PALAVRAS-CHAVE: Direito à imagem. Proteção. Intimidade. Inviolabilidade.
INTRODUÇÃO
O Direito à Imagem integra o arcabouço dos chamados novos direito, ganhando destaque maior no século passado, proveniente da eclosão na seara tecnológica, expandida pelo surgimento da ciência da computação, especificamente com a criação e aperfeiçoamento da internet – era digital – tornando o recolhimento, reprodução e a veiculação da imagem de forma muito célere que em segundos já se sabe o que está se passando do outro lado do mundo.
Desta forma, parece que, nos dias atuais, o direito à privacidade de uma pessoa ficou mais fácil de ser atingido, em especial o da imagem, diante das facilidades e avanços dos meios tecnológicos. Descobre-se até mesmo os seus dados pessoais e o seu modo de vida, como se vivesse em um reality show, ou seja, em um big brother. Diante de tanta devassa, fere-se a imagem aponto de causar danos, muitas das vezes, irreparáveis para o seu titular.
Frente a essa situação, é que se pretende analisar os limites dos direitos à imagem, assegurado civil e constitucionalmente, bem como verificar quais os fundamentos do Poder Judiciário sobre os limites jurídicos do direito à imagem. A preocupação com a temática surgiu no ano de 2010 ao ver, em um noticiário televisivo, a exposição da imagem de dois homens acusados de furto a um carro forte, sendo eles funcionários da própria empresa. Fato cometido por outras pessoas, e não pelo exposto na TV.
Também, a divulgação no Fantástico, de uma matéria sobre as pessoas que elaboram e vendem trabalhos escolares do ensino médio até a pós-graduação, sendo que uma das pessoas entrevistadas, da qual elaboravam esses trabalhos, após ser concedida a entrevista, arrependeu-se e pediu que a sua imagem não fosse veiculada na mídia. A repórter Sônia Bridi justificou a abusiva veiculação da matéria, expondo a imagem do entrevistado, que não mais autorizou a sua veiculação, sob o argumento de que consta no estatuto das organizações editoriais da globo as clausulas que versam sobre a licença de exibir a imagem, que uma vez concedida, o pedido para a não veiculação passaria pelo crivo do repórter, decidindo ele ser de relevância ou não, julgando ser procedente ou não pedido. Neste caso, indeferiram o pedido do entrevistado, julgando-o improcedente, veiculando assim a sua imagem, agindo a Rede Globo como se Estado fosse, exercendo a competência do Poder Judiciário tendo a reporte como juíza, ferindo, por completo, a tripartição dos Poderes, insculpido no artigo 2º da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
Estas reflexões, levaram--me aos seguintes questionamentos: quais os limites jurídicos, os fundamentos constitucionais e civis do Direito à Imagem? Como o Poder Judiciário vem decidindo sobre o direito de imagem?
1 DIREITO À IMAGEM
Para tratar do direito à imagem mister se faz tecer algumas considerações sobre o direito da personalidade, já que aquele é uma das espécies deste. Assim, ao analisarmos os anais da história, verificamos que, na sociedade antiga, o ser humano obtinha valor conforme o meio em que nascera ou pela profissão exercida pelo mesmo, passando então a ser reconhecido como sujeito proveniente do status ou bens que possuía.
É sabido que na evolução histórica do direito vigorava a vingança privada, que os próprios entes da sociedade aplicava a pena que achava cabível ao caso concreto, ocorrendo uma desproporção entre o dano sofrido e a punição aplicada por quem sofria o dano ou seus parentes, vigorando, em regra, a lei do mais forte, por exemplo, alguém que tinha tomado um soco no rosto, vingava-se do seu agressor retirando-lhe à vida, e isso sem qualquer tipo de regulamentação por parte do Estado.
A desproporção era tanta que daí surgiram alguns regramentos para que a pena fosse proporcional ao dano, surgindo assim a Lei de Talião (“olho por olho, dente por dente”). Essa era a forma encontrada para a regulamentação da pena privada. Contudo com a estruturação do Estado, este passou a regular a pena saindo da vingança privada para punição estatal, ou seja, o Estado passou a regular os conflitos ora existentes na sociedade por meios de leis ou codificação tais como: o Código de Hamurabi, o Código de Manu, a Lei das XII Tábuas. Weslei Wendruscolo (2008) afirma que "o direito da personalidade, em que pese ter suas raízes na antiguidade, ele teve maior ascensão em três principais período da história da humanidade, que culminou pela proteção do ser humano dentro do ordenamento jurídico. São eles: o cristianismo, o jus naturalismo e o iluminismo".
Carlos Alberto Bittar (2003) assevera que: "diante dos debates acerca do direito da personalidade, diversos doutrinadores apresentaram seus conceitos no tocante a esse direito, surgindo, desta forma, os conceitos na visão dos positivistas e dos naturalistas".
Para os positivistas, conforme Bittar, o direito da personalidade está na órbita da subjetividade do indivíduo, sendo ele essencial, considerando esse direito como os reconhecidos pelo Estado, que lhe atribuiu força jurídica, não se admitindo a simples existência humana como pressuposto para aquisição desse direito. Pois para eles - os positivistas - todos os direitos ditos subjetivos são emanados de um ordenamento jurídico posto pelo Estado de Direito.
Os naturalistas, conforme o autor supracitado, consideram os direitos da personalidade uma faculdade humana que tem o indivíduo de exercer seus direitos pelo simples fato da própria natureza, ou seja, estão ligados esses direitos à condição do ser humano, bastando, para tanto, a simples existência da pessoa, sem a necessidade da regulamentação por parte Estado.
Sendo assim, a personalidade significa, para Orlando Gomes.
A personalidade é um atributo jurídico. Todo homem, atualmente, tem aptidão para desempenhar, na sociedade, um papel jurídico, como sujeito de direito e obrigações. Sua personalidade é institucionalizada num complexo de regras declaratórias das condições de sua atividade jurídica e dos limites a que se deve circunscrever. O conhecimento dessas normas interessa a todo o Direito Privado, porque se dirige à pessoa humana considerada na sua aptidão para agir juridicamente (GOMES, 1957, p. 107)
Como bem asseverou o respeitado doutrinador, o homem, como sujeito de direitos e obrigações, tem garantida a inviolabilidade do direito á sua imagem, sendo esta espécie da personalidade, que, por sua vez, é salvaguardada por normas legais, desde a Lei Ápice, passando pelas leis infraconstitucionais, chegando até os regulamentos de entes privados, pois ela é oponível erga omnes.
Corroborando esse entendimento, Carlo Alberto Bittar comenta que:
[...] os direitos da personalidade constituem direitos inatos, cabendo ao Estado apenas reconhecê-los e sancioná-los em um ou outro plano do direito positivo - em nível constitucional ou em nível de legislação ordinária - e dotando-os de proteção própria, conforme o tipo de relacionamento a que se volte, a saber: contra o árbitro do poder público ou as incursões de particulares (BITTAR, 1995, p. 7)
Percebe-se que Bittar filia-se à corrente do direito jus naturalista, pois ele concebe a idéia do direito da personalidade como sendo inato ao ser humano, ou seja, basta, apenas, o nascimento com vida da pessoa, para que ela logo adquira esse direito, sem que necessite preencher qualquer outro requisito, surgindo para o Estado a obrigação de salvaguardá-lo em todos os planos legais, ou seja, conceder a sua proteção desde a Constituição até às normas das legislações ordinárias, e mais: a defesa deve ser feita contra as incursões arbitrárias por parte do particular, como, também, por parte do próprio Estado.
Não sendo diferentes as preleções feitas por Maria Helena Diniz acerca dos direitos da personalidade, asseverando que constitui ser ele um direito:
subjetivos das pessoas de defender o que lhe é próprio, ou seja, a sua integridade física ( vida, alimento, próprio corpo vivo ou morto, corpo alheio vivo ou morto, partes separadas do corpo vivo ou morto); a sua integridade intelectual (liberdade de pensamento, autoria científica, artística e literária) e sua integridade moral (honra, recato ou intimidade, segredo pessoal, doméstico e profissional, imagem, identidade pessoal, familiar e social) (DINIZ, 2003. p 135)
Percebe-se, aqui, que a autora da uma dimensão maior ao direito da personalidade, dividindo a proteção quanto a integridade física, subdividindo-a em vários aspectos no tocante a própria vida e ao corpo após a morte; a integridade intelectual, relacionando esta aos aspectos cognitivo do ser humano; a integridade moral, que toca o subjetivismo da pessoa humana.
Como bem se pode ver, os citados autores têm posições diferentes no que toca ao direito da personalidade, embora entendam pela sua ampla proteção efetivado por parte do Estado. Desta forma, percebe-se que Orlando Gomes aponta para uma linha positivista do direito, pois, para ele tem que haver uma institucionalização das regras que tutelam o Direito da a Personalidade. Bittar, como fora dito linhas acima, assevera ser obrigação do Estado criar normas que protejam esse direito, pois o mesmo é da própria essência do homem ao nascer. Já Diniz, em que pese seguir a mesma linha de Bittar ao asseverar ser um direito subjetivo, ela amplia esse rol de direitos, subdividindo-os em várias espécies.
Percebemos, desta forma, que os direitos da personalidade é um direito nato do indivíduo, não podendo sofrer limitações de quem quer que seja, tanto do particular e, de forma alguma, do Estado, pois a este incumbi a sua tutela, contra os abusos por parte até dele próprio.
A personalidade tem várias características, é tanto que Maria Helena Diniz (2003) aponta as seguintes: "são absolutos, intransmissíveis, indisponíveis, irrenunciáveis, ilimitado, imprescindíveis e inexpropriáveis". O caráter de ser absoluto se dá por ser ele imposto de forma erga omnes, contendo uma obrigação legal de abstenção, ou seja, todos têm de se abster, de forma a não prejudicar o direito da imagem alheia. A intransmissibilidade é aferida na impossibilidade de ser passado para esfera jurídica de outrem. São indisponíveis por que o seu titular dele não pode dispor mesmo querendo, embora haja uma mitigação dessa característica, pois as pessoas famosa dispõe da sua imagem, com o fim laboral, ou seja, permitem que a sua imagem seja veiculada na televisão e nas revista, pois esta é a profissão delas. A sua irrenunciabilidade se verifica pela impossibilidade de se ultrapassar a esfera do seu titular. O caráter ilimitado vê-se pela impossibilidade de ser restringido os direitos a ela - imagem- inerentes. É imprescindível por não se extinguir mesmo após o seu uso. São inexpropriáveis pelo fato de ser adquirido logo após o nascimento, não podendo ser retirado da pessoa, que carregará até o fim da sua vida, denominando-se, desta forma, de vitalício.
O direito à imagem, no nosso ordenamento jurídico pátrio, integra o arcabouço dos direitos da personalidade, sendo ele autônomo, ou seja, não necessita está ele em conjunção com outro direito para ser garantida a sua inviolabilidade, por exemplo, a imagem atrelada a integridade física, pois violando, apenas, aquela, resta para o seu titular a busca pela reparação dos danos sofridos em virtude da sua violação, a ponto de Diniz afirmar que:
O direito à imagem é o de ninguém ver o seu retrato exposto em público ou mercantilizado sem o seu consenso e o de não ter sua personalidade alterada materialmente ou intelectualmente, causando dano à sua reputação. Abrange o direito: à própria imagem; ao uso ou à difusão da imagem; à imagem das coisas próprias e à imagem em coisas ou em publicações; de obter imagem ou de consentir em sua captação por qualquer meio tecnológico (DINIZ, 2003. p. 127)
Percebe-se que o direito de imagem não se restringe somente à mera reprodução da imagem, constituindo também a sua violação qualquer forma de exposição, captação e publicação sem o consentimento de quem de direito.
Maria Cecília Affornalli trata da imagem de forma que apesar de representada com possibilidade de limitação, a tecnologia cria possibilidade da veiculação se dá de forma ilimitada, ao afirmar que:
a imagem interessa ao Direito como sendo toda e qualquer forma de representação da figura humana, não sendo possível limitar e nem enumerar os meios técnicos pelos quais ela se apresenta, vez que, com o avanço da tecnologia, a cada momento, surgem novas maneiras e mecanismo capazes de exibir a imagem das pessoas (AFFARONI, 2003, p. 23)
A autora, aqui, afirma que a imagem para o Direito tem um significado muito amplo, não se restringindo, apenas as aspecto físico da pessoa, sendo, portanto, a representação da qual possa identificar o titular do direito, em todos os seus aspectos.
O Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa (2009), traz o significado de imagem, dizendo ser está a Representação gráfica, plástica ou fotográfica de pessoa ou objeto. [...] , Representação exata ou analógica de um ser, de uma coisa; cópia [...], Reprodução de pessoa ou de objeto numa superfície refletora [...]; lembrança, ou seja, aquilo que evoca uma determinada coisa, por ter com ela semelhança. Fica clara, desta forma, a significação trazida pelo dicionário, no que tange ao conceito de imagem, pois, conforme ele, é qualquer manifestação, que exteriorizadas, por qualquer meio, traga a lembrança da pessoa.
A Constituição Federal de 1988, como forma de proteção ao direito de imagem, traz em seu art. 5º inciso X, a seguinte redação: são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.
Não sendo diferente a Lei nº 10.406 de 10 de janeiro de 2002 que em seu art. 20 e o Parágrafo Único estabeleceu uma proteção mais especificada, asseverando que:
Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou destinarem a fins comerciais
Parágrafo único. Em se tratando de morto ou de ausente, são partes legítimas para requerer essa proteção o cônjuge, os ascendentes ou os descendentes
O artigo 20 do Código Civil de 2002 torna clara a vedação da publicação e veiculação da imagem, ressalvando, é claro, por expressa autorização de quem de direito, como também para o âmbito da própria justiça, e desde que seja imprescindível, estando a ordem pública resguardada pelo princípio da supremacia do direito público sobre o privado. Dessa forma e corroborando para a proteção do direito à imagem, o enunciado nº 5 da I jornada de Direito Civil, dispõe sobre o Art. 12 e 20 do Código Civil, asseverando que:
1) as disposições do art. 12 têm caráter geral e aplicam-se, inclusive, às situações previstas no art. 20, excepcionados os casos expressos de legitimidade para requerer as medidas nele estabelecidas; 2) as disposições do art. 20 do novo Código Civil têm a finalidade específica de regrar a projeção dos bens personalíssimos nas situações nele enumeradas. Com exceção dos casos expressos de legitimação que se conformem com a tipificação preconizada nessa norma, a ela podem ser aplicadas subsidiariamente as regras instituídas no art. 12
Percebe-se, assim, que incide sobre a proteção ao direito de imagem uma preocupação, não só no campo constitucional, mas infraconstitucional e de jornadas de direito, que tem, como pauta da sua discussão, temas atinentes à imagem, com o escopo de melhor se ver regulado esse direito.
A doutrina subdivide o direito à imagem em dois tópicos. A saber: o direito à imagem-retrato e o direito à imagem-atributo. Aquele, refere-se a imagem física da pessoa, portanto, sendo eles: rosto, cabelo, braços, gestos, ou seja, são os elementos visíveis que distingue uma pessoa da outra. Já esta, refere-se ao conceito que a pessoa tem diante da sociedade, vele dizer: a sua honra objetiva e subjetiva, o seu decoro e a sua moral.
Neste viés, Sidney Guerra apoiando-se em David Araújo afirma que:
Dessa maneira, podemos afirmar que existem duas imagens no texto constitucional: a primeira, a imagem - retrato, decorrente da expressão física do indivíduo, a segunda, a imagem - atributo, como o conjunto de características apresentados socialmente por determinados indivíduos (GUERRA, 2004 p. 56)
Observa-se que a violação do direito à imagem não se restringe, somente, ao fato da pessoa ter a sua imagem - retrato, exposto sem o seu consentimento, mas, também, à violação que atinja a sua honra, decoro e a sua moral, abarcando não só a pessoa física, como, também, a pessoa jurídica, por exemplo, quando esta é atingida a sua imagem - atributo, ou seja, a respeitabilidade e confiança que ela tem diante dos seus clientes.
Não obstante falar-se em direito à imagem, e logo se pensa nos atributos físicos da pessoa, ou no aspecto moral que o sujeito carrega consigo. Mas essa analogia é bastante comum, porém, esse direito abrange, também, as mímicas, a voz, os traços distintivos, os jargões, que caracterize uma pessoa sem que necessite, portanto, da imagem real para fazer a alusão a ela, por exemplo, os velhos jargões utilizados pelo comentarista da rede globo Galvão Bueno que diz: "Alô meus caros amigos da rede globo", "Acabou, acabou, acabou, acabou...", "os gladiadores do terceiro milênio".
A Carta Magna em seu art. 5º inciso XXVIII confere uma proteção ao direito de imagem, como pode ser extraído do próprio texto constitucional. Vejamos: Art. 5º [...] XXVIII - são assegurados, nos termos da lei:a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas;
Percebe-se que o texto constitucional traz a tutela do direito à imagem não só no inciso X, como também no inciso XXVIII, referindo este, especificamente, quanto à reprodução da voz, traço característico da imagem da pessoa, pois, pela voz ou jargões utilizado pela pessoa, se sabe de quem está se falando, motivo esse que o legislador deu proteção a essa traços distintivos.
2 LIMITES DO DIREITO À IMAGEM
O direito à imagem, espécie do gênero do direito da personalidade, é tidos como cláusula pétrea, conforme o art. 60, § 4º, IV da Constituição Federal de 1988, contudo, ele sofre limitações, pois é cediço que nenhum direito é absoluto, devendo, em determinado momento, e, conforme o caso, ceder lugar a um outro. Por tanto, ocorrerá circunstância em que o direito á imagem sofrerá violação, contudo, não haverá que se falar em uma punição para o agente violador desse direito, ou seja, o uso indevido da imagem não se enquadrará como um ilícito, por exemplo, quando um ator famoso é fotografado em vias públicas, ou um político no exercício da sua função. É certo que, essas pessoas, por gozarem de notoriedade, sofrem, constantemente, a violação do direito à sua imagem, porém, essa violação, como foi dito, não ensejará punição, desde, é claro, que não seja invadido o espaço da sua intimidade privada, por exemplo, um artista que, em sua residência, é fotografado em trajes íntimos, sendo esta foto, posteriormente, veiculada sem o seu consentimento.
Neste contexto, Vendruscolo (2008) preleciona: "Assim quando o político, artista ou atleta se dispõe a se mostrar publicamente, há que se concluir, diante tas circunstância, que ele autorizou a captação e utilização de sua imagem, tendo em conta a própria condição que ostente no meio social".
Não obstante a esse limite verificado, no que tange à imagem de pessoas de vida pública, o direito à imagem sofre limitações pela própria natureza do direito da personalidade, que já foi objeto de uma análise anterior, são eles: são inalienáveis, intransmissíveis, inexpropriáveis, indisponíveis, irrenunciáveis, ilimitado, imprescindíveis. Ademais, um outro aspecto da sua limitação verifica-se, também, no próprio ordenamento infraconstitucional, constante do art. 20 do Código Civil, quando é mencionado que: "Salvo se autorizado, ou se necessárias a administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, [...], a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas".
Dessa forma, se o particular autoriza nada há que se falar em violação. Contudo, sendo necessária a administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, fica o direito à imagem sobrestado em detrimento a estas justificativas legais, por exemplo, quando as autoridades policiais divulgam as fotos de um perigoso criminoso, do qual se pretende prendê-lo, pois, se assim não fizerem, a sua contínua liberdade põe em risco a população, sendo necessária, portanto, a veiculação da imagem do referido individuo, não sendo violado, desta forma, o direito à imagem do indivíduo, visto que procura-se, assim, assegurar a manutenção da justiça e a segurança da ordem pública, de forma a não desestabilizar a conjuntura organizacional do Estado, vigorando, assim, o princípio da supremacia do direito público sobre o privado.
Weslei Vendruscolo ao tratar sobre os limites do direito à imagem apóia-se em Adriano Cupis, a ponto de afirmar que:
As necessidades da justiça ou de polícia, os fins científicos, didáticos ou culturais, constituem outras tantas hipóteses especificamente determinadas, nas quais o sentido da individualidade deve ceder, em face de exigências opostas de caráter geral. O mesmo sentido da individualidade deve, do mesmo modo, ceder quando a reprodução esteja ligada a fatos, acontecimentos ou cerimônias de interesse público ou realizadas em público. A quem participa em um acontecimento ou em uma cerimônia de interesse público, ou ocorrida em público, pode mesmo atribuir-se o consentimento tácito da reprodução da sua imagem em várias cópias enquadradas nos ditos acontecimentos ou cerimônias (VENDRUSCOLO, 2008. p 133)
Vê-se, deste modo, que o direito individual, ou mas especificamente o direito da imagem, fica sobrestado em virtude do direito da coletividade, impondo, de forma tácita e obrigatória, o consentimento da veiculação da sua imagem. Contudo, uma ressalva deve ser feita: a captação e a veiculação não permitida, porém lícita, da imagem de terceiro, deverá sofrer limitações impostas aos fins que justificaram a referida violação, não sendo lícita a manutenção da violação sob os argumentos supracitados, por mera liberalidade do ente violador. Desta forma, impõe-se a dizer que: uma vez acabando os motivos que determinaram a divulgação da imagem, resta, também, cessada essa veiculação.
Aliás, este é o entendimento de Vendruscolo (2008), no que tange ao limite da veiculação da imagem quando diz que: "a descompressão da imagem tem duplo efeito: de um lado, libera a imagem ao conhecimento do público em geral, e, de outro lado, cessada a interferência do limite, restaura-se o controle da imagem pelo seu titular ou seus herdeiros".
A imagem, como já foi dito em linhas anteriores, é um direito constitucional, elencado no rol dos direitos fundamentais, assim como, também, está o direito à informação e a liberdade de imprensa. Desta forma, merece ser frisada a real possibilidade, no mundo fático, da colisão entre esses direitos, pois, de um lado está o direito à informação, o direito da liberdade de imprensa, e, do outro, o direito do cidadão ter salvaguardado o direito de imagem.
A Constituição Federal de 1988 traz em seu artigo 5º, XIV o dispositivo que assegura o direito à informação, dizendo ser assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional. Percebe-se, assim, que ela assegura, de forma ampla, o acesso à informação resguardando, por conseguinte, o sigilo para aqueles que a obteve no mister da sua atividade profissional, não sendo diferente a proteção dada pelo artigo 220 do mesmo diploma ora mencionado, agora, voltado, mais especificamente, para as empresas de comunicação, o qual prever a seguinte redação:
Art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição.
§ 1º - Nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social, observado o disposto no art. 5º, IV, V, X, XIII e XIV.
A liberalidade da manifestação do pensamento é assegurada, conforme o mencionado dispositivo legal, devendo, no entanto, respeitar o disposto no artigo 5º e os incisos ora mencionados.
Dentro deste contexto e do conflito ora existente entre o direito à imagem versus o direito à informação e o direito da liberdade de impressa, indaga-se: qual a solução a ser tomada no caso concreto para que se possa prevalecer um dos direitos em conflitos? Com base neste pensamento, podemos ter diversas respostas, das quais é citada, conforme a melhor doutrina, a de Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins que prelecionam a cerca do conflito existente entre os direitos fundamentais da seguinte forma:
As principais ferramentas para decidir sobre casos de conflito são duas. Em primeiro lugar, a interpretação sistemática da Constituição, isto é, sua interpretação enquanto conjunto que permito levar em consideração todas as disposições relacionadas com o caso concreto e entender quais são os parâmetros que o constituinte mesmo estabeleceu. A segunda ferramenta é o critério da proporcionalidade (DIMOULIS e MARTINS, 2011, p 162)
É cediço que os direitos fundamentais não são absolutos nem ilimitados, pois segundo Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins existem duas espécies de limites impostas para as normas legais, quais sejam: os limites genéricos e os limites casuísticos. Os primeiros referem-se às limitações impostas pela própria Constituição Federal ou pelo texto infraconstitucional, expondo limitações independentemente de que haja algum conflito entre as normas de direitos fundamentais.
Já a limitação casuística verifica-se quando ocorre uma colisão dos direitos fundamentais no caso concreto, por exemplo, o conflito entre o direito à imagem e o da liberdade de imprensa, no caso de uma veiculação, sem autorização, por parte desta, dando, desta forma, o Poder Judiciário, neste caso, uma interpretação mais equânime.
Em que pese falar-se da limitação dos direitos fundamentais, do qual faz parte o direito à imagem, verifica-se, de ante mão, que esta limitação não poderá ocorrer arbitrariamente, devendo, por tanto, o legislador ou magistrado fazê-la de forma a não inutilizar ou esvaziar o conteúdo do mencionado direito, tornando-o inócuo, ou seja, sem qualquer utilidade prática, mesmo porque trata-se de cláusula pétrea, conforme o artigo 60, § 4º, IV da atual Carta Magna.
Dentro da perspectiva dos direitos fundamentais, o direito à imagem, em alguns momentos será tolhido, isso se verificará quando ele estiver em colisão com outros direitos fundamentais, que, em um caso concreto, será dado a este um sentido axiológico muito maior. Tanto é assim, que George Marmelstein assevera, que:
Esse fenômeno - a colisão dos direitos fundamentais - decorre da natureza principiológica dos direitos fundamentais, que são anunciados quase sempre através de princípios. Como se sabe, os princípios, [...], estabelecem diversas obrigações (dever de respeito, proteção e promoção), que são cumprida em diferentes graus. Logo, não são absolutos, pois o seu grau de aplicabilidade dependerá das possibilidades fáticas e jurídicas que se oferecem concretamente (MARMELSTEIN. 2009, p. 369)
Vê-se, aqui, que os princípios são comandos totalmente diferentes das normas, que, conforme Marmelstein, "está na base do tudo ou nada", dando está uma segurança jurídica. Já os princípios são mais flexíveis, estando, em alguns momentos, explícitos no ordenamento e, em outro, são deduzidos de forma implícita.
Visando dirimir os conflitos, que por ventura possam acontecer entre o direito a imagem e o direito da imprensa como forma de impor um certo limite ao direito à imagem, o Conselho Federal de Justiça inclina-se pela utilização de medidas que não visem restringir o direito à informação.
Aliás, este é o entendimento de que se pode extrair do teor do Enunciado nº 279 exarado na IV Jornada de Direito Civil, que tem como principal objetivo o debate sobre temas em evidência no Direito Civil, como o conceito de família; a união homoafetiva; casamento, separação e divórcio; direito à imagem e as tentativas de reforma desse código, preocupando-se, mais especificamente, o enunciado nº 279 sobre o caso de conflito entre os direitos fundamentais, mais precisamente o conflito entre o direito à imagem e os demais direitos fundamentais, asseverando que:
A proteção à imagem deve ser ponderada com outros interesses constitucionalmente tutelados, especialmente em face do direito de amplo acesso à informação e da liberdade de imprensa. Em caso de colisão, levar-se-á em conta a notoriedade do retratado e dos fatos abordados, bem como a veracidade destes e, ainda, as características de sua utilização (comercial, informativa, biográfica), privilegiando-se medidas que não restrinjam a divulgação de informações
Percebe-se que o referido Enunciado optou por uma análise mais precisa dos fatos, no caso de um conflito entre os referidos direitos, preterindo-se, assim, o direito à imagem em detrimento do direito de imprensa.
Vendruscolo traz a posição de Garcia Mazzilli para explicar que a doutrina elenca alguns requisitos essenciais para que o direito á imagem seja sobrestado pela liberdade de imprensa, quando afirma que:
Assim, são requisitos para que o direito à informação se sobreponha aos direitos individuais: a) a informação deve ser verdadeira, b) a informação deve ser inevitável para passar a mensagem; c) a mensagem deve dizer respeito a aspecto relevante para a sociedade; d) a notícia não pode ser veiculada de modo insidioso e abusivo, com contornos de escândalo (VENDRUSCOLO, 2008, p 137)
Diante do conflito ora existente entre o direito à imagem e o direito à informação, vale destacar, aqui, a distinção entre o vocábulo direito de informação e o direito à informação, trazendo, assim, as preleções de José Afonso da Silva que diz:
A palavra informação designa o conjunto de condições e modalidade de difusão para o público (ou a colocação à disposição do público) sob formas apropriadas, de notícias ou elementos de conhecimento, idéias ou opiniões. Como esclarece Albino Greco, por "informação" se entende " o conhecimento de fatos, de acontecimentos, de situações de interesse geral e particular que implica, do ponto de vista jurídico, duas direções: a do direito de informar e a do direito de ser informado (SILVA, 2008, p 245)
Percebe-se, assim, que o vocábulo é utilizado de forma ampla, abrangendo tanto o direito à informação, como, também, o direito de informação e que a obtenção da informação poderá se dar por qualquer meio capaz de transmiti-la, ou seja pela palavra escrita, cantada, imagens e etc.
Já o direito de informação, por sua vez, e, conforme o supracitado autor, significa ser: "o acesso, o recebimento e a difusão de informações ou idéias, por qualquer meio, e sem dependência de cesura, respondendo cada qual pelos abusos que cometer".
3 ANÁLISE DE JULGADOS ENVOLVENDO O DIREITO À IMAGEM
Aqui, serão expostos três casos. Os dois primeiros tramitados no Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, e o último decidido pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Sendo um dos casos, o primeiro, levado à Corte Suprema, dos quais serão feitas sucintas análises, a cerca das decisões proferida por estes Tribunais.
O primeiro caso, diz respeito à atriz Cássia Kiss, que teve, sem o seu consentimento, a publicação, de uma foto sua, nas revistas: "Coquetel e Remédios Caseiros", pertencente a editora Ediouro, localizada no Rio de Janeiro.
A imagem publicada não tinha conotação constrangedora, mas, mesmo assim, a atriz resolveu intentar uma ação, no Judiciário do Rio de Janeiro, com pedidos de danos materiais e morais, pelo uso indevido da imagem. Contudo, o Tribunal de Justiça, deste mesmo Estado, entendeu ser indevido a indenização por danos morais, restando, apenas, a indenização pelo dano material, motivo este que levou a atriz interpor o Recurso Extraordinário ao Supremo Tribunal Federal, com fulcro no art. 102, III, "a", da Constituição Federal, o qual modificou a decisão mantida, por meio do acórdão, proferido pelo TJRJ.
Vejamos o teor do referido acórdão do STF sobre o caso da Cássia Kiss contra a editora Ediouro.
EMENTA
CONSTITUCIONAL. DANO MORAL: FOTOGRAFIA: PUBLICAÇÃO NÃO CONSENTIDA:INDENIZAÇÃO:CUMULAÇÃO COM O DANO MATERIAL: POSSIBILIDADE. Constituição Federal, art. 5º, X. I. Para a reparação do dano moral não se exige a ocorrência de ofensa à reputação do indivíduo. O que acontece é que, de regra, a publicação da fotografia de alguém, com intuito comercial ou não, causa desconforto, aborrecimento ou constrangimento, não importando o tamanho desse desconforto, desse aborrecimento ou desse constrangimento. Desde que ele exista, há o dano moral, que deve ser reparado, manda a Constituição, art. 5º, X. II. - R.E. conhecido e provido.
DECISÃO
A Turma, por unanimidade, conheceu do recurso e deu-lhe provimento, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, neste julgamento,o Senhor Ministro Celso de Mello. Presidiu, este julgamento, o Senhor Ministro Carlos Velloso. 2ª Turma, 04.06.2002.
RESUMO ESTRUTURADO
Cabimento, indenização, dano moral, violação, direito à imagem, publicação, foto, ausência, autorização. irrelevância, inocorrência, ofensa, reputação. inaplicabilidade, interpretação restritiva, instituto. caracterização, direito exclusivo, personalidade, utilização, imagem. validade, cumulação, dano material, dano moral.
Neste primeiro caso, podemos ver que a decisão de primeira instância foi parcialmente desfavorável para a atriz, sendo a sentença, posteriormente, reformada, por meio do Recurso Extraordinário pelo STF, que entendeu pela violação da imagem, comportando, assim, a reparação a nível do dano moral e material.
O Ministro Relator - Carlos Veloso -, em seu voto, deixou claro, dizendo que: " Data máxima vênia, a reparação do dano moral não exige, necessariamente, a ofensa à reputação daquele que tem sua foto publicada sem o seu consentimento". Percebe, por tanto, que o danos morais, neste caso em tela, restou configurado, bastando a simples divulgação da foto da atriz para a configuração e obtenção da reparação dos danos morais e materiais.
O segundo caso trata-se da violação da imagem da atriz Nívea Stelmann, que foi contratada para um desfile de moda, contudo, não chegou a tempo do início do desfile, substituindo, assim, a participação no desfile por uma noite de autógrafo, onde foi fotografada, no dia 05 de abril de 1997, em um shopping em vitória do Espírito Santo, sendo as fotos, posteriormente, divulgada.
A atriz entrou com uma ação por danos morais e violação à imagem no judiciário do Rio de Janeiro, a qual foi acolhida, obtendo sentença favorável, sendo obrigada a parte ré a indenizá-lá em um montante de 250 salários mínimos. Não obstante à sentença proferida pelo juiz aquo, a parte ré interpôs o recurso de apelação, no Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, reformando a sentença que era favorável à atriz.
Vejamos o teor do acórdão da décima Câmara do TJRJ, onde o relator Des. Jayro Ferreira expõe o seu entendimento sobre o caso dizendo que:
RESPONSABILIDADE CIVIL. DIREITO À IMAGEM. REPRODUÇÃO DESAUTORIZADA DE FOTOGRAFIA. PRETENSÃO ACOLHIDA. REFORMA DO JULGADO.
Jovem atriz de televisão, com promissora carreira, contratada para participar de desfile de moda, não compareceu, propondo, e sendo aceito, a substituição por sessão de autógrafos, no dia posterior e mesmo local do desfile. Pretensão de indenização por alegado absurdo de imagem pela publicação, que não autorizada, das fotos. Reconhecimento de novação da obrigação. Indenização não devida, reforma da sentença.
Vistos, relatos e discutidos estes autos de apelação cível n. 16706/00 em que é apelante SAGITARIUS COMÉRCIO E REPRESENTAÇÕES LTDA. e apelada Nívea Stelmann Leôncio.
ACORDAM os desembargadores da Décima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, em dar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto do Relator. Decisão.
Neste caso citado - Nívea Stelmann - podemos perceber que houve uma inversão quanto ao direito de imagem, sendo esta suprimida proveniente da relação contratual estabelecida entre a atriz e a Sagitárius Comércios e Representações. Pois, a atriz obteve êxito na demanda, em primeira instância, da qual receberia a títulos de indenização 250 salários mínimos, contudo, em sede de apelação, a sentença foi reformada, pois, no caso em tela, entendeu o Desembargador ter o corrido o instituto da novação, que é uma forma de extinção de uma obrigação principal. Vê-se, deste modo, que a atriz tinha um contrato que implicaria na publicação das fotos tirada pela parte ré, contudo, mudou-se a obrigação, mas permaneceu o teor do contrato, conforme se pode entender do voto do Desembargador Relato - Jayro Ferreira - que diz: "Tem razão, portanto, a apelante. Houve, de fato, novação. A divulgação nacional da imagem da autora pelo primitivo contrato, autorizava a divulgação das suas fotos na sessão de autógrafo".
O terceiro caso refere-se a Maria Aparecida de Almeida Padilha que fez uso da prática de topless nas praias de Santa Catarina, sendo, por este motivo, fotografada, e as fotos publicadas no jornal da cidade.
Maria Aparecida entrou com uma ação de reparação por danos morais à imagem, obtendo sentença desfavorável no juízo de primeiro grau. Contudo, a autora interpôs apelação para o Tribunal de Justiça de Santa Catarina, o qual foi provido, reformando, assim a sentença de primeiro gral. A parte ré, por sua vez opôs os embargos infringentes, que foram acolhidos, modificando a decisão do TJSC, dando ganho de causa ao fotógrafo, considerando, portanto, não ter ocorrido a violação do direito à imagem, prevalecendo, neste caso, o direito à informação, sendo interposto, posteriormente, um Recurso Especial ao Superior Tribunal de Justiça, do qual veremos, logo abaixo o teor da ementa e do acórdão do caso da prática de topless nas praias de Santa Catarina.
EMENTA
DIREITO CIVIL. DIREITO DE IMAGEM. TOPLESS PRATICADO EM CENÁRIO PÚBLICO. Não se pode cometer o delírio de, em nome do direito de privacidade, estabelecer-se uma redoma protetora em torno de uma pessoa para torná-la imune de qualquer veiculação atinente a sua imagem.Se a demandante expõe sua imagem em cenário público, não é ilícita ou indevida sua reprodução pela imprensa, uma vez que a proteção à privacidade encontra limite na própria exposição realizada. Recurso especial não conhecido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Srs. Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, não conhecer do recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Votaram com o Relator os Srs. Ministros Fernando Gonçalves, Aldir Passarinho Junior e Barros Monteiro. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira.
Brasília,18 de março de 2004 (data do julgamento). MINISTRO CESAR ASFOR ROCHA, Relator.
Neste terceiro caso, a pessoa, que era comum do povo, se achou violada no seu direito à imagem, por ter sido fotografada sem o seu consentimento, e, posteriormente, a sua imagem divulgado em veículos de comunicação, o que a motivou a ingressar com uma ação de reparação de danos. Contudo, o seu direito à imagem foi sobrestado pelo direito à informação, um dos limitadores do direito à imagem, conforme se pode entender das palavras do Ministro Relator ao dizer: "É certo que não se pode cometer o delírio de, em nome do direito de privacidade, estabelecer-se uma redoma protetora em torno de uma pessoa para torná-lá imune de qualquer veiculação atinente a sua imagem; [...]".
Percebe-se que os casos versavam sobre o direito à imagem, tendo, assim, decisões diferentes. O primeiro teve sentença reformada favorável para a atriz Cássia Kiss, utilizando-se o tribunal da análise constitucional. Já o segundo caso - Nívea Stemann - o direito à imagem sofreu limites imposto pela análise de um contrato, à luz do instituto da novação, constante na Lei 10.406/02 (Código Civil), diga-se de passagem, lei infraconstitucional. Já o terceiro caso, o direito à imagem foi tolhido, encontrando o seu limite no direito à informação, que no caso em tela, e no entender dos julgadores, era o que deveria prevalecer, sendo, portanto, improcedente para a parte autora.
4 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Diante de todo o exposto, percebe-se que o Direito à Imagem, espécie do gênero do Direito da Personalidade, é essencial, tanto ao individuo, bem como à sociedade, pois, hodiernamente, o princípio da dignidade humana tem um papel fundamental, no ordenamento jurídico, pois serve de base para o equilíbrio das relações intersubjetivas, pois, para este princípio, o homem é um fim em si mesmo, e por ser o fim em si mesmo, é que se deve estender a proteção em todas as suas formas, não sendo diferente quanto à tutela do Direito à Imagem.
Em pleno século XXI, os avanços tecnológicos, as diversas transformações derivada do processo de globalização têm demonstrado realidades sociais antes já mais imaginadas, exigindo do ordenamento jurídico um acompanhamento e uma adequação no que se refere a tutela dos Direitos da Personalidade, do qual faz parte o Direito à Imagem, por este direito prestar-se a um número indeterminado de pessoas, o qual envolve uma gama de assuntos tanto de interesse privado como público. Contudo, não podemos de deixar de perceber que o Direito à Imagem vem conquistando o seu espaço na estrutura do ordenamento jurídico. Pois, com a promulgação da Constituição Federal de 1988, o Direito à Imagem passou a ser tutelado, sendo este direito erigido à categoria de direito fundamental, passando, posteriormente, a ser objeto de proteção do Novo Código Civil - Lei 10.406 de 2002 - o que deu proteção às relações no âmbito privado, estando inserido no capítulo dos Direitos da Personalidade.
Desta forma, percebe-se que a tutela do Direito à Imagem está atrelada à proteção advinda do princípio da liberdade, valor inestimável da dignidade da pessoa humana, portanto, exige-se, deste direito, uma resiliência muito grande, permitindo, de todo modo, uma restauração ou modificação, todas as vezes em que este direito for violado ou houver uma hipótese de ameaça a ele, estando, portanto, aberto às mudanças no cenário social, tanto no âmbito político como jurídico.
A imagem, por ser inerente ao ser humano, é merecedora de ampla proteção pelo ordenamento jurídico elaborado pelo Estado, devendo, portanto, aos que interpreta a lei estender a interpretação, valorizando, assim, os preceitos constitucionais referentes aos direito fundamentais para uma maior efetividade e garantia da dignidade da pessoa humana, e, por conseguinte, ampliando a proteção ao Direito à Imagem.
REFERÊNCIA
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