, bem como executar estas leis de forma constitucional, isto é, aplicando-as e interpretando-as em conformidade com os direitos fundamentais. A não-observância destes postulados poderá, por outro lado, levar à invalidação judicial dos atos administrativos contrários aos direitos fundamentais [...].

Desta forma, conclui-se que a vinculação do Poder Executivo aos direitos fundamentais ocorre de duas formas:

(1) a administração, ao exercer a sua competência de execução da lei, só deve executar as leis constitucionais, isto é, as leis conforme os preceitos constitucionais consagradores dos direitos, liberdades e garantias; (2) a administração, ao praticar actos de execução de leis constitucionais (= leis conforme os direitos fundamentais), deve executá-las constitucionalmente, isto é, interpretar e aplicar estas leis de um modo conforme os direitos, liberdades e garantias. (CANOTILHO, 1993, p. 583).

2.3.8.3 Vinculação do Poder Judiciário

Conforme enunciado pela Constituição Federal em seu artigo 5º, inciso XXXV, compete ao Judiciário a apreciação de lesão ou ameaça a direito. Ou seja, não só apreciar, mas também prevenir, evitar a concretização de lesão a um direito.

Para Branco, Coelho e Mendes (2010), a vinculação do Judiciário aos direitos fundamentais tem como finalidade dar a estes a máxima efetividade possível. Constitui um poder-dever de recusar preceitos contrários a esse sistema de direitos.

Ainda, os mencionados autores lecionam que a vinculação do Poder Judiciário gera, aos Tribunais, o dever de impor aos juízes o respeito aos direitos fundamentais no curso do processo e no teor das decisões.

2.4 DIMENSÕES (GERAÇÕES) DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Marcados pela característica da mutação histórica, os direitos fundamentais, desde o seu reconhecimento nas primeiras Constituições, passaram por diversas transformações no que se refere ao seu conteúdo, à sua titularidade, eficácia e efetivação. (SARLET, 2004).

Por isso, os estudiosos do direito constitucional afirmam existir diferentes “dimensões” de direitos fundamentais, uma vez que, de acordo com as exigências da sociedade de determinado momento histórico, surgiu uma diferente dimensão de normas de direitos fundamentais.

2.4.1 Dimensões ou gerações de direitos fundamentais

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Apesar de o termo “gerações” ser utilizado comumente pelos estudiosos do direito constitucional, considerável parcela da doutrina brasileira e alienígena faz crítica ao emprego da terminologia geração, visto que:

[...] não há como negar que o reconhecimento progressivo de novos direitos fundamentais tem o caráter de um processo cumulativo, de complementaridade, e não de alternância, de tal sorte que o uso da expressão ‘gerações’ pode ensejar a falsa impressão da substituição gradativa de uma geração por outra, razão pela qual há quem prefira o termo ‘dimensões’ dos direitos fundamentais, posição esta que aqui optamos por perfilhar, na esteira da mais moderna doutrina. Neste contexto, aludiu-se [...] que, além da imprecisão terminológica já consignada, [o termo gerações] conduz ao entendimento equivocado de que os direitos fundamentais se substituem ao longo do tempo, não se encontrando em permanente processo de expansão, cumulação e fortalecimento. (SARLET, 2004, p. 53).

Assim, ganha força na moderna doutrina constitucionalista o emprego do termo dimensões, uma vez que esta terminologia retrata melhor o processo de maturação dos direitos fundamentais e, por isso, será por nós adotada para explanar, no presente trabalho, sobre as diferentes dimensões das normas de direitos fundamentais.

2.4.2 Os direitos fundamentais da primeira dimensão

A primeira dimensão abrange os direitos conquistados por meio das Revoluções americana e francesa. Foram os primeiros a ser positivados, por isso são denominados de primeira dimensão. (BRANCO; COELHO; MENDES, 2010, p. 309).

Segundo Bonavides (2007), os direitos de primeira dimensão são os direitos da liberdade, os primeiros a ser inclusos no instrumento normativo constitucional, quais sejam, os direitos civis e políticos, que correspondem à fase inaugural do constitucionalismo no Ocidente.

Nas palavras de Sarlet (2004, p. 54-55):

Os direitos fundamentais, ao menos no âmbito de seu reconhecimento nas primeiras Constituições escritas, são o produto peculiar [...] do pensamento liberal-burguês do século XVIII, de marcado cunho individualista, surgindo e afirmando-se como direitos do indivíduo frente ao Estado, mais especificamente como direitos de defesa, demarcando uma zona de não-intervenção do Estado e uma esfera de autonomia individual em face de seu poder. São, por este motivo, apresentados como direitos de cunho ‘negativo’, uma vez que dirigidos a uma abstenção, e não a uma conduta positiva por parte dos poderes públicos, sendo, neste sentido, ‘direitos de resistência’ ou oposição perante o Estado.

Portanto, conforme lição de Branco, Coelho e Mendes (2010), constata-se que os direitos fundamentais de primeira dimensão traduzem-se em postulados de abstenção dos governantes, que criam obrigações de não fazer, de o Estado não intervir sobre aspectos da vida pessoal de cada indivíduo. São considerados indispensáveis ao ser humano e, por isso, ostentam pretensão universalista.

Assumem destaque nessa categoria de direitos o direito à vida, à liberdade, à propriedade e à igualdade perante a lei. Também, as denominadas liberdades de expressão coletiva, como por exemplo, os direitos à liberdade de expressão, imprensa, manifestação, reunião, associação e, ainda, direitos de participação política, tais como o direito de voto e a capacidade eleitoral passiva, revelando esta categoria uma íntima relação com os ideais democráticos. (SARLET, 2004, p. 54-55).

2.4.3 Os direitos fundamentais da segunda dimensão

O avanço gerado pela industrialização implicou sérios problemas sociais e econômicos que, aliados à constatação de que a consagração formal dos direitos à liberdade e à igualdade – direitos fundamentais conquistados no século XVIII, de primeira dimensão –  por si só não geravam a garantia do seu efetivo gozo, acarretou na criação, já no século XIX, de movimentos reivindicatórios que visavam ao reconhecimento progressivo de direitos, atribuindo ao Estado comportamento ativo na realização da justiça social. (SARLET, 2004, p. 55).

Todavia, ao contrário do objetivo dos revolucionários do século XVIII que pleiteavam a abstenção por parte do Estado de não intervir sobre a vida pessoal do indivíduo (prestações negativas), os movimentos sociais do século XIX requereram ao Estado um papel ativo na realização da justiça social.

Logo, se os direitos fundamentais de primeira dimensão consistiam em obrigações de não fazer, prestações negativas, liberdades formais abstratas, os direitos fundamentais de segunda dimensão consistem em prestações positivas por parte do ente estatal, ou seja, liberdades materiais concretas.

Tratam-se das liberdades sociais (direitos sociais) e assumem relevo dentre o rol de direitos os referentes à liberdade de sindicalização, direito de greve, férias, repouso semanal, garantia de um salário-mínimo, limitação da jornada de trabalho, direito à assistência social, saúde, educação, trabalho, lazer, e etc.

2.4.4 Os direitos fundamentais da terceira dimensão

Ao contrário dos direitos fundamentais da primeira e da segunda dimensão, que tinham como objetivo a proteção dos interesses de um indivíduo, ou seja, tinham um caráter individualista no que tange à sua destinação, os direitos inseridos na terceira dimensão foram concebidos para a proteção dos indivíduos, isto é, da coletividade, dos grupos. Sua destinação é, portanto, pluralista. Trata-se de direitos de titularidade difusa ou coletiva.

São resultados de novas reivindicações fundamentais do homem, motivadas pelo desenvolvimento tecnológico e seus impactos, bem como pelo desenvolvimento armamentista e pelo processo de descolonização do segundo pós-guerra e suas conseqüências, acarretando profundos reflexos na seara dos direitos fundamentais. (SARLET, 2004, p. 57).

Incluem-se nesta categoria o direito “[...] à paz, a autodeterminação dos povos, ao desenvolvimento, ao meio ambiente e qualidade de vida, bem como o direito à conservação e utilização do patrimônio histórico e cultural e o direito à comunicação.” (SARLET, 2004, p. 57).

Por fim, Sarlet (2004) adverte que em relação à sua positivação, é preciso reconhecer que, ressalvadas algumas exceções, a maioria dos direitos fundamentais da terceira dimensão ainda não encontrou seu reconhecimento na esfera do direito constitucional. Encontram-se, contudo, em fase de consagração em nível internacional, haja vista o grande número de tratados e documentos transnacionais que abordam este rol de direitos, como por exemplo, o Protocolo de Kyoto e a Agenda 21.

2.4.5 Uma quarta dimensão de direitos fundamentais

Com o pioneirismo de Bonavides (2007) surgiu no direito constitucional brasileiro uma tendência, por parte dos estudiosos da área, em admitir uma quarta dimensão dos direitos fundamentais, que seria resultado da globalização dos direitos fundamentais.

Nas palavras de Bonavides (2007, p. 571):

A globalização política na esfera da normatividade jurídica introduz os direitos da quarta geração, que, aliás, correspondem à derradeira fase de institucionalização do Estado Social. São direitos de quarta geração o direito à domocracia, o direito à informação e o direito ao pluralismo. Deles depende a concretização da sociedade aberta para o futuro, em sua dimensão de máxima universalidade, para a qual parece o mundo inclinar-se no plano de todas as relações de convivência.

Todavia, não obstante as ponderações feitas pelos defensores destes direitos, prepondera, tanto na doutrina nacional quanto na estrangeira, a negação de uma quarta dimensão de direitos fundamentais, uma vez que, dentre outros motivos, os argumentos utilizados por Bonavides equiparam-se àqueles já consagrados na primeira dimensão, mas com uma nova roupagem.

Acerca da negação da dimensão em tela, Sarlet (2004, p. 60) ressalta:

[...] a dimensão da globalização dos direitos fundamentais, como formulada pelo Prof. Bonavides, longe está de obter o devido reconhecimento no direito positivo interno [...] e internacional, não passando, por ora, de justa e saudável esperança com relação a um futuro melhor para a humanidade, revelando, de tal sorte, sua dimensão (ainda) eminentemente profética, embora não necessariamente utópica, o que, aliás, se depreende das palavras do próprio autor citado, para quem, os direitos de quarta dimensão ‘compendiam o futuro da cidadania e o porvir da liberdade de todos os povos. Tão-somente com eles será legítima e possível a globalização política’.

Por fim, impende ressaltar que existem doutrinadores e até magistrados no direito brasileiro que defendem uma quinta e até mesmo sexta dimensões de direitos fundamentais. Todavia, tendo em vista que prepondera no presente trabalho o estudo do direito comparado acerca dos direitos fundamentais, deixar-se-á de expor acerca destas gerações acima mencionadas, uma vez que no direito estrangeiro só há a aceitação da primeira, segunda e terceira dimensões dos direitos fundamentais.

2.5 OS DIREITOS FUNDAMENTAIS NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

Os direitos e garantias fundamentais estão, de acordo com previsão legislativa, situados no Título II da Constituição Federal de 1988, que compreende o artigo 5º ao artigo 17 e nestes dispositivos encontram-se regulados os direitos individuais e coletivos, sociais, da nacionalidade, direitos políticos e dos partidos políticos.

Todavia, impende mencionar que os direitos fundamentais, embora tenham recebido do legislador constituinte um capítulo próprio para dispor sobre eles, não se restringem somente aqueles previstos no Título II da Lei Maior, mas estão espalhados por todo instrumento constitucional, bastando que, para que sejam assim reconhecidos, realizem ou explicitem o vetor da dignidade da pessoa humana. (BOTEGA, 2010, p. 17).

Neste sentido, inclusive, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI nº 3540, em que atuou como relator o Ministro Celso de Mello, afirmou que o meio ambiente, não obstante as normas constitucionais sobre o tema estarem inseridas no Capítulo VI do Título VIII, é um direito fundamental da terceira dimensão.

3 TEORIAS SOBRE A EFICÁCIA HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Os primeiros estudos acerca da necessidade de horizontalizar a eficácia dos direitos fundamentais, conforme já destacado no decorrer do presente trabalho, ocorreram na Alemanha, em meados do século XX, diante da necessidade de “ampliar o espectro de efetividade dos direitos fundamentais, para alcançar aquelas situações em que poderes de fato, não estatais, provocavam vulnerações aos bens jurídicos tutelados constitucionalmente.” (PEREIRA, 2008, p. 156).

Outrossim, segundo Pereira (2008), a teoria da constituição como ordem de valores retratava um ambiente dogmático propício à aceitação das teorias que pregavam que os direitos fundamentais não são destinados apenas à regulação das relações entre indivíduos e Estado, mas também as relações jurídicas travadas entre particulares.

Diante disso, conforme aduz a referida autora, instaurou-se o debate na dogmática e jurisprudência alemãs sobre a admissibilidade, assim como sobre a forma e o grau de incidência das normas definidoras de direitos fundamentais nas relações entre particulares.

Concomitantemente, nos Estados Unidos da América, caminhando em sentido diverso da dogmática e jurisprudência européias, desenvolveu-se a teoria da “state action”, em que se pregou a não incidência dos direitos fundamentais nas relações entre os cidadãos. (SARMENTO, 2008, p. 196).

Atualmente, ambos os entendimentos, tanto aqueles oriundos da Alemanha, como os advindos dos Estados Unidos, possuem respaldo na dogmática e jurisprudência constitucional contemporânea, assim como já foram defendidos pela doutrina e pela jurisprudência pátria.

Dessa forma, no presente capítulo, tem-se como tarefa proceder à análise das teorias fundamentadoras da eficácia horizontal dos direitos fundamentais, bem como descrever a forma e a extensão de uma eventual vinculação. Utilizar-se-á um método eminentemente expositivo, uma vez que, por ora, não se visa a firmar posicionamento acerca de qual das teorias que serão analisadas adéqua-se melhor ao problema surgido quando se aborda a eficácia horizontal dos direitos fundamentais.

3.1 A NEGAÇÃO DA EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS A DOUTRINA DA STATE ACTION

De acordo com Sarmento (2008), no panorama romano-germânico é praticamente consensual a afirmação de incidirem os direitos fundamentais sobre as relações travadas entre particulares, subsistindo dúvida apenas no que concerne à forma e à extensão desse grau de vinculação.

A corrente que negava a eficácia horizontal dos direitos fundamentais na Alemanha praticamente desapareceu após o reconhecimento da referida teoria por diversas decisões do Tribunal Constitucional Alemão, prolatadas em meados do século XX. (SARMENTO, 2008, p. 198).

Todavia, nos Estados Unidos da América a situação é outra. Lá, conforme lição de Sarmento (2008), a tese da não vinculação dos particulares pelos direitos fundamentais insculpidos na Constituição teve maior difusão.

3.1.1 A doutrina da State Action

É, praticamente, um axioma do direito constitucional norte-americano, majoritariamente aceito tanto pelos doutrinadores como pelos tribunais, o ideário de que os direitos fundamentais, previstos no Bill Of Rights da Constituição Norte-Americana, impõem limitações apenas aos Poderes Públicos e não atribuem a faculdade de opor esses direitos aos particulares, no âmbito de suas relações, com exceção, apenas da 13ª Emenda que proibiu a escravidão. (SARMENTO, 2008, p. 199).

Sarmento (2008) explica ainda que para justificar essa posição, a doutrina se apóia na literalidade do texto constitucional, uma vez que este se refere somente aos Poderes Públicos na maioria de suas cláusulas consagradoras de direitos fundamentais.

Contudo, outros argumentos teóricos também são adotados, conforme se verifica abaixo através da lição de Tribe (1988 apud SARMENTO, 2008, p. 199), para quem:

[...] imunizando a ação privada ao alcance das proibições constitucionais, impede-se que a Constituição atinja a liberdade individual – denegando aos indivíduos a liberdade de fazer certas escolhas, como as de com que pessoas se associar. Essa liberdade é básica dentro de qualquer concepção de liberdade, mas ela seria perdida se os indivíduos tivessem de conformar sua conduta às exigências constitucionais.

Outra justificativa invocada para a defesa da doutrina da state action está embasada no pacto federativo. Isso, porque nos Estados Unidos da América compete aos Estados federados, e não à União, legislar sobre direito privado, a não ser quando a matéria normatizada envolva comércio interestadual ou internacional. Destarte, assevera-se que a state action preserva a autonomia dos Estados e obstam as cortes federais, a pretexto de aplicação da Constituição, de intervir na disciplina das relações privadas. (SARMENTO, 2008, p. 200).

Segundo Sarmento (2008), após ter experimentado problemas no que tange à uma aplicação consonante, unificada, da doutrina da state action, a Suprema Corte americana começou a esboçar alguns temperamentos a mencionada doutrina. Como resultado, passou a mais alta corte de justiça dos EUA a adotar a chamada public function theory, que sujeita os particulares às limitações constitucionais quando agirem no exercício de atividades de natureza tipicamente estatal.

Essa teoria impede, primeiramente, que o Estado se abstenha de seu dever de observância  dos  direitos  fundamentais  por  meio  da  criação  de  empresas privadas  ou  por delegação  de  suas funções  típicas para  particulares, uma vez que estes, quando assumem atribuições de caráter essencialmente públicas, tornar-se-ão sujeitos às mesmas condicionantes  constitucionais  impostas  aos  Poderes Públicos. (SARMENTO, 2008, p. 201).

Outrossim, Sarmento (2008) enfatiza que a Suprema Corte americana entende que certas atividades, independentemente de delegação, são de natureza essencialmente estatal e, desta forma, quando os particulares as exercitam devem submeterem-se aos direitos fundamentais previstos na Lei Maior.

Nesse sentido, permitiu a Suprema Corte norte-americana, no caso Marsh v. Alabama, que Testemunhas de Jeová tivessem acesso ao interior de ruas e residências que se localizavam em áreas de uma empresa privada, uma vez que esta, ao manter praticamente uma “cidade privada”, equiparava-se ao Estado e, portanto, sujeitava-se à 1ª Emenda da Constituição  norte-americana,  que  prega  a  liberdade de culto. (SARMENTO, 2008, p. 201).

3.1.2 Críticas à teoria da negação dos direitos fundamentais nas relações privadas e à doutrina da state action

Chemerinsky, professor de Direito Constitucional na Universidade da Califórnia, em controverso artigo publicado na década de 1980 intitulado Rethinking State Action[1]{C}, contestou as bases teóricas adotadas pela doutrina da state action. (SARMENTO, 2008, p. 207).

Destacou que a doutrina em análise é justificada em dois fundamentos: “a) ela protegeria a liberdade individual, ‘definindo um espaço de conduta privada que não tem de se adequar à Constituição’ [...] b) garantiria a autonomia dos Estados, preservando sua plena competência para regular o comportamento privado.” (CHEMERINSKY, 1988 apud SARMENTO, 2008, p. 207).

No entanto, conforme aduz Sarmento (2008), para o autor do artigo citado ambos os argumentos justificadores da doutrina da state action são improcedentes.

No que concerne ao primeiro argumento, Chemerinsky afirma que quando se reconhece a liberdade de alguém para violar um direito fundamental de outrem, ocorre uma restrição do direito da vítima. E prossegue:

[...] afirmar que a doutrina da state action é desejável porque preserva a autonomia e a liberdade é olhar apenas para um dos lados da equação [...]. De fato, de acordo com a doutrina da state action, os direitos do violador privado são sempre favorecidos em relação aos direitos das vítimas. Dessa forma, a state action só promove a liberdade se se considerar liberdade de violar a Constituição é sempre mais importante do que os direitos individuais que são infringidos. (CHEMERINSKY, 1988 apud SARMENTO, 2008, p. 207-208).

Quanto ao segundo argumento, o referido autor, mencionado por Sarmento (2008), alega algo que nos parece óbvio: que é limitada pela Constituição e, por isto, não pode ser invocada diante dela.

Assim, Chemerinsky defende a eliminação da doutrina da state action e a sua substituição por um juízo de ponderação, assim como é feito nos demais países que não se valem do modelo teórico em comento.

3.2 A TEORIA DA EFICÁCIA INDIRETA E MEDIATA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS

A teoria da eficácia indireta e mediata dos direitos fundamentais nas relações privadas foi formulada na Alemanha, por Günter Dürig, e tornou-se aceita, de forma majoritária, pelo direito germânico, razão pela qual hoje é adotada não só pela maioria dos juristas alemães, assim como pelo Tribunal Constitucional daquele país. (SARMENTO, 2008, p. 210).

Segundo esta teoria, os direitos fundamentais não incidem no cenário privado como direitos subjetivos, invocáveis em face da Constituição. Dürig, neste sentido, afirma que a proteção constitucional da autonomia privada atribui aos indivíduos a possibilidade de renunciarem aos direitos fundamentais, no âmbito das relações privadas que eles mantêm, algo que é inadmissível nas relações tidas com o Poder Público. Assim, determinadas atitudes, contrárias aos direitos fundamentais e que seriam nulas quando praticadas pelo Estado, podem ser lícitas no direito privado. (SARMENTO, 2008, p. 211).

Por isso, Sarmento (2008) aduz que, conforme a lição de Dürig, existe a necessidade de construção de pontes entre o direito privado e a Constituição, de modo a submeter o primeiro aos valores constitucionais. Essa ponte seria representada pelas cláusulas gerais e conceitos jurídicos indeterminados acolhidos pelo legislador, os quais devem ser interpretados e aplicados pelo Judiciário em conformidade com a ordem de valores subjacente aos direitos fundamentais.

A teoria em comento nega a possibilidade de vinculação direta dos particulares aos direitos fundamentais porque tal fato acabaria exterminando a autonomia da vontade, desfigurando o direito privado, uma vez que o converteria numa simples concretização do direito constitucional. (SARMENTO, 2008, p. 211).

Ainda, Sarmento (2008) afirma que os defensores desta teoria alegam que a adoção da doutrina rival – teoria da eficácia direta e imediata dos direitos fundamentais nas relações privadas – implicaria outorga de um poder desmesurado aos magistrados, diante do grau de indeterminação caracterizador das normas consagradoras destes direitos. Neste sentido,  estaria  comprometida  a  liberdade  individual que ficaria ao bel-prazer do Judiciário.

Vislumbra-se, portanto, que os argumentos utilizados pelos adeptos da teoria da eficácia indireta e mediada dos direitos fundamentais nas relações privadas consistem em atenuações dos dogmas defendidos por aqueles que negam a eficácia das normas de direitos fundamentais no âmbito das relações privadas. (SARMENTO, 2008, p. 212).

A diferença, de acordo com Sarmento (2008), consiste no reconhecimento, pelos adeptos da teoria em comento, de que os direitos fundamentais exprimem uma ordem de valores que irradia por todo ordenamento jurídico, inclusive sobre o direito privado.

Para os defensores da teoria da eficácia indireta e mediata dos direitos fundamentais nas relações privadas, os direitos fundamentais não serão protegidos no direito privado pelos instrumentos do direito constitucional, mas sim por meio dos mecanismos do próprio direito privado, uma vez que os direitos fundamentais somente irão vincular os particulares através da atuação do legislador privado. (SARMENTO, 2008, p. 213).

Conforme aduz Sarmento (2008), a teoria em análise atribui ao legislador privado o encargo de mediar a aplicação dos direitos fundamentais sobre os particulares, bem como estabelecer uma disciplina das relações privadas que se revele compatível com os valores constitucionais. Também, seria de competência do legislador proteger os direitos fundamentais na esfera privada, sem decurar-se da tutela da autonomia da vontade.

Assim, havendo conflito entre direitos fundamentais e autonomia privada, competiria à lei fixar a medida de cedência recíproca entre cada um dos bens jurídicos confrontantes. (SARMENTO, 2008, p. 214).

Ao Poder Judiciário, essa teoria afirma que caberia o papel de preencher as cláusulas indeterminadas positivadas pelo legislador, tendo sempre em mira o respeito aos direitos fundamentais, bem como o encargo de rejeitar, por inconstitucionalidade, a aplicação de normas privadas incompatíveis com esses direitos. (SARMENTO, 2008, p. 214).

Sarmento (2008) ressalta que apenas em situações excepcionais, nas quais haja lacuna no ordenamento privado e que inexista cláusula geral ou de conceito indeterminado que possa ser preenchido em harmonia com os valores constitucionais, é que se permitiria ao juiz a aplicação direta dos direitos fundamentais nas relações privadas, independentemente da mediação do legislador.

Neste sentido, compartilhando da visão de Sarmento, Steinmetz (2004, p. 136-138) sintetiza a teoria da eficácia indireta e mediata dos direitos fundamentais nas relações privadas:

(i) as normas de direitos fundamentais produzem efeitos (eficácia) nas relações entre particulares por meio das normas e dos parâmetros dogmáticos, interpretativos e aplicativos, próprios do direito privado (direito civil, direito do trabalho, direito comercial), isto é, no caso concreto, a interpretação-aplicação de normas de direitos fundamentais não se processa ex constitutione, mas é operada e modulada mediatemente pelas (através de) normas e pelos parâmetros dogmáticos hermenêutico-aplicativos do direito privado; (ii) a eficácia de direitos fundamentais nas relações entre particulares está condicionada à mediação concretizadora do legislador de direito privado, em primeiro plano, e do juiz e dos tribunais, em segundo plano; (iii) ao legislador cabe o desenvolvimento “concretizante” dos direitos fundamentais por meio da criação de regulações normativas específicas que delimitem o conteúdo, as condições de exercício e o alcance desses direitos nas relações entre particulares; (iv) ao juiz e aos tribunais, ante o caso concreto e na ausência de desenvolvimento legislativo específico, compete dar eficácia às normas de direitos fundamentais por meio da interpretação e aplicação dos textos de normas imperativas de direito privado (interpretação conforme aos direitos fundamentais), sobretudo daqueles textos que contêm cláusulas gerais (e.g., ordem pública, bons costumes, boa-fé, moral, abuso de direito, finalidade social do direito), isto é, devem fazer uso das cláusulas gerais, interpretando-as e aplicando-as em conformidade [...] com os valores objetivos da comunidade que servem de fundamento às normas de direitos fundamentais ou com valores que defluem dessas normas.

Ainda, Steinmetz (2004, p. 139-140) destaca os pontos positivos da teoria da eficácia horizontal indireta e mediata dos direitos fundamentais nas relações privadas, de modo a ensejar a sua preferência frente às demais, já que esta:

(i) considera e preserva a autonomia privada como princípio fundamental do direito privado e como princípio que deflui do direito geral de liberdade; (ii) assegura a identidade, autonomia e função do direito privado como um todo, sobretudo do direito civil; (iii) responde melhor ao postulado da certeza jurídica, porque as normas de direito privado apresentam um grau de maior especificidade e de detalhamento do que o das normas de direitos fundamentais (estas últimas são veiculadas por textos fragmentados, ambíguos e, sobretudo, vagos); (iv) evita a ‘panconstitucionalização’ do ordenamento jurídico, fenômeno que não seria bom para o direito privado nem para o direito constitucional, porque (a) implicaria trivialização da Constituição e dos direitos fundamentais, (b) converteria, em grande escala, casos jurídico-privados em casos de jurídico-constitucionais e, por conseqüência, (c) sobrecarregaria a jurisdição constitucional.

Portanto, viu-se uma breve análise acerca da teoria da eficácia indireta e mediata dos direitos fundamentais nas relações privadas, a qual, conforme já mencionado, possui grande aceitação na Alemanha pela doutrina e jurisprudência. Agora, de modo a concluir o breve estudo dessa teoria, passar-se-á a analisar, ainda que sumariamente, as críticas que ela sofre, de modo a demonstrar não só a sua imperfeição, mas também oportunizar uma melhor visualização desta corrente.

3.2.1 Críticas à teoria da eficácia indireta e mediata dos direitos fundamentais nas relações privadas

Assim como possui grande aceitação doutrinária e jurisprudencial, fato que coloca a teoria da eficácia indireta e mediata dos direitos fundamentais nas relações privadas em destaque quando se trata de vinculação dos particulares aos direitos fundamentais, a corrente doutrinária em tela também é objeto de diversas críticas.

Dentre outros argumentos críticos, prepondera a afirmação de que a impregnação das normas do direito privado pelas normas definidoras de direitos fundamentais pode constituir grave afronta ao princípio da legalidade, uma vez que tal fato implicaria aumento da indeterminação e insegurança na aplicação das normas da legislação privada. (SARMENTO, 2008, p. 219).

Também, conforme afirmação de Sarmento (2008), não há tutela de forma integral aos direitos fundamentais na seara privada, tornando-os reféns dos incertos humores do legislador privado.

Por fim, existem estudiosos do direito constitucional que atribuem um caráter supérfluo à teoria em tela, uma vez que acaba reconduzindo à noção já sedimentada de interpretação conforme a Constituição. (SARMENTO, 2008, p. 220).

3.3 A TEORIA DA EFICÁCIA DIRETA E IMEDIATA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS

A teoria da eficácia direta e imediata dos direitos fundamentais nas relações privadas teve origem na Alemanha, desenvolvida por Nipperdey, a partir do início da década de 1950. (SARMENTO, 2008, p. 220).

Segundo o criador da teoria aludida, conforme lição de Sarmento (2008) embora existam direitos fundamentais que vinculem somente o Estado, outros, por sua natureza, podem ser invocados diretamente nas relações entre particulares, independentemente de qualquer mediação legislativa, revestindo-se em oponibilidade erga omnes.

Nos dizeres de Silva (2005), quando se fala em aplicabilidade direta das normas definidoras de direitos fundamentais, quer-se dizer que da mesma forma que podem ser invocados nas relações entre Estado e os cidadãos, não é necessária nenhuma ação intermediária para que sejam aplicáveis nas relações interprivadas.

Nipperdey justifica sua teoria com base na constatação de que os perigos enfrentados pelos direitos fundamentais no mundo contemporâneo não são advindos somente do Estado, mas dos poderes sociais e de terceiros em geral. (SARMENTO, 2008, p. 220).

A grande diferença desta teoria e aquela que prega a mediatidade da aplicação dos direitos fundamentais nas relações privadas, como já se pôde observar, consiste na desnecessidade de mediação legislativa para que os direitos fundamentais produzam efeitos nas relações interprivadas. (SILVA, 2005, p. 89).

Nesse sentido, inclusive, Nipperdey (1958 apud SILVA, 2005, p. 90) aduz:

Na verdade, o ordenamento jurídico é uma unidade; todo o direito somente é válido com base na constituição e dentro dos limites por ela impostos. Também o direito civil, sobretudo o código civil, somente é válido [...] desde que não contrarie a constituição. Também o direito civil, sobretudo o código civil, somente é válido [...] desde que não contrarie a constituição. Para a validade dos direitos fundamentais como normas objetivas aplicáveis ao direito privado não é necessária nenhuma ‘mediação’, nenhum ‘ponto de rompimento’, que seriam, na opinião de Dürig, as cláusulas gerais (§§ 138, 826 e 242 do Código Civil alemão) [....]. O efeito jurídico [dos direitos fundamentais no direito privado] é na verdade direto e normativo e modifica as normas de direito privado existentes [...].

Isso significa que, para os defensores da teoria em comento, as normas de direitos fundamentais são auto-aplicáveis às relações entre particulares, o que significa dizer, em termos concretos, que os indivíduos podem recorrer aos direitos fundamentais para fazê-los valer contra atos de outros indivíduos ou pessoas jurídicas. (SILVA, 2005, p. 90).

Steinmetz (2004, p. 168-169), por sua vez, com a brilhante capacidade de sintetização que lhe é peculiar, elenca as seguintes premissas básicas da teoria em comento:

(i) As normas de direitos fundamentais conferem ao particular (indivíduo, cidadão) uma posição jurídica oponível não só ao Estado, mas também aos demais particulares. Trata-se do status socialis de que falava Nipperdey, uma posição jurídica que autoriza o particular a elevar uma pretensão de respeito contra todos. (ii) Os direitos fundamentais são e atuam como direitos subjetivos constitucionais independentemente de serem públicos ou privados. (iii) Como direitos subjetivos constitucionais, a não ser que o Poder Constituinte tenha disposto o contrário, operam eficácia independentemente da existência de regulações legislativas específicas ou do recurso interpretativo-aplicativo das cláusulas gerais do direito privado.

No Brasil, a despeito da temática da eficácia horizontal dos direitos fundamentais não ser objeto de aprofundado estudo pela doutrina e pelos tribunais, vê-se que a predominância pela teoria da eficácia direta e imediata prepondera entre os estudiosos do direito constitucional, conforme se vê no posicionamento de Sarlet (2004, p. 370) para quem:

Se a tese da assim designada eficácia mediata (indireta) segue dominante na doutrina e jurisprudência alemãs, inclinamo-nos hoje – pelo menos à luz do direito constitucional positivo brasileiro – em prol de uma necessária vinculação direta (imediata) também dos particulares aos direitos fundamentais (salvo, é claro, os que têm por destinatário precípuo o poder público), sem deixar de reconhecer, todavia, na esteira de Canotilho e outros, que o modo pela qual se opera a aplicação dos direitos fundamentais às relações jurídicas entre particulares não é uniforme, reclamando soluções diferenciadas. Tal entendimento, dentre outras razões que aqui não iremos desenvolver, justifica-se especialmente entre nós, pela previsão expressa da aplicabilidade direta (imediata) das normas definidoras de direitos e garantias fundamentais [...].

No mesmo sentido, diante da exatidão dos termos que impede a elaboração de uma paráfrase que consiga expor uma fundamentação de forma precisa, é fundamental mencionar o magistério de Sarmento (2008, p. 245-248):

Nosso propósito, neste momento, é demonstrar como, no caso brasileiro, a eficácia dos direitos individuais nas relações privadas é direta e imediata, não dependendo da atuação do legislador ordinário, nem se exaurindo na interpretação das cláusulas gerais do Direito Privado.

Com efeito, qualquer posição que se adote em relação à controvérsia em questão não pode se descurar da moldura axiológica delineada pela Constituição de 1988, e do sistema de direitos fundamentais por ela hospedado. Não há dúvida, neste ponto, que a Carta de 88 é intervencionista social, como o seu generoso elenco de direitos sociais e econômicos (arts. 6° e 7°, CF) revela com eloqüência. Trata-se de uma Constituição que indica, como primeiro objetivo fundamental da República, ‘constituir uma sociedade livre, justa e solidária’ (art. 3°, I, CF) e que não se ilude com a miragem liberal de que é o Estado o único adversário dos direitos humanos. Nossa Constituição, apesar da irresignação de alguns, consagra um modelo de Estado Social, voltado para a promoção da igualdade substantiva, o que projeta inevitáveis reflexos sobre a temática ora versada. Ela não se baseia nos mesmos pressupostos ideológicos que sustentaram a separação rígida entre Estado e sociedade civil, e que serviram, historicamente, para fundamentar a exclusão dos direitos fundamentais do campo das relações entre particulares.

Portanto, a Constituição brasileira é francamente incompatível com a tese radical, adotada nos Estados Unidos, que simplesmente exclui a aplicação dos direitos individuais sobre as relações privadas. Da mesma forma, ela nos parece inconciliável com a posição mais compromissória, mas ainda assim conservadora, da eficácia horizontal indireta e mediata dos direitos individuais, predominante na Alemanha, que torna a incidência destes direitos dependente da vontade do legislador ordinário, ou os confina ao modesto papel de meros vetores interpretativos das cláusulas gerais do Direito Privado. [...] Portanto, se é certo que, mesmo no cenário alemão, já parece extremamente discutível a correção da tese da eficácia apenas indireta e mediata dos direitos fundamentais nas relações entre particulares, no contexto brasileiro esta teoria não pode vingar. Na verdade, a Constituição brasileira, por todos os fatores acima apontados, favorece muito mais as interpretações que aprofundam a incidência dos direitos fundamentais na esfera privada do que a Carta germânica. Ademais, nada há no texto constitucional brasileiro que sugira a idéia de vinculação direta dos direitos fundamentais apenas dos poderes públicos. Afora, é certo, alguns direitos que têm como destinatários necessários o Estado (direitos do preso, por exemplo), na maioria dos outros casos o constituinte não estabeleceu de antemão nenhuma limitação no pólo passivo das liberdades públicas, que afetasse os particulares. Muito pelo contrário, a linguagem adotada pelo constituinte na estatuição da maioria das liberdades fundamentais previstas no art. 5° do texto magno transmite a idéia de uma vinculação passiva universal. Além disso, existe um dado fático relevantíssimo, que não pode ser menosprezado: a sociedade brasileira é muito mais injusta e assimétrica do que a da Alemanha, dos Estados Unidos, ou qualquer outro país do Primeiro Mundo. Segundo estatísticas oficiais, que muitos consideram excessivamente otimistas, o Brasil tem 54 milhões de habitantes vivendo abaixo da linha da pobreza e 15 milhões abaixo da linha da miséria. Tragicamente, somos campeões no quesito da desigualdade social. A elite brasileira é uma das mais atrasadas do mundo, e nossas instituições sociais ainda preservam um ranço do passado escravocata do país. Somos o país do ‘elevador de serviço’ para pobres e pretos; do ‘sabe com quem está falando?’; dos quartos de empregada sem ventilação, do tamanho de armários, nos apartamentos da classe média, reprodução contemporânea do espírito ‘casa-grande e senzala’. Estas tristes características da sociedade brasileira justificam um reforço na tutela dos direitos humanos no campo privado, em que reinam a opressão e a violência. Tal quadro desalentador impõe ao jurista com consciência social a adoção de posições comprometidas com a mudança do status quo. Por isso, não hesitamos em afirmar que a eficácia dos direitos individuais na esfera privada é direta e imediata no ordenamento jurídico brasileiro. Esta, para nós, não é só uma questão de direito, mas também de ética e justiça.

Destarte, viu-se, ainda que de forma sumária, que a principal característica da teoria da eficácia direta e imediata dos direitos fundamentais nas relações privadas é que, nela, os direitos fundamentais independem de quaisquer tipos de mediações legislativas para serem auto-aplicáveis às relações entre particulares.

Todavia, segundo assevera Silva (2005), é preciso esclarecer que a teoria em comento não implica que todo direito fundamental necessariamente seja aplicável às relações entre particulares. A constatação dessa aplicabilidade deve ser individualizada e dependerá das características de cada norma de direito fundamental. Nesse sentido, o que o modelo propõe é algo mais restrito do que se possa imaginar. Ele apenas afirma que, caso determinado direito fundamental seja aplicável às relações privadas, essa aplicação será direta. Entretanto, a teoria em tela não exclui a possibilidade de algumas das normas definidoras de direitos serem aplicáveis, tão somente, às relações cidadão-Estado. (SILVA, 2005, p. 91).

3.3.1 Críticas à teoria da eficácia direta e imediata dos direitos fundamentais nas relações entre particulares

Assim como as demais teorias analisadas acima, a teoria da eficácia direta e imediata dos direitos fundamentais nas relações entre particulares não ficou imune às críticas por parte dos estudiosos do direito constitucional.

Inicialmente, conforme enfatiza Steinmetz (2004), critica-se o fato da eficácia imediata não encontra amparo positivo na Constituição, uma vez que não há dispositivo constitucional que a fundamente. Isso porque, se o Poder Constituinte prescreveu expressamente, e tão somente, a vinculação imediata dos poderes públicos aos direitos fundamentais e silenciou no que tocante aos particulares seria porque não desejou uma vinculação imediata dos particulares a esses direitos fundamentais.

Outra objeção feita pelos críticos desta teoria é que ela equipara, erroneamente, a relação travada entre particular-Estado, na qual o Estado não é titular de direitos fundamentais, à relação particular-particular, na qual ambas as partes são titulares destes direitos. Assim procedendo, olvida-se que as relações entre particulares são regidas pelo princípio da autonomia privada.

Hesse (1995 apud STEINMETZ, 2004, p. 172) afirma que outra falha presente na teoria de Nipperdey é que, por utilizar os direitos fundamentais como recurso imediato à resolução de conflitos jurídico-civis, ameaça a identidade do direito privado, visto que interfere no âmbito de regulação próprio desse setor do ordenamento jurídico e prejudica o seu ulterior desenvolvimento. Prossegue, afirmando que a eficácia direta e imediata dos direitos fundamentais nas relações privadas põe em risco a existência da autonomia provada, princípio fundamental do direito privado.

Ainda, repelindo a teoria comento, Hesse (1995 apud STEINMETZ, 2004, p. 173) aponta, ainda, mais duas conseqüências negativas da teoria da eficácia direta e imediata dos direitos fundamentais nas relações privadas:

(i) Admitida a eficácia imediata, os juízes e os tribunais ordinários (civis), em suas decisões, argumentariam amplamente a partir de e com os direitos fundamentais. Dessa forma, conflitos de caráter jurídico-civil se converteriam em conflitos jurídico-constitucionais. A conseqüência disso é que o Tribunal Constitucional poderia se transformar em um supremo tribunal de conflitos jurídico-civis, assumindo um papel que a Constituição não lhe confere. (ii) A ampla e imediata eficácia de normas de direitos fundamentais entre particulares provocaria a inflação de direitos fundamentais, ‘[...] com o qual o direito privado teria pouco a ganhar e os direitos fundamentais e seu significado muito a perder’.

Por fim, sustenta-se que a teoria da eficácia direta e imediata constitui afronta a três princípios constitucionais: o da segurança jurídica, o democrático e o da separação dos poderes, conforme se verá a seguir.

Em relação ao princípio da segurança jurídica, os críticos sustentam que ele será melhor observado se os direitos fundamentais, que são veiculados por enunciados lingüísticos abertos e imprecisos, projetarem-se nas relações privadas por meio de mediação legislativa, em primeiro plano, e do Poder Judiciário, em segundo plano, por meio das normas e dos parâmetros hermenêuticos de aplicação do direito privado. (STEINMETZ, 2004, p. 173).

Quanto aos princípios democrático e da separação dos poderes, conforme ensina Steinmetz (2004), assevera-se que a decisão da vinculação dos particulares às normas definidoras de direitos fundamentais é do legislador e não do juiz. Isso porque, mesmo quando o magistrado decide um conflito com supedâneo nas cláusulas gerais, aplicando direitos fundamentais numa relação privada, o faz em conformidade com uma decisão legislativa prévia, uma vez que as cláusulas gerais são técnicas legislativas.

No mais, Hesse (1998, p. 285) afirma que “os tribunais não devem corrigir as decisões e ponderações do legislador em intervenção sobre direitos fundamentais ou com apoio em suas próprias ponderações.”

3.4 TEORIAS ALTERNATIVAS

Anteriormente, perpassou-se por uma breve exposição acerca das três principais teorias, debatidas no direito constitucional contemporâneo, relativas à eficácia dos direitos fundamentais nas relações entre particulares. Nesse momento, ver-se-á um pequeno esboço sobre outras teorias existentes, mas que não obtiveram, tanto por parte da doutrina como da jurisprudência, a atenção dada àquelas já referidas.

3.4.1 Teoria dos deveres de proteção

A teoria dos deveres de proteção do Estado surgiu na Alemanha, fruto de uma interpretação, um desdobramento, da dimensão objetiva dos direitos fundamentais. Sua principal idéia é a de que, por estarem os Poderes Públicos vinculados aos direitos fundamentais, o Estado não deve apenas se abster de lesar os bens jurídicos fundamentais, mas tem o encargo de protegê-los de quaisquer ameaças, inclusive as que advenham de outros indivíduos. (PEREIRA, 2008, p. 161).

Segundo Pereira (2008), para a teoria em comento, impõe-se ao legislador a tarefa de desenvolver e tutelar os direitos fundamentais, por meio de criminalização de condutas lesivas, estabelecendo limites à liberdade negocial, bem como ordena aos juízes a promoção dos direitos fundamentais quando no exercício de sua atividade hermenêutica.

Sobre a teoria em comento, aduz Vieira de Andrade (2001 apud PEREIRA, 2008, p. 162):

Estas teorias de dever de proteção, embora sejam tributárias de uma idéia de aplicabilidade imediata, alargam a aplicabilidade dos direitos fundamentais para além do tradicional preenchimento das cláusulas gerais de direito privado, impondo aos poderes públicos (ao Legislador, à Administração e ao Juiz) a obrigação de valerem efectivamente por que não existam ofensas aos direitos fundamentais por parte de entidades privadas.

Logo, vislumbra-se que, para esta teoria, o Estado não tem apenas o dever de respeitar os direitos fundamentais dos indivíduos, mas também possui o dever de fazer com que os demais cidadãos os respeitem, sendo o titular de um direito fundamental, também, um titular de um direito subjetivo à proteção do Estado contra intervenção de terceiros. (PEREIRA, 2008, p. 162).

3.4.2 Teoria de Schwabe (teoria da imputação)

Criada na Alemanha por Jürgen Schwabe esta teoria apresenta-se como alternativa à teoria dos deveres de proteção e às teorias da eficácia indireta e mediata e teoria da eficácia direta e imediata dos direitos fundamentais nas relações privadas. (STEINMETZ, 2004, p. 175).

Segundo Schwabe, quaisquer tipos de lesões aos direitos fundamentais devem ser imputadas ao Estado, uma vez que a lesão resulta de uma permissão ou de uma não-proibição estatal. Se o Estado, através da legislação, jurisdição e administração, não proíbe uma violação de direito fundamental numa relação privada, então ele a permite. (STEINMETZ, 2004, p. 176).

Logo, conforme assevera Alexy (1986 apud STEINMETZ, 2004, p. 176), “o ponto decisivo desta teoria [de Schwabe] é a adscrição ao Estado de intervenções privadas [nos direitos fundamentais].” Se o Estado não as proibiu, torna-se responsável direto e universal pelas lesões de direitos fundamentais entre particulares.

Desdobrando o pensamento de Schwabe, Steinmetz (2004) conclui que, se toda ação humana não proibida – e, portanto, permitida – é imputada ao Estado, que em razão da inexistência de mandamentos de proibição, é responsável por tudo o que acontece entre os humanos.

Steinmetz (2004) ainda assevera que a teoria representa um “ficcionismo” e prossegue citando Alexy (1986, p. 443), para quem “o mero fato de que uma ação não está proibida [...] não fundamenta nem a participação do Estado em sua realização nem a imputação de sua realização ao Estado.”

Outro ponto dessa teoria que sofre diversas objeções doutrinárias é que, partindo do pressuposto de que a teoria de Scwabe é dirigida, de modo principal, ao legislador, diante da criação de mandamentos legislativos de proibição conclui-se que o respeito a direitos fundamentais entre particulares só seria garantido mediante uma “inflação legislativa” e mesmo uma “hiperinflação legislativa”. (STEINMETZ, 2004, p. 177).

3.4.3 Teoria integradora (o modelo de Alexy)

Diante da ausência de uma construção dogmática unitária que vise a solucionar o problema que surge quando se fala em eficácia horizontal dos direitos fundamentais, Alexy propõe a utilização da teoria integradora.

Essa teoria consiste num modelo diferenciado que integra outras três teorias também surgidas na Alemanha: eficácia direta e imediata, eficácia indireta e mediata e teoria da imputação. (NAKAHIRA, 2007, p. 147).

Isso porque, segundo Steinmez (2004) em cada uma delas há aspectos corretos, incorporáveis entre si, de modo a formular uma construção dogmática.

Para Alexy, as teorias da eficácia mediata e da eficácia imediata dirigem-se, primeiramente, ao Poder Judiciário, enquanto a teoria da imputação, ao Poder Legislativo e ao Poder Judiciário. Assim, por serem as primeiras construções dogmáticas voltadas à atividade judicial, são equivalentes em suas finalidades. Portanto, é possível afirmar que o resultado alcançável por uma também pode ser alcançado pelo uso das demais. (STEINMETZ, 2004, p. 181).

Desta forma, Alexy propõe um modelo três níveis que são assim esclarecidos por Steinmetz (2004, p. 182):

(i) o dos deveres do Estado, (ii) o dos direitos ante o Estado e (iii) o das relações jurídicas entre particulares. (i) A teoria da eficácia mediata situa-se no nível dos deveres do Estado. Os direitos fundamentais como princípios objetivos que se projetam sobre todos os âmbitos do direito obrigam o Estado a tomá-los em conta na legislação e na jurisdição. (ii) os direitos ante o Estado (a teoria de Scwabe) situam-se no segundo nível. O particular, em conflito com outro particular, tem o direito fundamental a que o juiz e os tribunais, em suas decisões, tomem em consideração os princípios jusfundamentais (princípios objetivos) que apóiam a sua (do particular) posição ou pretensão. Este direito fundamental é um direito fundamental ante (contra) a jurisdição. Se o juiz ou tribunal, na decisão proferida, não tomar em consideração esse direito fundamental, estará lesando esse direito fundamental como direito de defesa. (iii) No terceiro nível, situa-se a eficácia de direitos fundamentais nas relações jurídicas entre particulares (a teoria da eficácia imediata). Na definição de Alexy, a eficácia imediata ‘[...] consiste em que, por razões jusfundamentais, na relação cidadão/cidadão, existem determinados direitos e não-direitos, liberdades e não-liberdades, competências e não competências que, sem essas razões, não existiriam’.

Nesse sentido, Alexy entende que, analisando esta última definição de eficácia imediata, é possível concluir que as teorias da eficácia mediata e de Schwabe resultam da teoria da eficácia imediata. Portanto, as três construções percorrem caminhos diferentes para chegar a um mesmo resultado: todas elas resultam numa eficácia imediata e direta dos direitos fundamentais nas relações privadas. (STEINMETZ, 2004, p. 182).

3.5 ANÁLISE DA JURISPRUDÊNCIA BRASILEIRA

Consoante aduz Steinmetz (2004), não existem notícias e nem indícios de que o Supremo Tribunal Federal (STF) tenha formulado uma doutrina ou uma teoria sobre a eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas.

Todavia, oportunidades não faltaram, uma vez que em alguns casos submetidos ao crivo daquele Tribunal era possível argumentar e decidir tendo em mira a vinculação dos particulares aos direitos fundamentais. Steinmetz (2004, p. 289-290) cita exemplos: interceptação telefônica praticada por um terceiro particular, gravação de conversa vis-a-vis praticada por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro e gravação de conversa telefônica por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro. E prossegue: “o que há de comum nesses supostos concretos é isso: (i) os atos foram praticados por particular sem o conhecimento e o consentimento do(s) outro(s) particular(es) e (ii) o resultado (produto) desses atos foram utilizados em processos judiciais como meios de prova.”

Se o STF, nos casos mencionados, tivesse posto em primeiro plano de análise a relação entre particulares como fonte da suposta violação de direitos fundamentais, poderia ter esboçado, não uma teoria geral, mas diretrizes básicas, de modo a apoiar uma construção jurisprudencial no Brasil acerca da teoria da eficácia horizontal dos direitos fundamentais. (STEINMETZ, 2004, p. 2004).

Todavia, mutatis mutandis, no ano de 2005 aportou no Pretório Excelso um caso paradigmático, que, a despeito de não ter sido conclusivo acerca do modo, da forma, em que os particulares estão vinculados aos direitos fundamentais, decidiu que as normas definidores destes direitos incidem sobre as relações privadas.

Trata-se do Recurso Extraordinário (RE) n. 201819, oriundo do Estado do Rio de Janeiro, que restou julgado pela 2ª Turma do STF em 11 de outubro de 2005. In casu, a União Brasileira de Compositores (UBC) procedeu à exclusão, de seus quadros, do sócio Arthur Rodrigues Villarinho sem que lhe fosse oportunizada a apresentação de defesa antes de tal ato.

A recorrente UBC, nas suas razões, impugnou o julgado do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro que proveu o recurso do sócio expulso sob a fundamentação de que o princípio da ampla defesa é inaplicável ao caso em tela, uma vez que a União Brasileira de Compositores não se trata de órgão da administração pública, mas entidade de direito privado – sociedade civil – que possui estatuto e regimento próprios, que regulamentam a expulsão do sócio.

Na ocasião do julgamento, a Ministra Ellen Gracie, relatora do processo, votou pelo conhecimento e provimento do RE em tela, pois, segundo seu entendimento, as associações privadas têm liberdade para se organizar e estabelecer normas de funcionamento e de relacionamento entre os sócios, devendo, entretanto, respeitar as legislações vigentes. Ainda, aduziu que cada indivíduo, ao ingressar numa sociedade, conhece suas regras e seus objetivos, aderindo a eles, não tendo cabimento a invocação do princípio constitucional da ampla defesa em face do estatuto da sociedade civil.

Desse entendimento compartilhou o Ministro Carlos Velloso.

Porém, veio do Ministro Gilmar Mendes o voto que seria vencedor, seguido pelos Ministros Joaquim Barbosa e Celso de Mello, no qual a Turma, por maioria de votos, decidiu que os direitos fundamentais incidem sobre as relações privadas.

No seu voto, o Ministro Gilmar Mendes afirmou que, na ocasião, não havia interesse em definir qual a forma geral de aplicabilidade dos direitos fundamentais que a jurisprudência do STF professa para regular as relações travadas entre particulares, até porque isso não é uma missão fácil.

Porém, entendeu que, à luz da nossa Constituição Federal e de seus princípios norteadores, os direitos fundamentais, não obstante a definição de forma, modo de incidência, devem ser respeitados, ainda que se esteja no campo das relações privadas.

O caso em comento restou assim ementado:

SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. UNIÃO BRASILEIRA DE COMPOSITORES. EXCLUSÃO DE SÓCIO SEM GARANTIA DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS. RECURSO DESPROVIDO. I. EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS. As violações a direitos fundamentais não ocorrem somente no âmbito das relações entre o cidadão e o Estado, mas igualmente nas relações travadas entre pessoas físicas e jurídicas de direito privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela Constituição vinculam diretamente não apenas os poderes públicos, estando direcionados também à proteção dos particulares em face dos poderes privados. II. OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS COMO LIMITES À AUTONOMIA PRIVADA DAS ASSOCIAÇÕES. A ordem jurídico-constitucional brasileira não conferiu a qualquer associação civil a possibilidade de agir à revelia dos princípios inscritos nas leis e, em especial, dos postulados que têm por fundamento direto o próprio texto da Constituição da República, notadamente em tema de proteção às liberdades e garantias fundamentais. O espaço de autonomia privada garantido pela Constituição às associações não está imune à incidência dos princípios constitucionais que asseguram o respeito aos direitos fundamentais de seus associados. A autonomia privada, que encontra claras limitações de ordem jurídica, não pode ser exercida em detrimento ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros, especialmente aqueles positivados em sede constitucional, pois a autonomia da vontade não confere aos particulares, no domínio de sua incidência e atuação, o poder de transgredir ou de ignorar as restrições postas e definidas pela própria Constituição, cuja eficácia e força normativa também se impõem, aos particulares, no âmbito de suas relações privadas, em tema de liberdades fundamentais. III. SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. ENTIDADE QUE INTEGRA ESPAÇO PÚBLICO, AINDA QUE NÃO-ESTATAL. ATIVIDADE DE CARÁTER PÚBLICO. EXCLUSÃO DE SÓCIO SEM GARANTIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL.APLICAÇÃO DIRETA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS À AMPLA DEFESA E AO CONTRADITÓRIO. As associações privadas que exercem função predominante em determinado âmbito econômico e/ou social, mantendo seus associados em relações de dependência econômica e/ou social, integram o que se pode denominar de espaço público, ainda que não-estatal. A União Brasileira de Compositores - UBC, sociedade civil sem fins lucrativos, integra a estrutura do ECAD e, portanto, assume posição privilegiada para determinar a extensão do gozo e fruição dos direitos autorais de seus associados. A exclusão de sócio do quadro social da UBC, sem qualquer garantia de ampla defesa, do contraditório, ou do devido processo constitucional, onera consideravelmente o recorrido, o qual fica impossibilitado de perceber os direitos autorais relativos à execução de suas obras. A vedação das garantias constitucionais do devido processo legal acaba por restringir a própria liberdade de exercício profissional do sócio. O caráter público da atividade exercida pela sociedade e a dependência do vínculo associativo para o exercício profissional de seus sócios legitimam, no caso concreto, a aplicação direta dos direitos fundamentais concernentes ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa (art. 5º, LIV e LV, CF/88). IV. Recurso extraordinário desprovido (STF, RE 201819 / RJ, 2ª Turma, Relª. Minª. Ellen Gracie, DJ 27/10/2006).

Do mesmo modo, impende ressaltar que, em análise à situação análoga, o egrégio Tribunal de Justiça de Santa Catarina, em observância à jurisprudência do STF – mais precisamente ao julgado acima colacionado –, já utilizou a teoria da eficácia horizontal dos direitos fundamentais para assim decidir:

CONSTITUCIONAL. CIVIL. EXCLUSÃO DE SÓCIO DE ASSOCIAÇÃO CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. ALEGADA INADIMPLÊNCIA DO ASSOCIADO. INOBSERVÂNCIA DE PRÉVIO PROCEDIMENTO PARA ASSEGURAR OS DIREITOS DE DEFESA E DE RECURSO. EFICÁCIA HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS. MEDIAÇÃO LEGISLATIVA EXISTENTE. ARTIGO 57 DO CÓDIGO CIVIL, COROLÁRIO DAS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA (CF, ART. 5º, LIV E LV). ATO DE EXCLUSÃO INCONSTITUCIONAL E ILEGAL, AINDA QUE AMPARADO NO ESTATUTO DA ENTIDADE. PRECEDENTES DO STF. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

‘As violações a direitos fundamentais não ocorrem somente no âmbito das relações entre o cidadão e o Estado, mas igualmente nas relações travadas entre pessoas físicas e jurídicas de direito privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela Constituição vinculam diretamente não apenas os poderes públicos, estando direcionados também à proteção dos particulares em face dos poderes privados. A ordem jurídico-constitucional brasileira não conferiu a qualquer associação civil a possibilidade de agir à revelia dos princípios inscritos nas leis e, em especial, dos postulados que têm por fundamento direto o próprio texto da Constituição da República, notadamente em tema de proteção às liberdades e garantias fundamentais. O espaço de autonomia privada garantido pela Constituição às associações não está imune à incidência dos princípios constitucionais que asseguram o respeito aos direitos fundamentais de seus associados. A autonomia privada, que encontra claras limitações de ordem jurídica, não pode ser exercida em detrimento ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros, especialmente aqueles positivados em sede constitucional, pois a autonomia da vontade não confere aos particulares, no domínio de sua incidência e atuação, o poder de transgredir ou de ignorar as restrições postas e definidas pela própria Constituição, cuja eficácia e força normativa também se impõem, aos particulares, no âmbito desuas relações privadas, em tema de liberdades fundamentais’ (STF, Ministro Gilmar Mendes). (TJSC, Apelação Cível n. 2008.075383-7, de Itajaí. Rel. Des. Luiz Carlos Freyesleben, j. em 02 de setembro de 2010).

Desta forma, conclui-se que, não obstante não ser um tema tratado da forma como deveria pelos nossos Tribunais, o STF, ao decidir o RE n. 201819 deu um importante passo em relação ao debate da teoria constitucional em comento, que deve ser observado pelos Tribunais ordinários de modo a manter o respeito à ordem constitucional vigente nas suas decisões, bem como proporcionar um alcance de uma construção jurisprudencial e dogmática sistematizada tangente a teoria da eficácia horizontal dos direitos fundamentais.

4 CONCLUSÃO

O presente trabalho teve por objetivo, ainda que superficial, fazer um breve estudo acerca da fascinante teoria da eficácia horizontal dos direitos fundamentais, visando a expor as suas correntes de pensamento e as possíveis soluções a serem dadas na hipótese em que o hermeneuta se deparar numa situação em que haja um conflito de direitos fundamentais em razão da existência de uma relação privada.

Para chegar-se a tais objetivos, perpassou-se por uma visão panorâmica dos direitos fundamentais, oportunidade em que foi visto que, ao contrário de sua concepção originária, também chamada, no decorrer deste trabalho, de concepção clássica, os direitos fundamentais não são mais concebidos como direitos de proteção do indivíduo oponíveis somente contra o Estado.

Atualmente, eles também são vistos como direitos de proteção oponíveis em face de outros indivíduos na hipótese de existência de uma relação travada entre dois sujeitos particulares.

Isso se deve, conforme já mencionado, ao fato de que no transcurso do processo histórico o homem percebeu que o Estado não é e nunca foi o único violador dos direitos fundamentais do homem. Particulares com poderes de sujeição semelhante ou superior ao do Estado podem, no âmbito de suas relações com outros particulares, violar os direitos fundamentais de forma semelhante àquelas violações que implicaram a reivindicação da sociedade pela positivação destes direitos. São os chamados poderes privados.

Assim, através da análise de fundamentos dogmático-constitucionais, viu-se que os direitos fundamentais, em razão dos princípios constitucionais da supremacia da constituição, da unidade material da constituição, da dignidade da pessoa humana, da solidariedade, da aplicação imediata dos direitos e garantias fundamentais, e de outros princípios não mencionados no decorrer do presente trabalho, bem como com base na sua dimensão objetiva, devem ser observados pelos particulares nas relações privadas, uma vez que estes se encontram vinculados a estas normas.

Após firmar-se esta premissa, observou-se as teorias sobre a eficácia horizontal dos direitos fundamentais com o objetivo de proporcionar ao leitor do presente trabalho a adoção de um critério que estabeleça a forma e o alcance da incidência dos direitos fundamentais numa relação privada.

Para aqueles que optaram pela corrente da negação da eficácia dos direitos fundamentais nas relações entre particulares, a resposta nos parece um pouco simplória, visto que se nega a invocação dos direitos fundamentais na relação privada objeto de estudo, preponderando, por excelência, o princípio da autonomia da vontade das partes.

Por outro lado, o tema fica mais complexo quando se trata da incidência dos direitos fundamentais na relação privadas. Nesse sentido, discorreu-se, no transcurso deste trabalho, acerca de quatro teorias que pregam a vinculação dos particulares aos direitos fundamentais nas relações privadas, com ênfase às duas principais: a teoria da eficácia direta e imediata destes direitos nas relações particulares e a da eficácia indireta e mediata.

Demonstrou-se que aquela primeira possui como defensores expoentes de peso no que concerne à temática em tela no direito brasileiro: Ingo Wolfgang Sarlet e Daniel Sarmento.

Com todo o respeito aos argumentos defendidos por estes dois doutrinadores, pede-se vênia para registrar aqui a nossa preferência pela teoria da eficácia indireta e mediata dos direitos fundamentais nas relações particulares.

Não obstante o nosso conhecimento acerca dos defeitos apresentados por esta teoria, entendemos que o seu uso possui algumas vantagens em relação às demais, principalmente porque ela, dentre outras vantagens, preserva a autonomia privada como princípio geral do direito privado; assegura autonomia ao direito privado; observa o princípio constitucional da separação dos poderes, uma vez que o Poder Judiciário ao proferir sua decisão deverá estar atento às soluções do legislador, ou seja, não poderá de imediato sobrepor-se às mediações do Poder Legislativo para decidir os casos em concreto e, em razão disso, confere às relações privadas uma maior segurança jurídica.

Entretanto, apesar de nosso pensamento, respeita-se o entendimento dos defensores das demais correntes, pois o estudo da temática trazida à baila neste trabalho é complexo. Conforme visto, o debate que se tem agora teve início alguns anos posteriores à Segunda Guerra Mundial, em meados do século XX, e até o presente momento não existe uma solução pacífica a ser dada para a resolução do problema da eficácia horizontal dos direitos fundamentais.

Inclusive, conforme exposto no interior da presente pesquisa, o problema em tela somente foi tratado de forma clara pelos Tribunais brasileiros em data recente, mais precisamente no julgamento pelo STF do Recurso Extraordinário n. 201819/RJ, em 11 de outubro de 2005, oportunidade na qual os Ministros da 2ª Turma, por maioria de votos, decidiram que os direitos fundamentais vinculam os particulares nas relações mantidas entre si.

Enfim, independente das correntes doutrinárias a serem seguidas, a finalidade do presente estudo resta clara diante de todo o conteúdo tratado nos seus capítulos: afirmar que a eficácia horizontal dos direitos fundamentais não se trata de mera faculdade, mas de imposição da CRFB/88.

REFERÊNCIAS

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3 Em português: Repensando a doutrina da “State Action”.