Resumo:
O incidente da desconsideração da personalidade jurídica é previsto doravante tanto na codificação material como na processual. É uma pena que se tenha olvidado da tese da sucessão de empresas para também traçar a responsabilidade patrimonial entre as empresas envolvidas.
Sob estrondosa ovação doutrinário vem o Novo CPC a disciplinar o referido incidente processual, dando-lhe viés instrumental para as regras materiais.
Afinal prevalecendo a sua concepção como realidade técnica e orgânica, a pessoa jurídica é capaz de direitos e deveres da ordem civil, independentemente dos membros que a compõem, com os quais não tem vínculo.
É o que se pode subtrair do art. 45 do Código Civil brasileiro que dispõe a respeito do começo de existência legal das pessoas jurídicas de Direito Privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro competente.
Cogita-se em autonomia da pessoa jurídica quanto aos seus membros, o que constava expressamente no artigo 20 do Código Civil de 1916[1], dispositivo que não fora reproduzido no código vigente.
Portanto, os componentes da pessoa jurídica somente responderão por débitos dentro dos limites do capital social, ficando a salvo o patrimônio individual, dependendo do tipo societário adotado.
A regra é a de que a responsabilidade dos sócios em relação as dívidas sociais seja sempre subsidiária. Ante a possível exclusão da responsabilidade dos sócios ou administradores que por vezes, desviou-se de seus princípios e fins, cometendo fraudes e lesando a sociedade ou terceiros provocando reações da doutrina e da jurisprudência.
Para coibir tais abusos é que surgiu a teoria da desconsideração da personalidade jurídica ou a teoria da penetração (disregard of the legal entity ou disregard doctrine) que permite que sejam alcançados os bens pessoais dos sócios que se escondem dentro de uma pessoa jurídica, indo além do capital social (responsabilidade ultra vires).
Registra-se que a origem da referida teoria é recente, advinda da tese de doutorado de Rolf Serick[2], defendida perante a Universidade de Tübigen em 1953. Apesar de que já havia autores como Maurice Wormser nos anos de 1910 e 1920.
Há julgamentos históricos que elucidam a tese como Salomon versus Salomon and Co[3]. julgados em 1897 e o caso State versus Standard Oil Co., julgado pela Corte Suprema de Ohio, dos EUA em 1892.
A penetração na pessoa jurídica passa a influenciar a elaboração de normas jurídicas visando a sua regulamentação. Flávio Tartuce aponta a incidência da teoria da aparência e da vedação do abuso de direito, atualmente situada no Direito Empresarial[4], ramo do Direito Civil.
Com o instituto da desconsideração da personalidade jurídica é permitido que sejam desconsiderados os efeitos da personificação da sociedade para atingir e vincular as responsabilidades dos sócios e administradores com o fito de evitar fraudes e abusos por eles cometidos desde que causem prejuízos e danos a terceiros[5].
A referida desconsideração também efetuada quando houver a falência, estado de insolvência, encerramento ou invalidade da pessoa jurídica provocados por má administração. E, sempre que a personalidade jurídica da pessoa jurídica for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.
O mesmo é reconhecido pelo artigo 4º da Lei de Crimes Ambientais[6], a Lei 9.605/1998 e, mais recentemente, a Lei de Anticorrupção (Lei 12.846/2013) que criou a desconsideração administrativa, sem a necessidade de intervenção ou decisão judicial.
A melhor doutrina registra a existência de duas grandes teorias fundamentais: a teoria maior grandes teorias fundamentais: a teoria maior ou subjetiva[7], segundo a qual a incidência da desconsideração para ser deferida, exige a presença de dois requisitos o abuso da personalidade jurídica. Tal teoria foi a adota pelo atual Código Civil brasileiro[8].
Infelizmente o que chama muito a atenção é a falta de uniformização na aplicação do instituto da desconsideração da personalidade jurídica, principalmente em face de existirem duas teorias: a maior e a menor.
A teoria menor ou objetiva que exige um único elemento, qual seja, a existência do prejuízo do credor, é a adotada pela Lei 9.605/1998 para ressarcimento de danos ambientais e, supostamente, o art. 28 do CDC.
Esse é o entendimento predominante no STJ. A teoria encartada no atual Código Civil brasileiro reclama mais um elemento que é a ocorrência de abuso de personificação jurídica em virtude de excesso de mandato, a demonstração do desvio da finalidade social que se extrai do ato intencional dos sócios em fraudar terceiros com uso abusivo da personalidade jurídica ou a demonstração de confusão patrimonial[9].
No que tange ao Direito do Consumidor, conforme a previsão do art. 28, §1º do CDC fora vetado, quando em verdade, o veto deveria ter sido dirigido ao §5º.
As razões do veto que não tem qualquer relação com a norma, são as seguintes: “O caput do art. 28 já contém todos os elementos necessários para a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica, que constitui, conforme doutrina amplamente dominante no direito público e alienígena, técnica excepcional de repressão de práticas abusivas.
Desta forma, resta dúvida quanto a adoção dessa teoria, apesar da previsão legal. Anota Gustavo Rene Nicolau que se manteve em vigor o §5º em detrimento a toda uma construção doutrinária absolutamente solidificada e que visa proteger a coletividade.
Mas, apesar dos protestos o art. 29, §5º do CDC vem sendo aplicado amplamente pela jurisprudência como base da teoria menor ou objetiva. Contata-se a existente divisão entre a teoria maior e a menor mesmo com as críticas de Fábio Ulhôa Coelho que é um dos principais precursores.
Porém a evolução jurisprudencial brasileira não permite cogitar mais em duas teorias distintas. Opina Flávio Tartuce que a divisão ainda deve ser mantida na teoria e prática do Direito Privado, especialmente pelo seu evidente intuito didático e metodológico.
A desconsideração da personalidade jurídica não significa a sua extinção, porém apenas a ampliação das reponsabilidades, quebrando-se com a sua autonomia. A medida é excepcional, dependendo de autorização judicial como regra.
Não se pode confundir, desconsideração com despersonificação da pessoa jurídica (onde a pessoa jurídica é dissolvida e extinta), sendo disciplinada em termos gerais pelo art. 51 do Código Civil.
É possível identificar a confusão patrimonial e acarretar a responsabilização da empresa por dívidas dos sócios (desconsideração inversa ou invertida).
O exemplo típico é a situação em que o sócio, tendo conhecimento de divórcio, compra bens com capital próprio em nome da empresa (confusão patrimonial). Pela desconsideração, tais bens poderão ser alcançados pela ação de divórcio, fazendo que o instituto seja aplicado no Direito de Família.
Endossando a aplicação do instituto, há o enunciado 281 do CJF/STJ da IV Jornada de Direito Civil que a aplicação prescinde da demonstração de insolvência da pessoa jurídica para que seja deferida a desconsideração da personalidade jurídica.
Por outro lado, existe o Enunciado 282 do CJF/STJ aduz que o encerramento irregular das atividades da pessoa jurídica, por si só, não basta para caracterizar o abuso de personalidade jurídica. Basta imaginar a hipótese onde a pessoa jurídica fechou o estabelecimento empresarial e não mais pagou seus fornecedores, credores e nem atendeu seus consumidores.
Confirma-se a possibilidade da desconsideração em casos tais, anote-se que, no âmbito da execução fiscal, o STJ entende que se presume dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente (Súmula 435). Percebe-se, contudo, que o entendimento vem contraria o Enunciado 292 do CJF/STJ.
Há ainda o Enunciado 284 do CJF/STJ que as pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos ou de fins não econômicos estão abrangidas no conceito de abuso da personalidade jurídica. Esse enunciado está de acordo com o entendimento jurisprudencial pacífico que, por exemplo, admite a desconsideração da personalidade jurídica em face de uma associação.
Também foi aprovado o Enunciado 285 do CJF/STJ estabelecendo que a desconsideração da personalidade jurídica pode ser invocada pela pessoa jurídica em seu favor. Conclui-se que a pessoa jurídica que tem legitimidade para impugnar decisão interlocutória que desconsidera sua personalidade para alcançar o patrimônio de seus sócios ou administradores, desde que o façam com intuito de defender da sua personalidade, sem se imiscuir indevidamente na esfera de direitos dos sócios e administradores incluídos no polo passivo por força da desconsideração (...).
Por isso, inclusive, segundo o mesmo enunciado, a teoria da desconsideração prevista no art. 50 do C.C. pode ser invocada pela pessoa jurídica em seu favor.
Analisadas as principais regras materiais sobre a desconsideração, e, ainda, algumas consequências práticas, vejamos o tratamento do referido incidente no NCPC e suas principais repercussões. O incidente recebeu um título próprio no Capítulo IV do Título III, que trata da intervenção de terceiros no processo (arts. 133 ao 137), sem prejuízo de outros dispositivos.
O incidente de desconsideração da personalidade jurídica será instaurado a pedido da parte ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo. Resta afasta inicialmente a possibilidade de conhecimento de ofício, pelo juiz, da desconsideração da personalidade jurídica.
Mas, entende Flávio Tartuce que em alguns casos, de ordem pública, a desconsideração da personalidade jurídica ex officio é também possível. Envolvendo as causas relacionadas aos consumidores, posto que o CDC é conjunto de normas de ordem pública e interesse social, envolvendo direitos fundamentais protegidos pelo art. 5º da CF/1988.
E, neste mesmo sentido, opinam todos os doutrinadores consumeristas, como Cláudia Lima Marques que pondera que a proteção do consumidor é valor constitucionalmente fundamental (Wertsystem) e é um direito subjetivo fundamental (art. 5º, XXXII) guiando e impondo a aplicação ex officio da norma protetiva dos consumidores, a qual realize o direito humano (efeito útil) e pro homine do status constitucional; esteja esta norma CDC ou em fonte outra (art. 7º do CDC).
Cogita-se igualmente na desconsideração de ofício nos casos de crimes e danos ambientais, diante da proteção constitucional do bem ambiental, como bem difuso, retirada do art. 225 CF/1988. O mesmo nas hipóteses de corrupção por força da Lei 12.846/2013 de interesse público inquestionável. Em síntese, é possível a decretação ex officio em casos de incidência da teoria menor.
Ao consolidar no Brasil o Sistema de Defesa da Concorrência, a Lei 11.529/2011 prevê sanções às infrações contra a ordem econômica e define suas respectivas responsabilizações. E, no seu art. 34 prevê a desconsideração nos casos de abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social, bem como falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.
A propósito, é bom lembrar o teor do Enunciado 123 do FPPC que aduz: “É desnecessária a intervenção do Ministério Público, como fiscal da ordem jurídica, no incidente de desconsideração da personalidade jurídica, salvo nos casos em que deva intervir obrigatoriamente previstos no art. 178”.
O primeiro parágrafo do art. 133 do NCPC estabelece que o pedido de desconsideração observará os pressupostos previstos em lei. De maneira que devem ser respeitadas as partes e pelos julgadores, as regras materiais bem como as interpretações doutrinárias e jurisprudenciais principalmente atinentes às teorias maior e menor.
Em consonância com a evolução doutrinária e jurisprudência bem enunciar o segundo parágrafo do art. 133 do CPC/2015 que o incidente de desconsideração é aplicável às hipóteses de desconsideração inversa da personalidade jurídica. Um fato curioso desponta, que a desconsideração inversa passou a ser norma positivada na legislação processual e, não norma da codificação material.
O caput do art. 134 do NCPC acena que é cabível o incidente em todas as fases do processo de conhecimento, no cumprimento de sentença, na execução de título extrajudicial.
E deve ser comunicada imediatamente ao distribuidor para as devidas anotações. Dispensa-se, por sua vez, a instauração do incidente quando for requerida na peça exordial, quando o sócio será citado ou a pessoa jurídica. A instauração do referido incidente suspenderá o processo, salvo na hipótese de pedido na exordial, com a citação do sócio.
Tartuce aponta um pecadilho do novo codex processual por mencionar apenas os sócios e não também os administradores da empresa, mas é viável realizar uma interpretação extensiva para igualmente incluí-los. O requerimento deve demonstrar o preenchimento dos pressupostos legais específicos para a desconsideração da personalidade jurídica.
Em caráter suplementar o art. 674 do NCPC define como legitimado para opor embargos de terceiros aquele que, não sendo parte do processo, sofrer constrição ou ameaça de constrição de bens que possua ou sobre os quais tenha direito incompatível com ato constritivo.
Então, terceiro que não fez parte do incidente tem ressalvada sua legitimidade para interpor os embargos de terceiro, mas somente nessas hipóteses.
O que vem consolidar entendimento segundo o qual ocorrendo a desconsideração em processo de execução, caberiam os embargos do devedor, tese que sempre fora defendida por Tartuce.
Assim, havendo a desconsideração, os sócios passam a ser partes do processo de execução, pelo que se mostra cabível o oferecimento de embargos do devedor. Não se poderia considera-los como terceiros.
Oportuno esclarecer que o incidente em comento afasta todo o debate sobre a defesa do sócio ou administrador se daria dentro do procedimento instruído e, não mais em sede de embargos do devedor, com contraditório diferido.
O encerramento da questão é dado pelo art. 134 do NCPC que em seu quarto parágrafo preconiza o requerimento da desconsideração deve demonstrar o preenchimento dos requisitos legais específicos para a sua incidência. Resume-se que o pedido, portanto, deve ser bem fundamentado, com a exposição da incidência da teoria maior ou menor.
Uma vez finalmente instaurado o incidente, o sócio ou a pessoa jurídica será regularmente citada para se manifestar e requerer as provas cabíveis no prazo de quinze dias úteis, o que confirma a observância do contraditório.
E, o art. 136 do NCPC aduz que concluída a instrução, se necessária, o incidente será resolvido por decisão interlocutória e, não por sentença. Se a decisão for proferida por relator, caberá agravo interno, com recebeu tratamento específico pelo novo codex.
Já o art. 137 do NCPC informa que acolhido o pedido de desconsideração, a alienação ou oneração de bens havida em fraude de execução será ineficaz em relação ao requerente. A opção legislativa ratifica a intenção de resolver a questão no plano da eficácia e, não da validade, conforme constava no art. 50 do C.C e do art. 28, caput do CDC.
É relevante apontar o art. 792 do NCPC que considera a fraude à execução[10] a alienação ou oneração de bem: a) quando sobre este pender ação fundada em direito real ou com pretensão reipersecutória; b) quando tiver sido averbada no respectivo registro público, a pendência do processo tenha sido averbada no respectivo registro público, se houver; c) quando tiver sido averbada, em seu registro, hipoteca judiciária ou outro ato de constrição judicial originário do processo em que foi arguida a fraude; d) quando, ao tempo da alienação ou oneração, tramitava contra o devedor ação capaz de reduzi-lo à insolvência; e) nos demais casos expressos em lei.
Para as hipóteses de desconsideração da personalidade jurídica, determina o seu terceiro parágrafo, em adequado momento, que a fraude à execução se verifica a partir da citação da parte cuja personalidade se pretende desconsiderar, ou seja, do sócio ou administrador.
Destaque-se ainda o art. 795 do NCPC, segundo o qual os bens particulares dos sócios não respondem pelas dívidas da sociedade, senão nos casos previstos em lei. E, ainda, o art. 1.063 do CPC /2015 passa a prever o incidente de desconsideração da personalidade jurídica ao processo de competência dos juizados especiais.
Outro pecadilho igualmente apontado por Tartuce é o fato de não se fazer menção a teoria da sucessão de empresas que continua sendo uma tese. E, que já encontra apoio jurisprudencial reconhecendo a responsabilidade patrimonial entre a empresa sucedida e a sucessora.
Apontou o doutrinador paulista que recentemente a Corte Paulista, se pronunciou em acórdão onde aplicou a teoria da sucessão das empresas para compensação de créditos e débitos envolvendo o falido banco Santos e o conhecido Bank of Europe, utilizado para perpetuar as transações e fraudes pelo primeiro. O primeiro julgado que contou com a preciosa atuação de Flávio Tartuce como parecerista, assumindo francamente a adoção da referida tese.
Enfim, conforme já apontou o ilustre Humberto Theodoro Junior o Novo CPC adota estabelecer um diálogo entre o regime legal reformado e as tendências predominantes na jurisprudência pátria, principalmente a estabelecida pelo Superior Tribunal de Justiça.
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