a.  É possível celebrar negócios que tenham por objeto atos do processo ou situações jurídicas processuais?

O direito à liberdade é um dos direitos mais antigos e previsto, ainda, nas primeiras lutas pelo reconhecimento dos direitos fundamentais. Por ser um direito de conteúdo complexo[1], já que se refere à liberdade de crença, de religião, de pensamento, de locomoção etc, também estaria inserido em seu conteúdo o autorregramento da vontade.

Estando, portanto, protegido como direito fundamental, o autorregramento da vontade compõe o núcleo de direitos que forma a dignidade da pessoa humana.

A possibilidade de as partes auto regulamentarem seus negócios já era vislumbrada em outros ramos do direito, principalmente naqueles de cunho privatista, mas no âmbito do direito público ainda sofria sérias restrições, justamente pelo caráter estatal desses direitos.

“A autonomia privada – não é exagero afirmar – vem recebendo no processo civil estatal uma intolerância automática, uma resistência irrefletida ou uma indiferença constante, como se, ao iniciar o processo, as partes renunciassem à liberdade jurídica”[2].  Tal ideia decorre do modelo de processo estatal, em que o juiz era o verdadeiro protagonista do processo e às partes caberia apenas a função de provocar o exercício da jurisdição e se defender contra os fatos alegados.

Mas não deve ser esse o medo a nortear o processo cooperativo, aquele mesmo em que o papel das partes e do juiz é repensado “com o propósito de harmonizar a eterna tensão entre a liberdade individual e o exercício do poder pelo Estado”[3].  

O processo, então, passa a ser um ambiente propício para que as partes possam desempenhar a sua autonomia, em qualquer situação, salvo nas restrições razoáveis. A liberdade é respeitada, mas não é ilimitada, cabendo modulações plausíveis.

O novo diploma processual, de cunho cooperativo, previu em seu artigo 190 uma cláusula geral de negociação processual, deixando evidente a possibilidade de celebração de negócios jurídicos processuais (processos atípicos), além daqueles já previstos em suas normas (processos típicos).

Art. 190.  Versando o processo sobre direitos que admitam autocomposição, é lícito às partes plenamente capazes estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo.

Parágrafo único.  De ofício ou a requerimento, o juiz controlará a validade das convenções previstas neste artigo, recusando-lhes aplicação somente nos casos de nulidade ou de inserção abusiva em contrato de adesão ou em que alguma parte se encontre em manifesta situação de vulnerabilidade.

Então, pela cláusula geral de negociação processual, as partes poderão acordar processualmente sobre o procedimento que melhor se adequa ao seu caso e também sobre as situações jurídicas (seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais) nele ocorridas, definindo um diálogo entre elas (e entre elas e o juiz) que marcará um processo civil mais democrático.

Sendo possível os acordos sobre o procedimento, Pedro Henrique Nogueira compreende que tais negócios processuais poderiam ser classificados como estáticos ou dinâmicos.

Os estáticos seriam aqueles “que se restringem a uma simples escolha das partes quanto a um procedimento previamente estabelecido em lei”[4]. Já nos acordos dinâmicos, haveria uma verdadeira autonomia das partes, em conformidade com o artigo 190, pois poderiam estas criarem um novo rito, restringindo fases, limitando prazos, limitando meios de prova, ou alterando a própria forma dos atos processuais.

Já os acordos sobre situações jurídicas, “o CPC/2015 conferiu livre disponibilidade às partes nesse aspecto, que podem dispor, conforme como lhes seja conveniente, das situações processuais de vantagem que lhe favoreçam, assim como disciplinar como serão cumpridos os respectivos deveres e como serão suportados os seus ônus no processo”[5]. A redução de um prazo caracteriza-se como negocio jurídico processual que não altera o procedimento, mas altera a situação jurídica da parte.

b.  Qual é a função de um juiz diante de um negócio jurídico processual? Os negócios processuais dependem de homologação judicial?

Pela ideia de autorregramento da vontade pelas partes e do processo cooperativo, em que as partes e o juiz direcionam suas atividades para a formação de um processo democrático, a participação do juiz, para homologação de negócios jurídicos, deveria ser exceção e não regra. Isso, porquanto a liberdade das partes deve sempre prevalecer, desde que razoável.

Para a doutrina clássica, defensora ferrenha do caráter publicista do processo e do protagonismo do magistrado no trâmite processual, tal liberdade negocial poderia gerar críticas.

“esse modelo de processo, que foi adotado na legislação brasileira, influenciou a doutrina, que repeliu, por isso mesmo, a importância da atividade das partes, acarretando a conclusão de não ser possível haver negócios jurídicos processuais. A própria expressão “negócio processual” sempre soou como algo próprio do direito privado, não sendo compatível com a estatalidade da jurisdição e com os poderes conferidos ao juiz, nem com seu protagonismo”[6].

O novo código de processo civil, introdutor de um modelo cooperativo de processo, garantiu a autonomia da vontade das partes e previu, como regra, a desnecessidade de homologação judicial, nos negócios jurídicos processuais, exigindo, apenas nos casos em que a LEI estabelecer essa necessidade, a participação do juiz corroborando a vontade das partes.

Art. 200.  Os atos das partes consistentes em declarações unilaterais ou bilaterais de vontade produzem imediatamente a constituição, modificação ou extinção de direitos processuais.

Parágrafo único. A desistência da ação só produzirá efeitos após homologação judicial.

A desistência da ação, então, é um exemplo de que apenas a lei poderá exigir a homologação, como ato necessário à produção dos efeitos jurídicos, daquele negócio jurídico celebrado. A homologação seria, portanto, uma condição de eficácia do negócio (art. 260 do Fórum permanente dos Processualistas Civis)[7].

“Há negócios processuais em que se exige a participação do juiz, como sucede com o calendário processual (art. 191). Nesse caso, a manifestação de vontade judicial compõe o núcleo do suporte fático da modalidade de negócio, que é um típico negócio jurídico plurilateral, mas assim o é porque a própria regra jurídica do art.191, caput, o estabelece”[8].

Resta, portanto, evidente, que o legislador do NCPC almejou valorizar efetivamente a autonomia da vontade das partes, garantindo a homologação apenas para casos previstos em lei.

c.  Há negócios processuais unilaterais? Há negócios unilaterais atípicos?

O cunho liberal-individualista que marca os negócios jurídicos, visto que tem como principal característica a autonomia privada, promove diferentes conceitos do que seria negocio jurídico. As variadas definições decorreriam justamente da teoria que tentasse defini-lo.

Pela Teoria Subjetiva, os negócios jurídicos seriam manifestação de vontade destinada a obtenção dos efeitos jurídicos desejados. Destaca-se nessa teoria: Fábio Ulhoa Coelho, Rodolfo Pamplona, Pablo Stolze, dentre outros.

Pela Teoria Preceptiva, haveria, em contraposição a subjetividade da teoria anterior, uma concepção objetiva, salientando a essência normativa do negocio.  

Por fim, pela teoria do negócio jurídico como ato de autonomia privada, defendida, dentre muitos, pelo mestre Orlando Gomes, o “negócio jurídico seria ato de autonomia privada que vincula o sujeito, ou os sujeitos que praticam, a ter conduta conforme o regulamento dos interesses que traçaram”.

Então, o caracterizador “vontade” da teoria subjetiva seria suplantado, visto que “a vontade em si, como fato meramente psicológico, revela-se incompreensível e incontrolável, pertencendo, unicamente, ao foro da consciência individual”. (Pedro Henrique citando Emílio Betti)[9].

“O negócio jurídico é ato pelo qual, em razão do autorregramento da vontade, o sujeito manifesta vontade visando a criação, modificação ou extinção de situações jurídicas previamente definidas no ordenamento”[10]

Definido, portanto, que o negócio jurídico decorre da autonomia privada, pode-se concluir que o negócio pode ser unilateral e também bilateral. Os unilaterais são aqueles que dependem de uma vontade para composição do suporte fático (Renúncia, Desistência) e bilaterais quando dependem de mais de uma manifestação de vontade (escolha do foro de eleição). Dentre os bilaterais, estão os contratos (vontades contrapostas) e acordos (vontades direcionadas a um objetivo comum).

Os negócios jurídicos ainda poderiam ser classificados em típicos e atípicos. Os típicos seriam aqueles em que estão previstos no sistema jurídico como espécies negociais (ex. acordo para suspensão do processo, acordo para afastar execução provisória). Os atípicos, portanto, são aqueles que não estão previstos no Código, “mas admissíveis como resultado do legítimo exercício do poder de autorregramento da vontade dos interessados”[11].

d.  Qual a relação entre o art. 190 e o art. 200 do CPC-2015?

Analisadas algumas classificações do negócio jurídico processual, é importante mencionar a relevância que o novo diploma processual concedeu ao tema.

O sistema jurídico é marcado pela relação entre os elementos que o compõe.  Sendo o sistema processual civil um sistema harmônico e organizado, não deve haver nele normas contraditórias.

Mesmo compondo o mesmo sistema harmônico e organizado, algumas normas se relacionam mais com outras, complementando o seu significado, definindo o seu alcance e melhorando a sua compreensão. É isso o que se verifica entre as normas previstas no artigo 190 e artigo 200 do novo sistema processual civil. Senão, vejamos:

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O sistema do novo código civil, como se verifica, possui microssistemas relacionados a determinados temas, almejando, com isso, a elucidação e esclarecimento de seu regramento, para que as normas que o compõe possam ser facilmente utilizadas pelas partes, ao realizarem seus atos, e fiscalizadas e aplicadas pelo magistrado, quando este deva atuar.

O autorregramento da vontade e a celebração dos negócios jurídicos processuais, desse modo, formam um microssistema processual, dentro do novo código, tendo como núcleo os artigos 190, que consagra a autonomia da vontade e autoriza a celebração dos mais variados negócios processuais (típicos e atípicos), e o artigo 200, que prevê a produção imediata de efeitos para os negócios devidamente celebrados entre as partes. Os dois artigos, então, precisam ser interpretados conjuntamente para compreensão da negociação processual atípica.

A previsão do artigo 190, é importante mencionar, seria uma cláusula geral, pois, pela simples leitura da norma, conclui-se pela impossibilidade de definição do comportamento, ao qual se refere o enunciado (HIPÓTESE), e também não diz o que acontece se, por ventura, o comportamento não for em conformidade com a boa fé (CONSEQUENTE).

Há, portanto, uma indeterminação nos elementos que compõem o enunciado normativo. Técnica da clausula geral almeja, justamente, uma maior abertura do sistema, proporcionando atingir o maior número de comportamentos.

A técnica legislativa, voltada à utilização de cláusulas gerais, se destina a promover uma melhor revigoração do sistema normativo, visto que muitos valores, até mesmo desconhecidos pelo legislador na época de elaboração do enunciado normativo, passam a ser agasalhado pelo sistema, justamente por essa “abertura” e “vagueza” que caracteriza essa técnica.

A parte final do artigo 190, menciona quando os negócios processuais poderiam ser celebrados. Em relação ao momento, portanto, os negócios poderão ser celebrados, antes da propositura de um processo ou depois do processo já instaurado.

Para Pedro Henrique Nogueira, os negócios celebrados antes do início do processo não seriam propriamente negócios jurídicos processuais, mas, sim, negócios jurídicos sobre o processo. “Negócios jurídicos que tem em mira futuras demandas não são adjetivados de “processuais”, falta-se a “processualidade” ínsita à existência concreta de um procedimento ao qual se refira”[12].

e.  Como se deve compreender o art. 357, §2º, CPC?

A partir da relevância do tema, conclui-se que os negócios processuais não estão localizados numa única parte do código. A cláusula geral de negociação processual se estende por todo código, justamente para que tal cláusula possa ser aplicada em vários temas previstos neste mesmo diploma, como, por exemplo, nas questões de matéria probatória. É a conclusão que se chega da leitura da norma prevista no parágrafo 2° do artigo 357:

Art. 357.  Não ocorrendo nenhuma das hipóteses deste Capítulo, deverá o juiz, em decisão de saneamento e de organização do processo:

II - delimitar as questões de fato sobre as quais recairá a atividade probatória, especificando os meios de prova admitidos;

IV - delimitar as questões de direito relevantes para a decisão do mérito;

§ 2° As partes podem apresentar ao juiz, para homologação, delimitação consensual das questões de fato e de direito a que se referem os incisos II e IV, a qual, se homologada, vincula as partes e o juiz.

As partes poderiam, conforme a previsão da norma transcrita, apresentar ao juiz, para homologação, uma delimitação consensual das questões de fato, que serão objeto de prova, e de direito, que serão tratadas por todos eles no processo. Negócios processuais probatórios, celebrados com base na cláusula geral de negociação sobre o processo, portanto, existem e são admitidos pelo NCPC. O saneamento consensual é um exemplo de negócio probatório típico, previsto na lei.

Mas também seria possível, com fulcro na cláusula geral de negociação, celebrar negócios processuais probatórios atípicos, como a definição de uma prova, como ilícita, sendo esta permitida pelo sistema processual. Exemplo: naquele processo as partes decidem que a prova pericial é ilícita e não poderá ser produzida por nenhuma das partes.

O artigo 109 do código civil assim determina:

 Art. 109. No negócio jurídico celebrado com a cláusula de não valer sem instrumento público, este é da substância do ato.

A norma transcrita determina que, caso as partes decidam que apenas o instrumento público pode comprovar aquele negócio, nenhum outro meio de prova poderá ser utilizado para comprovação. Então, nesses casos, o poder instrutório do juiz fica limitado, visto que é da essência do negócio aquele instrumento público exigido.

Nesse mesmo raciocínio, as partes podem, com fulcro no poder geral de negociação processual, definir que certas provas não serão produzidas no futuro processo. Nos casos de negociação, onde as partes afirmam que certa prova não é cabível naquele processo, não poderia o juiz desconsiderar a vontade delas e promover aquela prova.

O poder instrutório do juiz, mantido pelo NCPC, é, então, redimensionado na nova sistemática, visto que tem o magistrado poder instrutório (Art. 370.  Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito), mas esse poder fica limitado pela vontade de ambas as partes.

Tal situação não é absurda ou nova. No sistema atual, e no antigo, os fatos incontroversos não são objeto de prova, visto que as partes concordam sobre a existência daquele fato. Então, a vontade das partes limita a atividade probatória, visto que não haverá prova desses fatos incontroversos.

Art. 374.  Não dependem de prova os fatos:

II - afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária;

III - admitidos no processo como incontroversos;

Se a vontade das partes já limitava a atividade probatória dos fatos incontroversos, seguindo o mesmo raciocínio, poderão as partes celebrar negócios válidos processuais restringindo a produção de certos meios probatórios, no processo, gerando efeitos para elas e para o juiz. É a autonomia da vontade prevalecendo sobre o publicismo processual.

Em resumo, é relevante mencionar a consagração do princípio do autorregramento da vontade no processo, concretizado com a possibilidade de celebração de negócios processuais que organizarão o procedimento ou as situações jurídicas do processo entre as partes, promovendo, com isso, um redimensionamento do poder instrutório do magistrado que sofrerá limitações, justamente em razão da liberdade das partes em celebrar negócios que refletirão no processo entre elas.

[1] DIDIER JR., Fredie. Princípios do respeito ao autorregramento da vontade no processo civil. Coleção Grandes Temas do Novo CPC - v.1 - Negócios Processuais. Editora JusPodivum: Salvador, 2016. p. 20.

[2] GODINHO, Robson Renault. Convenções sobre o ônus da prova – estudo sobre a divisão do trabalho entre as partes e os juízes no processo civil. Tese de doutoramento. São Paulo: PUC, 2013, p.30, 66 e 205)

[3] DIDIER JR., Fredie. Princípios do respeito ao autorregramento da vontade no processo civil. Coleção Grandes Temas do Novo CPC - v.1 - Negócios Processuais. Editora JusPodivum: Salvador, 2016. p. 22.

[4] NOGUEIRA, Pedro Henrique. Negócios Processuais no Código de Processo Civil 2015. Editora JusPodivum: Salvador, 2015. p. 228.

[5] NOGUEIRA, Pedro Henrique. Negócios Processuais no Código de Processo Civil 2015. Editora JusPodivum: Salvador, 2015. p. 228.

[6] CUNHA, Leonardo Carneiro da. Negócios Jurídicos processuais no processo civil brasileiro. Coleção Grandes Temas do Novo CPC - v.1 - Negócios Processuais. Editora JusPodivum: Salvador, 2016. p. 37.

[7] Enunciado 260: (arts. 190 e 200) A homologação, pelo juiz, da convenção processual, quando prevista em lei, corresponde a uma condição de eficácia do negócio. (Grupo: Negócios Processuais)

[8] NOGUEIRA, Pedro Henrique. Negócios Processuais no Código de Processo Civil 2015. Editora JusPodivum: Salvador, 2015. p. 230.

[9] NOGUEIRA, Pedro Henrique. Negócios Processuais no Código de Processo Civil 2015. Editora JusPodivum: Salvador, 2015. p. 131.

[10]NOGUEIRA, Pedro Henrique. Negócios Processuais no Código de Processo Civil 2015. Editora JusPodivum: Salvador, 2015. p. 133.

[11] NOGUEIRA, Pedro Henrique. Negócios Processuais no Código de Processo Civil 2015. Editora JusPodivum: Salvador, 2015. p. 242.

[12] NOGUEIRA, Pedro Henrique. Negócios Processuais no Código de Processo Civil 2015. Editora JusPodivum: Salvador, 2015. p. 231.