[1] Na primeira fase da evolução dos princípios deu-se a metafísica e abstrata, é a fase jusnaturalista. Quando se ensina que os princípios funcionam como alicerce do Direito, como fonte de inspiração, como máximas fundamentais, possuindo, grande dimensão ético-valorativa.
Os princípios correspondem ao espírito do Direito, mas não são, não integram, o Direito tais como as normas jurídicos.
Já o segundo estágio de evolução, os princípios se encontra na fase positivista ou juspositivista. Quando passam a ser fonte normativa subsidiária, válvulas de segurança, o que garante o reinado absoluta da lei. Nessa segunda etapa, o princípio não era reconhecido como verdadeira norma jurídica, não possuindo, portanto, tanta importância.
Foi somente na derradeira fase evolutiva, a fase pós-positivista que se inverte o quadro, e passa-se a reconhecer o caráter normativo dos princípios, que fora afirmada em 1952 por Crisafulli, apontando sua dupla eficácia: imediata e mediata (programática), asseverando tratar-se de normas a certas condutas publicistas ou mesmo particulares. Portanto, a evolução deu-se a partir do ponto de vista da regra particular até chegar-se finalmente ao vetor principiológico, quando se sedimentou a normatividade plena dos princípios.
[2] Toda norma jurídica se desdobra em preceito e sanção. E, particularmente o direito penal consagra tal padrão pois existe em cada artigo da lei, a conduta a ser seguida e a pena que assegura seu cumprimento. O direito civil, no entanto, limita-se a fixar os preceitos.
Kant considera ser a norma jurídica um juízo hipotético. Cabe, no entanto, diferenciar o imperativo categórico do hipotético. Pois o primeiro impõe o dever sem qualquer condição, enquanto que o hipotético é condicional. O categórico ordena por ser necessário, enquanto no hipotético a conduta imposta é meio para uma finalidade. Assim, o imperativo hipotético estabelece a condição para a produção de determinado efeito.
[3]Define Canotilho as regras como normas que, verificados determinados pressupostos, exigem, permitem ou proíbem algo em termos definitivos, sem qualquer exceção. São normas descritivas para cuja aplicação se exige a avaliação da correspondência entre a conceituação da descrição normativa e a construção conceitual dos fatos.
Quando ocorrer antinomia seja pela coexistência de duas regras incompatíveis presentes num mesmo ordenamento jurídico e no mesmo âmbito de validade, ocorrerá a eliminação de uma delas do sistema por meio da utilização dos critérios hierárquico, cronológico ou da especialidade.
[4] Quando Immanuel Kant entra em cena, no final do século XVIII, destruiu todas as realidades para reconstruí-las racionalmente. Seu pensamento jurídico, como o político, situa-se no plano das possibilidades, revelando aspirações e nunca se propondo a ser meras formulações teóricas de resultados colhidos da realidade. O direito positivo que concebe tem explicação no pacto social, na possibilidade de um dever-ser (Sollen), e não uma realidade (ser ou sein). Mas, o pacto social não cria o Direito, apenas o regula. Não dá liberdades, ao revés, as restringe, para que possam coexistir harmonicamente. O Direito precede o Estado. Porém, as regras de Direito Natural existentes no estado de natureza, têm apenas valor de Direito Privado. O estado político vem garantir essas regras, tornando-as de Direito público. O Direito permanece o mesmo que antes, porém doravante assegurado pela coação.
[5] Apesar de ser verdade que é o juiz que cria a norma in concreto do direito, pois ao interpretar e aplicar a norma in abstracto no caso concreto, produz uma norma in concreto. Customizada e direcionada a resolver o mérito da causa.
[6] O caso Lüth transformou-se num dos mais sensacionais exemplos de sucesso da jurisdição constitucional alemã, o que ajuda a entender o porquê de a partir da segunda metade do século XX, a corte alemã acabaria por galgar prestígio internacional superior até mesmo da própria Suprema Corte Norte-americana. Dieter Grimm consagrado jurista e professor alemã reconhece que a importância dessa decisão traz a ponderação de bens, a proporcionalidade, a irradiação dos direitos fundamentais sobre o direito ordinário e, ainda, o dever de proteção que decorrem dos direitos fundamentais, a partir dessa decisão, tornaram-se referencial de estima para àquele Tribunal Constitucional.; O caso teve origem no recurso constitucional interposto por Erich Lüth que se opunha à condenação que lhe fora imposta por um tribunal estadual, pelo fato de haver se expressado publicamente, por diversas vezes, convocando um boicote aos filmes de Veit Harlan, por ser contrários à moral e aos costumes, razão pela qual ele fora condenado a omitir-se de novas convocações em prol do boicote sob ameaça de pagamento de multa dou até mesmo de prisão. A decisão da justiça ordinária alemã, seria, entretanto, reformada pelo Tribunal Constitucional, sob o fundamento de que direito fundamental à liberdade de opinião irradiava sua força normativa sobre o direito ordinário, no caso particularmente o Direito Civil, impondo-se aos tribunais ordinários a necessidade de emprestar prevalência ao significado dos direitos fundamentais, mesmo nas relações entre particulares.
[7] Atravessa os anos a discussão que institucionalizou os modelos de juiz, como sendo Júpiter, Hércules, Hermes, a partir de um notório texto de Fraçois Ost em que o professor belga propõe uma espécie de juiz pós-moderno e sistêmico (Hermes) que atuaria em rede e superaria, com vantagem, os modelos anteriores. Para Ost, basicamente a teoria do direito trabalha com dois modelos de juiz que também simbolizariam modelos de direito (Júpiter e Hércules).
Consequentemente, também simbolizaram os modelos de jurisdição. O primeiro representaria o modelo liberal-legal, de feição piramidal-dedutivo, ou seja, sempre dito a partir do alto, provavelmente, de algum Monte Sinai; esse direito adota a forma de lei e se expressa em forma de imperativo, vindo a ser representado pelas tábuas da lei ou códigos e as Constituições modernas, e tal parametricidade se projeta até as decisões particulares.
Já o modelo herculeano está baseado na figura do julgador que seria a única fonte do direito válido. Trata-se da pirâmide invertida, no dizer de Ost. Foi Dworkin que ao revalorizar demais a figura do juiz moderno, atribuiu-lhe as características de Hércules. Embora alegue que não quis equiparar sua tese a tese dos realistas ou pragmatistas.
Ost enfim coloca no Hércules de Dworkin os defeitos que tanto caracterizariam o juiz como monopolizador da jurisdição, no modelo de direito do Estado Social, em que o direito se reduz ao fato, enfim, à indiscutível materialidade da decisão. Esse juiz propiciaria um decisionismo, a partir da proliferação de decisões particulares.
Ost ainda apresenta um tertius genus, o juiz Hermes que adota a forma de rede, nem um polo e nem dois, nem sendo pirâmide e nem funil e, tampouco a superposição dos dois, senão uma multiplicidade de pontos de interrelação; um campo jurídico que analisa como uma combinação infinita de poderes, tanto separados como confundidos, amiúde intercambiados, uma multiplicação dos atores, uma diversificação de regras, uma inversão de réplicas, tal circulação de significados e informações não se deixa aprisionar em um código ou em uma decisão, expressando-se sob forma de um banco de dados. O juiz Hermes não é nem transcendência e nem imanência, encontra-se noutra dialética ou paradoxalmente (ora numa ou outra).
[8] Lenio Streck alerta sobre um panprincipiologismo que constrói princípios despidos de normatividade, o que colabora para a fragilização do direito. Alerta ainda que tal fenômeno atinge a natureza hermenêutica nacional que sustenta os ativismos e decisionismos. Definiu o panprincipiologismo como uma fábrica de princípios. Porque se pensa equivocadamente que princípios são valores. É como se os valores flutuassem numa espécie de ontologia, de onde retirasse uma essência. É um retorno a uma espécie de realismo moral. O que é pernicioso, pois enfraquece a autonomia do direito. Aponta duas teses hermenêuticas e habermasianas que são contra o panprincipiologismo, assim como contra o panjurisprudencialismo que tem como raiz comum, a filosofia da consciência. Lenio Luiz Streck é procurador da Justiça do RS, doutor e pós-doutor em Direito.
[9] Josef Esser (1910-1999) foi jurista e professor universitário alemão. Seu trabalho mais conhecido é um manual sobre direito das obrigações, que teve várias edições e ao qual foi dada continuidade por seus admiradores. Obteve reconhecimento internacional com trabalhos sobre filosofia, metodologia e teoria do direito.
[10] Cláusulas gerais são normas dotadas de diretrizes indeterminadas e, não trazem expressamente uma solução jurídica. É norma inteiramente aberta. É um texto normativo que não fixa o a priori, o significado do pressuposto, tampouco as consequências jurídicas da norma (Consequente). Segundo Didier Jr., sua finalidade é estabelecer uma pauta de valores a ser preenchida conforme as contingências históricas.
Por outro lado, conceito jurídico indeterminado é quando as palavras ou expressões contidas na norma são vagas e imprecisas, de forma que não se encontra o significado das mesmas. Um clássico exemplo de conceito jurídico indeterminado está no art. 927, parágrafo único do Código Civil brasileiro de 2002, quando se refere a "atividade de risco".
Concluímos que na cláusula geral a dúvida está no pressuposto (conteúdo) e no consequente (solução legal) enquanto que no conceito jurídico indeterminado a dúvida somente reside no pressuposto (conteúdo), e não no consequente (solução legal), pois está predefinida em lei.
