Palavra- chave

Pacificação social. Solução de conflitos. Modelos alternativos. Direito penal.

1 Introdução

O direito evolui conforme a sociedade evolui e sendo assim, é necessário a criação de novos mecanismos para adaptar conforme os avanços sociológicos. A justiça restaurativa é uma forma de pacificação social que integra tanto a vítima quanto o autor com vistas à reparação dos danos e ao reequilíbrio das relações sociais, é um modelo mais ético e humanitário, tem como alicerce os direitos humanos fundamentais de cada um e autonomia das partes, diferente do sistema penal tradicional, pautado sob o modelo de justiça retributivo.

O sistema brasileiro já adota modelos alternativos de solução de conflitos, como a mediação, arbitragem e conciliação, dando margem a outros modelos a serem incorporados ao sistema brasileiro, facilitando o trabalho árduo do poder judiciário. Não seria ideal a resolução do conflito ser decidida por alguém que nem parte dele fez, mas sim compreender o fato gerador e assim as próprias partes participarem da busca de uma solução, tendo um foco voltado para o futuro.

As Organização das Nações Unidas – ONU – assim definem Justiça Restaurativa: A Justiça Restaurativa refere-se ao processo de resolução do crime focando em uma nova interpretação do dano causado às vítimas, considerando os ofensores responsáveis por suas ações e, ademais, engajando a comunidade na resolução desse conflito. A participação das partes é uma parte essencial do processo que enfatiza a construção do relacionamento, a reconciliação e o desenvolvimento de acordos concernentes a um resultado almejado entre vítima e ofensor. (...) Através deles, a vítima, o ofensor e a comunidade recuperam controle sobre o processo. Além disso, o processo em si pode, frequentemente, transformar o relacionamento entre a comunidade e o sistema de justiça como um todo. Vale dizer que o conceito de justiça restaurativa ainda não é certo, já que é um novo modelo, tem como base princípios e valores e está num contexto restaurativo.

Paul Maccold e Ted Wachtel propõem uma teoria conceitual de Justiça que parte de três questões-chave: Quem foi prejudicado? Quais as suas necessidades? Como atender a essas necessidades?

” Sustentam eles que crimes causam danos a pessoas e relacionamentos, e que a justiça restaurativa não é feita porque é merecida e sim porque é necessária, através de um processo cooperativo que envolve todas as partes interessadas principais na determinação da melhor solução para reparar o dano causado pela transgressão - a justiça restaurativa é um processo colaborativo que envolve aqueles afetados mais diretamente por um crime, chamados de “partes interessadas principais”, para determinar qual a melhor forma de reparar o dano causado pela transgressão ( McCold, Paul e Wachtel, 2003).

1.1 Contexto histórico

Com o surgimento da sociedade surgiu a necessidade de um modelo para obter a paz social. O conceito surgiu com o imperador Justiniano que reinou em Constantinopla de 527 a 565 e foi ele que criou o Corpus Juris Civilis, um modelo de sociedade baseado apenas na vontade do imperador, sendo assim, os crimes cometidos até os mais simples eram punidos com penas severas e injustas perdendo a finalidade de restaurar o agente ofensor.

Com isso, busca-se constantemente modelos novos para se adaptar a sociedade vigente e assim Thomas Hobbes criou a Teoria Contratualista do Estado para ter uma ordem racional no Estado e assim obter a paz social. Thomas acreditava que o homem era um animal racional, dotado de emoções e desejos e só podendo viver em comunidade se abrisse mão de uma parte de sua liberdade e poder para o Estado. O pacto só seria legitimo e obrigatório se atingisse a sua finalidade, que era garantir a segurança e o bem-estar da sociedade.

Em contrapartida, Aristóteles Acreditava que cada homem almejava a felicidade de diferentes formas, sendo assim, precisaria de diferentes formas de governo para abranger toda essa diversidade chegando a conclusão de que somente um grupo atingiria uma estrutura social perfeita- os teleotes. Os outros seriam considerados como bons cidadãos e alguns nem preencheriam os requisitos necessários para a cidadania.

Foi a partir da segunda guerra mundial que o conceito de cidadania ganhou maior enfoque devido a necessidade durante a guerra e após ela. A cidadania é dividida em substancial e formal.

Substancial- se refere a cidadania na pratica, vivida por cada um individualmente e nem sempre de forma igual pois cada ser humano é diferente.

Formal- é a que está descrita na lei, é a garantia que cada um tem para lutar legalmente pelos seus direitos.

Sendo assim, esse conceito foi implantado no mundo todo, e em 2002 a ONU validou e recomendou a justiça restaurativa para todos os países através da resolução 2002/12 que definiu os principais conceitos de justiça restaurativa e exigiu novos mecanismos de combate a criminalidade, nos quais já existiam países que havia implantado e até criado outros meios de resolução de conflitos.

1.2 A comunidade como um todo

Paul Mccold entende a comunidade como dividida entre a micro-comunidade e a macro-comunidade. A micro seria aquela que o crime afeta diretamente as pessoas que fazem parte do círculo de convivência da vítima e do ofensor, ainda que elas não estejam envolvidas no crime, independente de questões geográficas.

 A macro-comunidade já atinge geograficamente, são os indivíduos que são afetados por conviverem no mesmo espaço geográfico, como um vizinho, um bairro, etc.. o crime não terá um impacto emocional igual na micro-comunidade, mas com isso pode acarretar a perda de segurança coletiva e afrouxar o vínculo social diminuindo a qualidade de vida.

1.3 princípios e garantias fundamentais

Por ser um novo conceito, a justiça restaurativa é pautada sob a égide de princípios e garantias fundamentais. Dito isto, a ONU em sua resolução 12/2002 estipulou princípios que deveriam ser respeitados, entre eles estão:

Princípio da autonomia das partes:

Esse princípio mostra que o Estado tem seu poder limitado, pois as partes podem firmar acordos e contratos da forma que quiserem desde que não sejam contrárias a lei. Sendo assim, a vítima poderia escolher como meio para solucionar o conflito a justiça restaurativa desde que o ofensor também esteja disposto a isso.

Princípio da legalidade e da insignificância:

A resolução em seu parágrafo 7º diz que “os procedimentos restaurativos só devem ser usados quando há evidencias suficientes para sustentar uma acusação contra o ofensor”. O princípio da legalidade basicamente diz que o crime deve estar tipificado na lei, caso o contrário não é considerado fato típico e, portanto, não é crime levando em desconsideração a aplicação desse programa. Através deste princípio, procura-se proteger os indivíduos contra os arbítrios cometidos pelo Estado e até mesmo contra os arbítrios cometidos por outros particulares como é o caso da justiça restaurativa.

Nesse parágrafo entra outro princípio que é o da insignificância, que também seria inaplicável por não ter nem uma ofensa mínima ao bem jurídico tutelado pela lei penal. Segundo o relator do Projeto de Lei 6.984 de 2006, Deputado Eduardo Cunha,

Caso a conduta venha a lesar de modo desprezível o bem jurídico protegido, não há que se falar em tipicidade material, o que transforma o comportamento em atípico, ou seja, indiferente ao Direito Penal e incapaz de gerar condenação ou mesmo de dar início à persecução penal.

Para este princípio, o Direito Penal não deve se preocupar com condutas incapazes de lesar o bem jurídico.

Princípio da voluntariedade das partes:

Também está prevista na resolução, em seus parágrafos 7º (parte final) e 13, alíneas “b” e “c”. É facultado o direito das partes serem assistidas por um advogado antes de participarem caso elas não se sintam à vontade, mas independente disso elas são informadas a respeito dos procedimentos e consequências, assim como é facultado o direito de desistir em qualquer fase sem que haja consequências, ônus e etc.

O programa tem como finalidade chegar em um acordo mutuo assegurando a paz social e por isso não deve existir vícios como a coerção, pois inviabiliza a finalidade do programa. Caso não haja acordo o processo deve ser encaminhado para o procedimento da justiça comum e não deverá levar em consideração o procedimento restaurativo.

Princípio da confidencialidade:

Haja visto que os processos penais representam uma ofensa ao Estado, o seu procedimento deve ser público, porém a justiça restaurativa prevê o sigilo entre aqueles que estão afetados diretamente pelo crime pois são as partes que irão buscar uma decisão, de forma privada devendo ser respeitada a decisão dos envolvidos mas sempre observando as questões de ordem publica que não podem ser renunciadas, como os direitos fundamentais.

A justiça restaurativa não serve como uma vingança privada, a pena acordada não poderá ser desproporcional ao crime cometido, não poderá ter desigualdade entre as partes.

Princípio do bis in idem:

Nos casos em que os processos são atrelados ao Poder Judiciario deve ser considerado que o Estado não interfira com seu poder de punir significando que na obtenção do acordo o Estado não poderá mais julgar aquele crime, evitando o bis in idem. Esse princípio estabelece que ninguém poderá ser punido mais de uma vez por uma mesma infração penal.

Princípio da Imparcialidade:

O conteúdo do acordo deverá ser observado por um juiz ou entidade para que não fira os direitos fundamentais das partes, além de garantir a assistência a um advogado conforme o parágrafo 15 da resolução.

Princípio da celeridade:

Art. 5ª CF, LXXVIII- a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.

A celeridade é um princípio constitucional que tem como finalidade a rapidez do processo, tanto para evitar gastos processuais quanto a longa tramitação no poder judiciário que já está sobrecarregado. Sendo assim, a justiça restaurativa como meio alternativo de solução de conflito, já faz com que se resolva mais rápido evitando o transtorno de um processo no poder judiciário.

Princípio da consensualidade:

Se deve levar em consideração o resultado dos debates entre as partes e dessa vontade é que será extraída a essência do acordo que elas pretendem firmar, caso uma das partes não concorde com o procedimento tornaria ineficaz todo o processo pois para atingir sua finalidade depende da vontade e do consenso dos dois lados.

Princípio da dignidade da pessoa humana:

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Esse princípio é o mais importante e o mais abstrato pois a dignidade tem um valor único para cada um não podendo ser mensurável abrangendo tudo aquilo que o ser humano acha que foi violado.

Plácido e Silva consigna que:

“dignidade é a palavra derivada do latim dignitas (virtude, honra, consideração), em regra se entende a qualidade moral, que, possuída por uma pessoa serve de base ao próprio respeito em que é tida: compreende-se também como o próprio procedimento da pessoa pelo qual se faz merecedor do conceito público; em sentido jurídico, também se estende como a dignidade a distinção ou a honraria conferida a uma pessoa, consistente em cargo ou título de alta graduação; no Direito Canônico, indica-se o benefício ou prerrogativa de um cargo eclesiástico.1

1.4 Procedimento

Não existe um procedimento padrão. Pode usar as técnicas de mediação, conciliação e transação. Tem sido aplicada em crimes de menor gravidade e é feito com reuniões onde existe um mediador ou facilitador, em um local informal e o facilitador pode ser alguém da própria comunidade em que as partes confiem.

O procedimento pode ser classificado em 4 etapas:

Mediação vítima-ofensor: é o encontro um com o outro. É a prática mais comum já citada acima, em um ambiente informal e seguro. Primeiro é feito separadamente, é o encontro com a vítima e o mediador e o ofensor e o mediador, para fins de explicação do procedimento e obtenção da vontade do ofensor de assumir a responsabilidade. Após isso, o encontro é feito entre os dois junto com o mediador, onde a vítima explicará o seu lado e as consequências dos atos gerados pelo crime e o ofensor irá como direito de resposta explicar o que levou ele a comete-lo. Após isso a vítima e o ofensor irá chegar a um acordo que pode ou não envolver obrigações patrimoniais.

Conferência de grupo familiar e conferência comunitária: essas conferencias envolvem já as pessoas que foram afetadas pelo crime, tanto da micro-comunidade quanto da macro-comunidade e todas tem o direito de falar e expor como o crime afetou a vida de cada um, ouvindo as opiniões alheias e compreendendo o ponto de vista de cada um e no final todos assinam um acordo ajudando chegar a resolução do problema e garantindo que o ofensor cumpra o acordo.

Círculos de sentença comunitários: esse círculo já envolve um grupo maior, engloba tanto os que foram afetados com o crime quanto as autoridades judiciais. Primeiro é feito um debate sob s perspectiva da vítima e depois sob a perspectiva do ofensor e depois outro debate para firmar um acordo restaurador.

1.5 Diferenças entre justiça restaurativa e justiça retributiva

Antes de tudo vale lembrar que a justiça retributiva é o modelo adotado pelo nosso sistema penal brasileiro. Na Justiça retributiva temos um conceito estritamente jurídico de crime, ou seja, é conceituado como violação da Lei Penal e monopólio estatal da justiça criminal. É um processo formal envolvendo vários princípios processuais penais e constitucionais como o contraditório e a ampla defesa e também a interferência do Estado através do sistema judiciário (juiz, promotor...) apenas com a finalidade de punir o autor do crime.  

A tabela abaixo representa de forma mais clara as diferenças entre as duas justiças retirada do livro de justiça Restaurativa[1]

1.6 possibilidade da implementação no sistema jurídico brasileiro

A constituição federal em seu artigo 98, I, a possibilidade de conciliação em procedimento oral e sumaríssimo, de infrações penais de menor potencial ofensivo.

 Art. 98. A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão: I. Juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumaríssimo, permitidos, 30 30 nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau;

Ainda que incida o princípio da obrigatoriedade da ação penal pública- que diz que o Ministério Público tendo elementos mínimos para a propositura da ação penal tem que promovê-la, sem a intervenção de critérios políticos ou de utilidade social, ou seja, ele não a escolha de não denunciar o crime; e o princípio da indisponibilidade- que diz que além de ele não poder renunciar à denúncia também não poderá desistir dela após iniciada a ação penal; o que mudou foi a vinda da lei 9.099/95 com a possibilidade da suspensão condicional do processo- , para crimes em que a pena cominada for igual ou inferior a um ano, para qualquer tipo de crime e não apenas aos crimes cuja pena máxima seja de 2 anos; e a transação penal, flexibilizando os outros princípios.

A fase preliminar prevista no art. 70 e 72 a 74, da lei 9.099/95, pode ter a forma restaurativa:

Da Fase Preliminar

Art. 70. Comparecendo o autor do fato e a vítima, e não sendo possível a realização imediata da audiência preliminar, será designada data próxima, da qual ambos sairão cientes.

Art. 72. Na audiência preliminar, presente o representante do Ministério Público, o autor do fato e a vítima e, se possível, o responsável civil, acompanhados por seus advogados, o Juiz esclarecerá sobre a possibilidade da composição dos danos e da aceitação da proposta de aplicação imediata de pena não privativa de liberdade.

Art. 73. A conciliação será conduzida pelo Juiz ou por conciliador sob sua orientação. Parágrafo único. Os conciliadores são auxiliares da Justiça, recrutados, na forma da lei local, preferentemente entre bacharéis em Direito, excluídos os que exerçam funções na administração da Justiça Criminal.

Art. 74. A composição dos danos civis será reduzida a escrito e, homologada pelo Juiz mediante sentença irrecorrível, terá eficácia de título a ser executado no juízo civil competente.

Parágrafo único. Tratando-se de ação penal de iniciativa privada ou de ação penal pública condicionada à representação, o acordo homologado acarreta a renúncia ao direito de queixa ou representação.

Em seu livro “Justiça Restaurativa” Renato Campos Pinto De Vitto, Catherine Slakmon e Renato Sócrates Gomes Pinto diz que:

“Tais dispositivos, interpretados extensivamente e com base na diretriz hermenêutica do art. 5º da Lei de Introdução ao Código Civil, são normas permissivas e que legitimam a ilação de que esse procedimento pode ser encaminhado a um Núcleo de Justiça Restaurativa.”

1.6 reeducação delitiva

Em aspectos sociológicos a reeducação delitiva seria uma forma de introduzir o agente na comunidade após o cumprimento de sua pena de forma que a diminuição da marginalização seria substancialmente diminuída com a ajuda da comunidade em geral para que o agente não se sinta indiscriminado e assim voltar a vida do crime.

 Concretizando a argumentação de Leonardo Sica sobre as medidas que o sistema penal contemporâneo deveria contemplar:

“Por essas razões, importa concluir que é prioritária a definição de alternativas penais que evitem ao máximo afastar o condenado do convívio social e, ainda, favoreçam a formação e a consolidação dos valores rompidos pela prática delituosa”.

1.7 Conclusão

É totalmente possível a aplicação da justiça restaurativa, porém ela ainda não está expressamente prevista na lei como um devido processo legal no sentido formal, haja visto que em outros países esse modelo já está sendo adotado e dando resultados devido a forma do commom law nesses países.

Vale dizer também que, o sistema penal brasileiro não pode se preocupar apenas em punir e sim educar para que não seja necessário novamente a intervenção do Estado para o agente cometa outro crime, diminuindo a demanda do sistema judiciário e aumentando a segurança da comunidade na questão do agente ter sua ressocialização completa.

Bibliografia:

¹  SILVA, Plácido e. Vocabulário Jurídico. Vol. II; São Paulo: Forense, 1967, p. 526.

http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/5649/O-principio-da-dignidade-da-pessoa-humana

Jus Navegandi

Âmbito Jurídico

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal: Centro Gráfico, 1988. 292 p.

Universidade de Brasília – UnB Faculdade de Direito KARINA DUARTE ROCHA DA SILVA Justiça Restaurativa e sua Aplicação no Brasil

[1]Justiça Restaurativa- coletânea de artigos; escrito por Renato Campos Pinto De Vitto, Catherine Slakmon e Renato Sócrates Gomes Pinto.