~~AS PEDALADAS FISCAIS E A INEXISTÊNCIA DE CONDIÇÃO OBJETIVA DE PUNIBILIDADE
Rogério Tadeu Romano
De acordo com os cálculos encontrados, as chamadas “pedaladas fiscais” chegaram a quarenta bilhões. Isso era um dos instrumentos, ou melhor, ferramentas, que o governo federal usava para maquiar as contas públicas.
O relatório do Procurador do Ministério Público que ali funciona, apresentado no Tribunal de Contas da União, recomendou aos ministros do órgão que reprovem as contas de 2014 da presidente Dilma Rousseff, classificando-as de “verdadeira política de irresponsabilidade fiscal, marcada pela deformação de regras para favorecer os interesses da Chefe do Poder Executivo em ano eleitoral e não os interesses da coletividade no equilíbrio das contas".
A ligação direta entre as contas irregulares do governo federal em 2014 e as eleições presidenciais é o fator político que pode reforçar o pedido de impeachment contra a presidente Dilma. O nexo de causalidade está na programação financeira e no contingenciamento, previstos nos artigos 8º e 9º da Lei de Responsabilidade Fiscal, pois tratam de competência privativa da Presidente da República, isto é, não podem ser atribuídos a decisões de ministros ou assessores.
A matéria, data venia, exige reflexões, razão pela qual é necessário colher conceitos importantes e exemplos já advindos da teoria e da prática penal para solução dos inúmeros problemas trazidos no dia a dia.
O crime é fato típico e antijurídico. Para que se possa dizer que o fato concreto tem tipicidade, é necessário que ele se contenha perfeitamente na descrição legal, e que haja perfeita adequação do fato concreto ao tipo penal. Deve-se dizer, para tanto, que são elementos do fato típico: a conduta, o resultado, a relação de causalidade, a tipicidade. Não há crime, pois, sem conduta, que constitui elemento estrutural do aspecto objetivo do crime.
Os Decretos de abertura de crédito, assinados pela Presidente, estão em flagrante afronta à lei orçamentária, afirma o Procurador. O artigo 15 da LRF diz tratar-se de despesa não autorizada, irregular e lesiva ao patrimônio público, criando as condições para a tipificação do crime no artigo 359 do Código Penal. No Artigo 10, alínea 4, da Lei de Responsabilidade Fiscal está dito: São crimes de responsabilidade contra a lei orçamentária: 4 – Infringir , patentemente, e de qualquer modo, dispositivo da lei orçamentária. No Artigo 11, alínea 3, explicita-se: São crimes contra a guarda e legal emprego dos dinheiros públicos: 3 – Contrair empréstimo, emitir moeda corrente ou apólices, ou efetuar operação de crédito sem autorização legal.
É importante ressaltar, argumentam consultores do TCU, que as 'pedaladas' foram, na verdade, instrumento para fraudar a programação financeira e o cronograma mensal de desembolso. Ao omitir pedidos de créditos suplementares, cujas despesas se confirmaram em 2014, repetindo o padrão de 2013, ficaria clara a intenção de não incluir tais créditos de despesas obrigatórias na programação financeira para parecer, artificiosamente, haver fôlego financeiro e fiscal para realizar mais despesas discricionárias, que são aquelas que os governos gostam de realizar em ano eleitoral, como os investimentos, pois isso dá voto.
O Executivo, com essa conduta, flertou com a improbidade (artigos 10 e 11 da Lei de Improbidade Administrativa), por violação ao disposto no artigo 36 da Lei Complementar 101/00, devendo ainda ser apurada a responsabilidade penal, no que concerne a incidência do artigo 359–A do Código Penal. É proibida a operação de crédito entre uma instituição financeira estatal e o ente da Federação que a controle, na qualidade de beneficiário do empréstimo. Pode-se, ainda, falar na incidência do artigo 359–D do Código Penal.
Há, também, o crime de responsabilidade, nos termos do artigo 11 da Lei 1.079, de 14 de abril de 1950, que envolve a fiel guarda e o legal emprego dos dinheiros públicos e o fato de contrair empréstimo, emitir moeda corrente ou apólices, ou efetuar operação de crédito sem autorização legal.
Alguns estudiosos têm dito que a eventual rejeição de contas da presidente ( referente a 2015) ainda depende de avaliação do Tribunal de Contas da União ( TCU) e do próprio Congresso. Pelo que está previsto na legislação, para haver a caracterização de crime seria necessário o julgamento ( das contas), mas isso não aconteceu.
Data vênia, discordo.
No julgamento do Recurso Especial 1032732/CE, Relator Ministro Luiz Fux, Dje de 3 de dezembro de 2009, tem-se a lição de que a atividade do Tribunal de Contas da União denominada de Controle Externo, que auxilia o Congresso Nacional na fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, é revestida de caráter opinativo, razão pela qual não vincula a atuação do sujeito ativo da ação civil de improbidade administrativa. A doutrina sob esse enfoque preconiza que: Assim, as decisões dos Tribunais de Contas não vinculam a atuação do sujeito ativo da ação civil de improbidade administrativa, posto que são meramente opinativas e limitadas aos aspectos de fiscalização contábil, orçamentária e fiscal.
Determina a Constituição Federal, no artigo 70, que a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da Administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia das receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada poder.
A teor do artigo 71 da Carta da República, o controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxilio do Tribunal de Contas. As principais competências do Tribunal de Contas da União estão dispostas na Constituição Brasileira de 1988 e são as citadas a seguir. Há instrumentos legais que também atribuem atividades específicas ao TCU, como a Lei Complementar nº 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal) a Lei nº 4.320/1964 (Disposições sobre Direito Financeiro) e a Lei nº 8.666/1993 (Lei de Licitações e Contratos).
• Apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da República, mediante parecer prévio que deverá ser elaborado em sessenta dias a contar de seu recebimento
• Julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público
• Apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer título, na administração direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão, bem como a das concessões de aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato concessório
• Realizar, por iniciativa própria, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, de Comissão técnica ou de inquérito, inspeções e auditorias de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, nas unidades administrativas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário
• Fiscalizar as contas nacionais das empresas supranacionais de cujo capital social a União participe, de forma direta ou indireta, nos termos do tratado constitutivo
• Fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pela União mediante convênio, acordo, juste ou outros instrumentos congêneres, a Estado, ao Distrito Federal ou a Município
• Prestar as informações solicitadas pelo Congresso Nacional, por qualquer de suas Casas, ou por qualquer das respectivas Comissões, sobre a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial e sobre resultados de auditorias e inspeções realizadas
• Aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, que estabelecerá, entre outras cominações, multa proporcional ao dano causado ao erário
• Assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade
• Sustar, se não atendido, a execução do ato impugnado, comunicando a decisão à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal
• Representar ao Poder competente sobre irregularidades ou abusos apurados
Não há, no Brasil, como na Itália, na França, por exemplo, uma Justiça Administrativa. As cortes de contas atuam de oficio, como órgãos auxiliares, não julgam, no sentido técnico, pois a jurisdição no Brasil é una(artigo 5º, XXXV, da Constituição Federal). Não dizem o direito, não eliminam conflitos.
No Brasil, não há o Conseil des Finances que, na França, acumulava funções administrativas e judiciárias.
Não nos filiamos a nenhum dos três sistemas conhecidos de controle de contas ou despesas: o italiano clássico, com exame prévio e veto absoluto; o belga, com o exame prévio e veto limitado, e o francês clássico, com o exame posterior. Ensinou Paulino Jacques(Curso de direito constitucional, 7ª edição, pág. 235) que adotamos o exame prévio das contas com veto limitado(o sistema belga); e admitimos, em certos casos(vencimentos, ajudas de custo, despesas miúdas, etc), o exame posterior(sistema francês). Anote-se que a Itália, com a Constituição de 1947, e a França, com a Constituição de 1946, aproximaram-se do sistema belga.
Com a República, em 1892, foi baixado o primeiro Regulamento do nosso Tribunal de Contas, Decreto n. 1.166, de 17 de outubro de 1892.
Quando as Cortes de Contas atuam sem ingerência do Poder Legislativo, julgando as contas dos gestores públicos, apreciando os atos relacionados às despesas de pessoal, para verificar a aplicação de sanções em processos de apuração de responsabilidade vem o problema da eficácia dessas decisões.
Por certo, tais decisões têm a eficácia de coisa julgada administrativa, uma vez exauridos todos os recursos. Porém a coisa julgada administrativa não trará obstáculos ao interessado de recorrer ao Poder Judiciário. Para tanto, deverão ser apresentados argumentos onde se apresentem irregularidades formais e ilegalidades manifestas na decisão.
No Brasil, a competência para o julgamento das contas do chefe do Poder Executivo federal, distrital, estadual e municipal é exclusiva do Poder Legislativo, com o auxílio do Tribunal de Contas, a quem cabe apreciá-las anualmente(artigos 25, 31, 71, I, e 75).
Os Tribunais de Contas são órgãos públicos e especializados de auxílio. Visam orientar o Legislativo, no exercício do controle externo, sem, contudo, subordinarem-se a ele. No exercício de sua missão constitucional têm os Tribunais de Contas total independência, cumprindo-lhes, de forma primordial, praticar atos administrativos de fiscalização.
Sendo assim, a função do Tribunal de Contas não é controlar, no sentido próprio da palavra, mas sim opinar, porque somente o Poder Legislativo cabe julgar as contas do chefe do Poder Executivo, nos termos do art. 49, IX(STF, Pleno, RE, 132.747/DF, Relator Ministro Marco Aurélio, RTJ, 157/989).
Destaca-se a decisão em tela:
“RECURSO EXTRAORDINÁRIO - ACÓRDÃO DO TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL - FUNDAMENTO LEGAL E CONSTITUCIONAL.
O fato de o provimento atacado mediante o extraordinário estar alicerçado
em fundamentos estritamente legais e constitucionais não prejudica a apreciação do extraordinário. No campo interpretativo cumpre adotar posição que preserve a atividade precipua do Supremo Tribunal Federal - de guardiao da Carta Política da Republica. INELEGIBILIDADE - PREFEITO - REJEIÇÃO DE CONTAS - COMPETÊNCIA. Ao Poder Legislativo compete o julgamento das contas do Chefe do Executivo, considerados os tres niveis - federal, estadual e municipal. O Tribunal de Contas exsurge como simples órgão auxiliar, atuando na esfera opinativa - inteligencia dos artigos 11 do Ato das Disposições Constitucionais Transitorias, 25, 31, 49, inciso IX, 71 e 75, todos do corpo permanente da Carta de 1988. Autos conclusos para confecção do acórdão em 9 de novembro de 1995.”
Com o devido respeito, entende-se que se o Tribunal de Contas recomendar a rejeição das contas da Presidência da República a decisão será do Congresso. O Tribunal de Contas atuará de forma opinativa, como órgão auxiliar.
Da mesma maneira, o julgamento pelo Congresso Nacional das contas da presidência não representa uma condição objetiva de punibilidade para discussão, em sede de responsabilidade politica-criminal, de impeachment, em relação a presidente da república pela acusação que lhe foi feita.
Isso porque, a Câmara dos Deputados, por 2/3(342 deputados), chancelada pelo Senado Federal, por maioria, tem o juízo politico e soberano sobre a matéria, uma discricionariedade política, que lhes é conferida pela Constituição. Ao Supremo Tribunal Federal caberá, como toda a sociedade, respeitar esse juízo politico-criminal sobre o impedimento da atual presidente, cabendo apenas se debruçar sobre eventuais nulidades que venham a ser suscitadas em defesa do devido processo legal., obedecido o rito procedimental.
Leva-se em conta a natureza politico-criminal do processo de impeachment dentro do que foi formulado pela doutrina europeia.
Sendo assim, basta a investigação sobre a notitia-crime enviada à Câmara dos Deputados para análise do impedimento, não havendo razão para aguardar decisão do Congresso Nacional sobre o julgamento das contas.
