RESUMO: Recentemente o plenário do Supremo Tribunal Federal mudou a jurisprudência da Corte. Jurisprudência esta que trazia um entendimento, firmado desde 2009, de que apenas com a sentença condenatória definitiva do indiciado é que haveria sua prisão. De modo que, após sua revisão, trouxe agora o entendimento oposto, e passou a permitir a execução da pena a partir da decisão em sentença condenatória confirmada em segunda instância, ou seja, passou a entender que a presunção de inocência do réu vai até o momento em que ele tem o direito de recorrer da pena, antes do chamado trânsito em julgado. Esse novo entendimento tem sido causa de grande repercussão e conflito, fragmentando-se em diversas posições doutrinárias, onde de um lado temos aqueles que defendem ser grande avanço histórico do direito brasileiro, principalmente na matéria processual penal, e de extrema relevância para a sociedade, de modo a combater o crime na execução definitiva das causas já apreciadas pelo juiz singular e revistas pelo tribunal competente. Por outro lado, temos aqueles que seguem o princípio da presunção de inocência do réu e tal medida traz ainda mais a superlotação nas penitenciárias.
Palavras-chaves: STF - Condenação em Segunda Instância – Princípio da Inocência – Direito de Apelar em Liberdade
ABSTRACT: Recently the plenary of the Supreme Court changed the jurisprudence of the Court. Jurisprudence this that brought an understanding, signed since 2009, that only with the final judicial decision of the accused is that there would be a prison. So that , after its review, now brought the opposite view, and allows execution of the sentence imposed from the decision on th sentence confirmed in the second instance, that is, he came to understand that the presumption of the innocence of the defendant's goes to the moment he has the right to appeal the judgment before the so-called res judicata. This new understanding has been the cause of great impact and conflict, fragmenting into various doctrinal positions, where on one side we have those who claim to be one great historical advance of Brazilian law, mainly in criminal procedure, and it is very important for society, in order to fight crime on the final execution of the causes already considered by a single judge and reviewed by the competent court. On the other hand, we have those who follow the principle of presumption of innocence and claim that this decision brings even more overcrowding in prisons.
Keywords: STF - Condemnation In Second Instance - Principle of Innocence - Right To Appeal In Freedom
1. INTRODUÇÃO
O presente trabalho teve como intuito trazer as temáticas perante as discussões doutrinárias originadas em razão da nova decisão do STF em que se admite a prisão das pessoas logo após a condenação do acusado em segunda instância, entendida esta como uma forma mais célere de guerrear o crime, portanto, vista como essencial para garantir maior efetividade do processo penal e proteção dos direitos da vítima e da sociedade, sem afetar significativamente os direitos do acusado. Desde 2009, o entendimento jurisprudencial e doutrinário era que o condenado poderia continuar livre até que se esgotassem todos os recursos no Judiciário, ou seja, seria preso apenas com o trânsito em julgado do processo, por respeito ao princípio da presunção de inocência, bem como do devido processo legal.
No primeiro capítulo utilizando os métodos dedutivos e indutivos, bem como o histórico discorreu-se sobre os princípios constitucionais previstos. Por se tratar de uma alteração na jurisprudencial, buscou-se também analisar as decisões, em especial da mais alta corte. No segundo capítulo abordou-se o direito de apelar em liberdade relacionada com o princípio da presunção de inocência, sendo este o grande motivo discutido entre os doutrinadores referente à constitucionalidade dessa nova decisão do Supremo, na qual tal princípio consiste que, o acusado, especialmente depois de constituído arguido, tem garantias deveras importantes, como sejam aquelas que resultam das normas constitucionais do processo penal, onde se inclui a proteção da presunção de inocência (princípio este que não é privativo do direito processual penal e deverá estar presente em qualquer tomada de decisão administrativa ou jurisdicional, relacionadas com a conduta dos cidadãos e de cuja aplicação faça derivar um resultado sancionatório ou limitador de direitos) e da liberdade daquele, como primeiras garantias que o processo penal deve oferecer.
Por fim, na terceira etapa, trouxemos a mais nova decisão do Supremo Tribunal Federal com toda sua base de argumentação. O fato é que, em caso do direito processual penal, o juiz na dúvida deve sempre ir a favor do réu, ou seja, na dubiedade o juiz deve absolvê-lo ao invés de condená-lo, sendo que a garantia dos direitos individuais deve ser interpretada de maneira ampliativa, em benefício da liberdade, os preceitos que possam ser duvidosos. Tal direito de liberdade assegurava que sem uma determinada sentença definitivamente transitada em julgado condenando esse indiciado, de modo a presumir sua inocência, até então, ele não seria preso. Traremos portanto, que este não tem sido o entendimento da maioria dos ministros do Supremo.
2. OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS
A temática escolhida envolve princípio constitucional previsto no artigo 5. Ora, principio jurídico é, na difundida colocação de Celso Antônio Bandeira de Mello (1994, 450-1):
"Mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espirito e servindo de critério para a sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico.
E, entendendo que o conceito de princípios serve à Ciência em geral, Miguel Reale (1986, p.60):
"Princípios são, pois, verdades ou juízos fundamentais, que servem de alicerce ou garantia de certeza a um conjunto de juízos, ordenados em um sistema de conceitos relativos a da porção da realidade. Às vezes também se denominam princípios certas proposições que, apesar de não serem evidentes ou resultantes de evidências, são assumidas como fundantes da validez de um sistema particular de conhecimentos, como seus pressupostos necessários".
Princípio este que está previsto no artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal e vem dizer que ninguém será preso a não ser mediante ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, salvo a exceção de prisão em flagrante.Sua redação diz “Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.
3 BREVE HISTÓRICO DO DIREITO PROCESSUAL PENAL BRASILEIRO
A temática não é nova no ordenamento brasileiro, sendo que inicialmente buscar-se-á algumas definições. O direito de apelar em liberdade no Sistema Processual da época (qual época – desde quando) era previsto nas redações dos artigos 594, 393,I (cujo qual até hoje não foi revogado) e 669,I. Sendo suas respectivas redações:
Art. 594, CP:
“O réu não poderá apelar sem recolher-se à prisão, ou prestar fiança, salvo se condenado por rime de que se livre solto”
Art. 393,I,CP:
“São efeitos da sentença condenatória recorrível:
I-Ser o réu preso ou conservado na prisão,assim nas infrações inafiançáveis, como nas afiançáveis enquanto não prestar fiança.”
Art. 669,I :
Só depois de passado em julgado será exeqüível a sentença, salvo: I- quando condenatória, para o feito de sujeitar o réu a prisão, ainda no caso de crime afiançável, enquanto não for prestada a fiança”.
Apura-se que, na sua forma originária, o Código de Processo Penal tratava a prisão do condenado como consequência automática da sentença condenatória recorrível que, em regra, só podia ser executada após o trânsito em julgado, salvo nas situações de sentença condenatória. Portanto, a exigência da prisão para apelar era repercussão lógica do sistema. O feito suspensivo da apelação só ocorreria nas hipóteses de fiança e de livrar-se solto. Em relação a isso, argumenta Fernando da Costa Tourinho Filho (2004, p. 63):
“A prisão provisória, qualquer que seja ela, só se justifica se for necessária. E mais necessária aos fins do processo” (...) “Do contrário o réu estaria sofrendo uma pena antecipadamente, e isso viola o princípio da presunção de inocência”.
Já Magalhães Gomes Filho vem argumentar no sentido que o sistema foi “engendrado sob a lógica autoritária e repressiva do Estado Novo[1] e confessadamente inspirado no modelo fascista italiano” (1991, p.61). Referindo-se que sob o império de um regime nada democrático, tinha-se como resultado de regra a prisão, sendo, portanto, excepcional a liberdade. Vale ressaltar que o período era ditatorial comandado por Getúlio Vargas
Com a vigência da Lei 5.349, de 03 de novembro de 1967, houve a primeira alteração legislativa do Código de Processo Penal. Lei esta que eliminou do nosso ordenamento jurídico a prisão cautelar obrigatória. Portanto, desde a década de 60 o legislador vem amenizando o rigoroso sistema processual autoritário do Estado Novo que até hoje ainda não foi superada em sua integralidade, apesar dos novos textos constitucionais, ao menor consoante à jurisprudência dominante. Brasil vivia uma outra Ditadura, a Militar, que começou com o Golpe de 1964 que retirou do poder o presidente João Goulart.
Em 1973 houve nova alteração legislativa na Lei 5.941, de 22 de novembro, cuja a qual alterou o artigo 594, que passou a ter redação: “O réu não poderá apelar sem recolher-se à prisão, ou prestar fiança, salvo se for primário e de bons antecedentes, assim reconhecido na sentença condenatória, ou condenado por crime que se livre solto”. Insinuando que, o recurso de apelação além das hipóteses previstas em lei de fiança e direito de livrar-se solto, passou a ter efeito suspensivo também em caso de o condenado ser primário e ter bons antecedentes. A regra ainda continua sendo a prisão, mas agora levemente suavizada, visto que o primário com bons antecedentes pode apelar sem recolher-se à prisão.
É nítido que a lei ampliou o direito à liberdade e nesse sentido marcou um ponto positivo em favor do Direito Penal Mínimo, que em última análise, significa ter mínima intervenção estatal, com as máximas garantias.
Vale também salientar a Lei 6.416 de 1977, cuja qual introduziu um novo parágrafo ao artigo 310 do CPP que autorizou a liberdade provisória no caso de prisão em flagrante quando ausentes os requisitos autorizadores da prisão preventiva. Lei 7.960/89 criou a prisão temporária. Já a Lei 6.368/76 por sua vez, proibiu a apelação em liberdade do condenado nos acasos de tráfico de entorpecentes. Lei 8.072/90 permite o recurso em liberdade nos crime hediondos desde seja fundamentada a decisão do juiz. Lei 8.038/90 relata que não confere o efeito suspensivo aos recursos extraordinário e especial.
A Constituição Federal entra em vigor em 1988 e a Convenção Americana sobre Direitos Humanos entrando em vigor no Brasil dia 09/11/92.
4. A RECEPEÇÃO DO ARTIGO 594 DO CPP
Com a vigência da Constituição de 1988 iniciou-se intensa polêmica em razão de ser um advento de nova ordem constitucional, cujo qual consagrou explicitamente, pela primeira vez entre nós, o princípio da presunção da inocência. Passou-se, então, a questionar sua vigência, pois com ela trouxe a ideia de que se o acusado é presumido inocente não poderia ser preso antes do transito em julgado de sua sentença condenatória.
Relata Julio Fabbrini Mirabete (1984, p.684) “Em comando do artigo 5º, LVII, da Constituição Federal vigente a culpabilidade reconhecida na sentença condenatória só poderá irradiar os seus efeitos após o trânsito em julgado do decisum. Se o réu responde solto ao processo, a prisão decorrente da sentença e que emanada execução pura e simples daquele ato já não mais poderá ser imposto na forma preconizada pelo art. 594, CPP, cuja eficácia foi suprimida pelo aludido dispositivo constitucional, num fenômeno chamado Teoria da Recepção, que faz uma checagem com as normas infrap-constitucionais.
Perdeu, pois, força jurídica conseqüência axiomática da condenação como previsto no art. 594.A prisão do réu antes do trânsito em julgado da condenação penal pode ocorrer em razão de determinação fundamentada... Assim, não pode a sentença condenatória negar o réu o direito de recorrer em liberdade com fundamento tão-só no fato de ser reincidente, sendo necessário inovar o quadro dos requisitos previstos para prisão preventiva, dada a norma constitucional referida.” Ou seja, segundo o autor, o fato de o sujeito ser reincidente não implica na proibição de que ele recorra à sentença em liberdade, de modo que a norma representa sua prisão somente após a sentença condenatória ser transitada em julgada.
O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça trouxeram seus entendimentos jurisprudenciais sobre o referido artigo, mencionando que de acordo coma corrente preservacionista (corrente esta que é a posição predominante pela jurisprudência.) a vigência de tal artigo não foi afetada. A Súmula n.9 do STJ cita: “A exigência da prisão provisória, para apelar não ofende a garantia constitucional da presunção de inocência”. Faz-se assim, necessário dois reparos: primeiro que a exigência da prisão cautelar para apelar só não ofende a presunção de inocência quando for fundamentada especificamente a necessidade da prisão, ou seja, havendo essa fundamentação suficiente, justifica-se a medida cautelar restritiva da liberdade, razão pela qual não pode ser censurada. Porém sem que haja a fundamentação específica quanto sua necessidade, oconflito com o princípio da presunção da inocência é notório. Segundo que, a prisão provisória como exigência para apelar só foi mencionada na Súmula diante o princípio constitucional da presunção de inocência, não impedindo, portanto, que esta exigência venha ser argumentada diante de outras normas constitucionais garantidoras da liberdade como, por exemplo, nos casos do devido processo legal ou do contraditório e ampla defesa.
4.1 Princípio da Presunção de Inocência e Prisão Cautelar
O princípio da não-culpabilidade está previsto no art. 5º, LVII, da Constituição Federal, com redação “Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgada de sentença penal condenatória”, como visto, mas também em tratados de direitos humanos no qual o Brasil é signatário.
A Declaração Universal de Direitos Humanos, por exemplo, aprovada pela Assembléia da Organização das Nações Unidas (ONU) em 10 de dezembro de 1948, em seu artigo 11.1, a propósito dispõe: “Toda pessoa acusada de deito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não se prova sua culpabilidade, de acordo com a lei e em processo público no qual se assegurem todas as garantias necessárias para sua defesa”. Há outros tratados tanto no âmbito da ONU, como da Organização dos Estados Americanos que consagram essa presunção, como um dos princípios dos estados democráticos de direito.
Temos duas regras fundamentais que naturalmente emergem da dessa presunção. São elas: a regra probatória (também chamada de regra em juízo, na qual temos como procedência a incumbência do acusador de demonstrar a culpabilidade do acusado; necessidade de comprovar a existência dos fatos imputados, isso não que dizer necessidade de demonstra a inconsistência das desculpas do acusado e tal comprovação deve ser feita legalmente, ou seja, conforme o devido processo legal; e comprovar a impossibilidade de obrigar o acusador a colaborar na apuração dos fatos) e a regra de tratamento (a presunção de inocência impede qualquer antecipação de juízo condenatório ou de culpabilidade, seja situações, práticas, palavras, gestos, etc., podendo-se exemplificar impropriedade de se manter o acusado em exposição humilhante no branco dos réus, o uso de algemas quando desnecessário, a divulgação abusiva de fatos e nomes de pessoas pelos meios de comunicação, a decretação ou manutenção de prisão cautelar desnecessária, a exigência de se recolher a prisão para apelar e etc.)
Cobo Del Rosal e Vives Anton (1990, p. 78/79) explicam:
“Como regra de juízo, a presunção de inocência exige que toda condenação tenha por fundamento prova incriminatória e que as dúvidas sejam resolvidas em favor do réu (“in dubio pro reo”) (...) Como regra de tratamento a presunção de inocência comporta a proibição de que as medidas cautelares e, em especial, a prisão preventiva, sejam utilizadas como castigos, isto é, que mais além de sua finalidade de asseguramento do escopo processual, sejam utilizadas para infligir o acusado, antecipadamente, da pena”.
Diante disto, conclui-se que o princípio da presunção de inocência proíbe a utilização da pena de prisão como castigo antecipado, bem como a exigência constitucional de motivação explicita de toda prisão (ressalvada no caso de flagrante), fica evidente que só existe uma interpretação possível para tentar preservar o artigo 594 do CPP, sendo ela: encarar a prisão decorrente da sentença irrecorrível como de natureza cautelar, sendo indispensável a existência de sua motivação explícita, não servindo, para tanto, nem a existência da condenação (que só reconhece o fumus boni iuris[2]) nem presunções legais.
Ou seja, pouco importa se o condenado é primário ou reincidente, se tem bons ou maus antecedentes, se cometeu crime hediondo ou comum, é necessário que o juiz motive adequadamente a medida cautelar, demonstrando sua necessidade real e não a presumida.Portanto, uma vez justificada resulta a medida coercitiva. Do contrário não.
O legislador não pode antecipada e abstratamente (dispensando o juiz de qualquer fundamentação específica), considerar esta ou aquela situação como suficiente para decretação de uma medida cautelar, principalmente, nos casos de medida pessoal coercitiva. De modo que, admitindo essa necessidade abstrata significa conceber prisão obrigatória porque o juiz não poderia questionar os critérios legais e nem teria necessidade de fundamentar a decretação da prisão o que é um retrocesso porque esta modalidade de prisão está abolida do ordenamento jurídico brasileiro desde 1967, pela Lei 5.349.
Assim sendo, a prisão obrigatória, assim como a automática, também conflita o princípio constitucional da inocência, além de opor também o princípio constitucional que exige a fundamentação de toda prisão, salvo em caso de flagrante.
5. PRISÃO E A SENTENÇA CONDENATÓRIA RECORRÍVEL
A inserção de garantias na Constituição é uma conquista do Estado de Direito, que procura fixar limites do exercício do poder estatal de acordo com a lei. De tais garantias elencadas, pode-se extrair a liberdade como uma das mais caras garantias do indivíduo.
É notável que a Constituição Federal trata a liberdade como princípio, o que aliás é ratificado em seu art. 5º, caput, que a erige como um dos direitos e garantias fundamentais, colocada ao lado de outros direitos que quase se equivalem, com o direito à vida.
Sendo a liberdade um dos direitos fundamentais do homem, é natural que a própria Constituição imponha restrições a esta, sempre no intuito de preservá-la, pois no Estado de Direito o poder é exercido nos limites da lei, e o Estado cumpre suas funções dentro da legalidade que disciplina suas atividades.
A própria Carta Magna consente a constrição da liberdade anterior a sentença penal condenatória transitada em julgado, dentro dos estritos limites do permissivo legal.
Para isso, uma mudança de paradigma se impõe - há a necessidade de afastar noções de fumus boni iuris, para adotar noções de fumus comissi delicti, ofertando um novo substrato teórico.
5.1 Fumus Boni Iuris x Fumus Comissi Delicti
O fumus boni iuris, indiscriminadamente adotado como pressuposto da prisão em virtude de condenação recorrível, não se sustenta em face do princípio do estado de inocência (art. 5º, LVII da CF), pois não há como admitir a provável existência de um direito em face de indivíduo tecnicamente inocente.
Se o indivíduo pode ser considerado inocente (visando seu direito de recorrer), nenhum juízo de probabilidade, em seu desfavor, poderá ser realizado, mesmo que já exista uma sentença condenatória, visando que poderia inverter a norma constitucional, que passaria a relacionar-se a presunção de culpabilidade.
A prisão anterior a declaração de irrecorribilidade da sentença transitada em julgado poderá ser decretada para declarar a existência de um provável direito material.
Por isso, julgamos mais adequado a noção de fumus comissi delicti como um dos pressupostos para a decretação da prisão anterior ao transito em julgado, pois se encontra em melhor harmonia com a presunção da culpabilidade. Este, consiste na constatação da materialidade delitiva e na verificação de indícios de autoria. É a fumaça da prática de um fato punível.Em relação a este entendimento, LEONARDO COSTA BANDEIRA (2003, p. 44):
“O fumus comissi delicti, ao contrário do fumus boni iuris, consiste na constatação da materialidade delitiva e na verificação de indícios de autoria. Não há espaço, portanto, após a mudança de referencial, para a tutela de um provável direito que, reafirme-se, não resiste frente ao princípio constitucional da presunção de inocência.”
Acrescentando, o fumus commissi delicti é um requisito cautelar próprio do processo penal. Não se confunde com o instituto do processo civil, fumus boni iuris, que indica a provável existência de um direito demandado.
Sendo assim, para que se possa decretar a prisão em virtude de condenação recorrível, caberá ao magistrado perquirir a ocorrência do fumus comissi delicti, superando, assim, o entendimento do fumus boni iuris.
6. Do Efeito Automático Da Condenação Recorrível
De acordo com o sistema original do Código de Processo Penal há a necessidade de recolher à prisão para poder apelar foi disciplinada como “efeito automático da condenação recorrível”, já que previsto expressamente nos artigos 393,I e 594.
Hoje a prisão automática só ocorre em três hipóteses, sendo elas: fiança, direito de livrar-se solto e quando se trata de condenado primário e de bons antecedentes, assim reconhecido na sentença. Fora desses casos a prisão é imposta por “força da lei”, força da presunção legal sendo necessário, apenas, que o juiz dê a fundamentação específica que a justifique.
Damásio Evangelista de Jesus (1993, p. 393) “o legislador ordinário entendeu que, havendo uma sentença condenatória julgando o réu culpado, é necessário, para que possa apelar, que se recolha à prisão. Atende-se aos dois requisitos do princípio do estado de inocência: natureza cautelar da medida e sua necessidade”.
Em se tratando da presunção, seja ela absoluta ou relativa, de periculosidade do condenado tendo em visa a natureza do delito ou as condições pessoais do seu autor, evidentemente, viola o princípio constitucional da presunção de inocência. De modo que, o legislador não pode presumir os fatos, a culpabilidade, ou ainda a periculosidade do imputável. Se os artigos 393, I e 594 do CPP encontram fundamento numa presunção legal inquestionável, é a conclusão de que não foram recepcionados pela atual constituição, posto que conflita frontalmente com a presunção de inocência. Portanto, nenhuma prisão pode ser automática, ressalvado a prisão em flagrante, sendo sempre necessário que o juiz fundamente seu ato.
7. DO DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE
O texto constitucional de 1988, em seu artigo 5º, LVII, é claro ao garantir a condição de inocente a todo aquele ainda não condenado em sentença transitada em julgado. Cabe analisar acerca da admissibilidade desta prisão, anterior à sentença definitiva, à luz do princípio da não culpabilidade.
O argumento tradicionalmente utilizado como obstáculo, assim como é relacionado a prisões provisórias, é de que há uma incompatibilidade entre tais medidas. O princípio da não-culpabilidade incumbe ao acusador o ônus de demonstrar a culpabilidade, devendo o acusado ser absolvido na hipótese de dúvida.
Mas, é necessário visar que, não se trata mais de uma mera condição de inocente – seria mais contundente analisar que, há uma prisão após a confirmação da sentença condenatória em segundo grau, do qual podemos considerar que não há mais uma total presunção de inocência, e nem total hipótese de dúvida. Já existe uma certeza.
Verifica-se que a posição sustentada fere de morte o princípio da não-culpabilidade, pois a relativiza. O status de inocente daquele que muito embora já exista contra si um pronunciamento judicial de conteúdo condenatório, mas ainda não transitado em julgado, significa que não poderá haver em seu desfavor nenhum juízo prévio de culpabilidade.
Outrossim, a posição defendida importa na inversão do ônus da prova, pois passaria ao acusado-condenado o dever de demonstrar a “desnecessidade da prisão”, em seu direito de recorrer.
Simultaneamente, o ordenamento constitucional possui caráter estático e caráter dinâmico. A realidade social está em constante evolução, e, à medida que isso acontece, as exigências sociais também se alteram, de maneira que o direito não pode permanecer alheio, estagnado a tais circunstâncias, devendo sempre estar ligado com o meio. O problema não consta em realizar uma interpretação evolutiva do direito, pelo contrário, é recomendável para evitar a caducidade das normas e a aplicação de interpretações antiquadas, divorciadas dos novos tempos.
A problemática, na realidade, se isola na questão de que a norma constitucional é clara ao estabelecer o momento em que tal princípio deve ser derrubado: com o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Não seria correto negar que interpretações que contrariem disposição expressa do texto constitucional, mesmo que relacionadas a necessidade de combater a morosidade da justiça e a sensação de impunidade, criam uma ruptura no sistema de direitos e garantias constitucionais.
7.1 A Inadmissibilidade De Interpretação Extensiva
Deve ser aduzido, em lógica sequência, e por oportuno, que o texto de lei, especialmente o constitucional, quando claro, inadmite interpretação restritiva, extensiva ou diversificativa. A garantia dos direitos individuais deve ser interpretada de maneira ampliativa, em benefício da liberdade, os preceitos que possam ser duvidosos.Sobre tal entendimento, acrescenta RógerioLauria Tucci (2009, p. 317):
“Somente quando se trate de disposição ambígua ou obscura, propiciante de entendimento duvidoso, torna-se admissível a interpretação extensiva, em favor da liberdade (favor libertatis).”
A redação conferida pelo legislador constituinte ao dispositivo do artigo 5º, LVII (“ninguém será considerado culpado...”) proíbe, em tal perspectiva, toda e qualquer forma de tratamento do sujeito passivo da persecução que possa importar, ainda que implicitamente, a sua equiparação com o culpado.
8. A PRISÃO EM SEGUNDA INSTÂNCIA
Desde 2009, o réu podia recorrer em liberdade perante o STJ e STF, entretanto, no dia 17 de fevereiro de 2016 o STF decidiu, por 7 votos a 4, que o réu condenado na segunda instância da Justiça começará a cumprir pena de prisão, ainda que esteja recorrendo aos tribunais superiores. Desta maneira, bastará a sentença condenatória de um Tribunal Regional Federal (chamado TRF) ou de um Tribunal de Justiça Estadual (TJ) para a execução da pena.
No entendimento antigo, o sujeito começaria a cumprir com a pena depois que todos os seus recursos judiciários se esgotassem, de modo que, seria preso apenas com a sentença transitada em julgado do processo. Assim também é o entendimento da Corte, na qual defende que a prisão do indivíduo, em respeito ao princípio da presunção da inocência, só é definitiva com o fim do processo.
Os ministros favoráveis à prisão após a segunda instância argumentaram que basta uma decisão colegiada, ou seja, uma decisão feita por um grupo de juízes como ocorre nos TJ’s e TRF’s, para aferir a culpa de alguém por determinado crime. Visando que, em regra, os recursos aos tribunais superiores (STJ e STF) não servem para contestar os fatos e provas já analisadas nas instâncias inferiores, mas somente para discutir uma controvérsia jurídica sobre o modo como os juízes e desembargadores decidiram.
Agora então o STF retirou tal empecilho de que a prisão do indiciado só ocorre com a sentença definitiva deste, e os Tribunais de Justiça dos Estados ou os Regionais Federais ficam livres para executar uma condenação por eles julgada, já em segunda instância, independentemente dos recursos aos tribunais superiores.
9. CONCLUSÕES
A princípio, é necessário visar que, enquanto o sujeito for destinatário da prestação jurisdicional, não é possível subtrair deste a possibilidade de influir, mesmo que em segunda instância, no resultado do julgamento. Sob tal perspectiva, não se nega que o direito de recorrer se insera no âmbito da garantia da ampla defesa, inclusive, a decisão proferida na instância revisional irá, na verdade, substituir a decisão primária. Há uma possibilidade relacionar a perspectiva da ampla defesa com o conceito de presunção de inocência, considerando que ambas prosseguem em ligação.
É claro que a presunção de inocência, apesar de fundamentada constitucionalmente, vigora através da atividade jurisdicional e através de constante declaração de inconstitucionalidade de alguns preceitos que, de alguma forma, mitigam sua aplicação. Da mesma forma, tais leis ou propostas que afetem a regra, estão na maioria das vezes calcadas no argumento de que o respeito à tal disposição constitucional fortalece a impunidade e enfraquece os preceitos criminais, em saliência os casos de réus acusados de delitos de maior reprovação.
De acordo com a Carta Magna, permite-se a constrição da liberdade mesmo antes da sentença penal condenatória transitada em julgado, mas desde que se faça dentro dos estritos limites do permissivo legal, observadas as garantias do due processo flaw.
Reduzir a impunidade não significa exatamente enfraquecer as garantias constitucionais, há a necessidade de cautela das autoridades em evitar nulidades que atrasem a sentença. Existem inúmeras formas de trazer eficiência ao sistema penal sem abrir mão dos preceitos e garantias construídas constitucionalmente, que protegem o cidadão contra o próprio arbítrio, o mau uso deste. A discussão em torno do tema ganha especial relevo quando confrontado com a realidade brasileira, onde é notório o sucateamento da máquina judiciária.
É inegável que quanto mais distante for o provimento judicial, mais fraco e ilusório será sua eficácia. Um julgamento tardio perde o seu sentido de satisfação, já que se posterga o momento do reconhecimento do objeto da demanda. Por maior que seja o mérito da decisão, o prolongamento desmedido de seu tempo de prolação traz em si uma ideia de injustiça e insatisfação.
Portanto, é de concluir-se que, o novo entendimento do STF coloca o sistema judiciário em um campo de risco. Onde executando tal sentença antes do seu transito em julgado, sujeita o indivíduo, que pode ser inocente, a entrar no mundo carcerário, tendo de viver para sempre com as marcas desse passado, de modo a praticar então um enorme erro judiciário irreparável. Porque quem tem condições de manter advogado para interpor um recurso atrás do outro descabido não são, exatamente, os pobres que superlotam as cadeias. O sistema penitenciário está absolutamente falido. Encontra-se num estado inconstitucional de coisas, e tal decisão facilita a entrada das pessoas ao sistema prisional brasileiro.
10. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BANDEIRA, Leandro Costa. Do Direito Constitucional de Recorrer em Liberdade. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 44.
FILHO, Magalhães Gomes. Presunção de Inocência e Prisão Cautelar. São Paulo, Saraiva, 1991. p.61.
GOMES, Luiz Flávio. Direito de Apelar em Liberdade: (Conforme a Constituição Federal e a Convenção Americana sobre Direitos Humanos): Doutrina e Jurisprudência. Ed. 2º. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais, 1996. p.34.
JESUS, Damásio E. Direito Penal. São Paulo, Saraiva, 1993, p. 393.
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. Ed. 5º. São Paulo: Malheiros, 1994 p. 450-451.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Código de processo penal. São Paulo, 1995, Ed. 2º, p. 684.
RANGEL, Paulo. A Coisa Julgada no Processo Penal Brasileiro como Instrumento de Garantia. São Paulo, Ed. Atlas S. A. 2012. p.129.
REALE, MIGUEL.Filosofia do direito.11. Ed. São Paulo: Saraiva,1986, p.60.
ROSAL, Cobo Del; ANTON, Vives. Direito Penal: Parte Especial. Editora: Tirant lo Blanch. Ed. 3°. 1990, p.78/79
TOURINHO FILHO, Fernando da Processo Penal. vol. 1, 26 ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 63
TUCCI, Rogério Lauria. Direitos e Garantias Individuais no Processo Penal Brasileiro. 3 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p.31.
VILELA, Alexandra. Considerações Acerca da Presunção de Inocência em Direito Processual Penal. Ed. Coimbra Editora, 2005. p.47.
[1]Estado Novo – Entende-se que a Constituição de 1937 feita por Francisco Campos à pedido do ditador Getúlio Dornelles Vargas inaugura um novo momento que vai até 1946.
[2] A expressão fumus boni iuris significa aparência do bom direito, ou “fumaça do bom direito” e é correlata às expressões cognição sumária, não exauriente, incompleta. É é a plausibilidade do direito substancial invocado por quem pretenda a segurança.
