GUERRA FISCAL ENTRE MUNICÍPIOS SOBRE O ISSQN
1. O Federalismo Fiscal Brasileiro
O Federalismo no Brasil tem caráter centrífugo, isso significa que a federação surgiu a partir de um Estado Unitário, criado pela Constituição de 1891.
A Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil foi promulgada em 24 de fevereiro de 1891, determinava em seu artigo 1º que “a Nação brasileira adota como forma de Governo, sob o regime representativo, a República Federativa, proclamada a 15 de novembro de 1889, e constitui-se, por união perpétua e indissolúvel das suas antigas Províncias, em Estados Unidos do Brasil”.
No período da ditadura militar, mais precisamente depois da promulgação da Constituição de 1967, a autonomia dos Estados, consagrada na constituição de 1891, foi reduzida drasticamente, de modo que a competência ficou concentrada no poder central.
A Constituição de 1988 inova ao reconhecer não só a autonomia dos Estados, mas também a autonomia dos Municípios, trazendo, desse modo, um federalismo equilibrado, incentivando a cooperação entre as entidades subnacionais.
Além de trazer a autonomia dos entes federados, a Carta Magna, a fim de desenvolver o equilíbrio do país, descentralizou os encargos e as receitas.
A descentralização política foi tida como a única forma de alcançar concretamente a democracia, e por consequência, o desenvolvimento do Brasil. Por isso, a Constituição atual, fortaleceu a autonomia através da repartição das competências da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
O ideal equilíbrio do Federalismo é a autonomia e a inexistência de hierarquia entre os entes federados, cabendo a cada qual, a atuação independente e exclusiva, seja no âmbito político, administrativo, normativo ou financeiro.
O Federalismo fiscal brasileiro, portanto, diz respeito à autonomia financeira das entidades subnacionais, pois, sem essa autonomia, um ente federado não conseguiria executar suas tarefas sem precisar se socorrer dos demais.
2. Principais aspectos do Imposto Sobre Serviços de Qualquer natureza (ISSQN).
A competência tributária para instituir o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) compete aos Municípios, como previsto no artigo 156, inciso III, da Constituição Federal.
O fato gerador do ISS é toda prestação de serviço constante na lista anexa à Lei Complementar 116/2003, mesmo se o serviço prestado não constitua a atividade preponderante do prestador de serviço e, a regra geral para a sua base de cálculo será o preço do serviço, comportando algumas exceções trazidas pelo Decreto-lei, conforme art. 9º, §§ 1º e 2º. Não existindo finalidade econômica na prestação do serviço, desautoriza a cobrança do imposto.
O ISS somente irá incidir sobre a prestação remunerada dos serviços constantes na lista anexa à referida lei complementar. Dessa forma, não é lícito o Município realizar o lançamento do ISS sobre serviço não constante na listagem trazida pela lei complementar, haja vista ser taxativa.
Para que a obrigação tributária sobre o ISS seja constituída, é necessária a efetivação da prestação do serviço, pois, sendo o fato gerador a prestação e a base de cálculo o preço do serviço, não é possível o lançamento sobre a atividade em potencial.
Sobre o local de recolhimento do imposto, aquele que presta o serviço, no caso o contribuinte, possuindo ou não estabelecimento fixo, será devido: (1) no local do estabelecimento prestador; (2) no local do domicílio do prestador, caso não possua estabelecimento; (3) excetuam-se as hipóteses previstas nos incisos do art. 3º da Lei Complementar 116/2003.
As alíquotas do ISS, nos termos do art. 156, § 3º, I, da CF, deverão sujeitar-se aos máximos e mínimos fixados em lei complementar. Compete à União à disposição constitucional de limitar as alíquotas máximas, sendo que, na sua falta, podem os Municípios estabelecê-las. No que se refere à alíquota mínima, o art. 88 do ADCTC, na redação trazida pela Emenda Constitucional nº 37/2002, estabelece alíquota mínima de 2%, para evitar a indesejável “guerra fiscal” entre Municípios, objeto de estudo no próximo capítulo.
O sujeito passivo pode ser o contribuinte, quando o fato gerador for constituído, ou o responsável, quando, não revestir a posição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa em lei, mas deve haver vinculação indireta com o fato gerador (CTN, arts. 121 e 128).
3. A Crise do Federalismo Fiscal e a consequente Guerra Fiscal entre Municípios
A crise do federalismo fiscal nada mais é do que a dissonância entre o princípio federal e a estrutura criada pelas organizações estatais para o seu funcionamento, estrutura esta que vêm gerando conflitos fiscais envolvendo a União, os Estados-membros e os Municípios.
A guerra fiscal nada mais é do que uma competição entre as entidades subnacionais para arrecadarem investimentos privados, através de concessão de benefícios, gerando descompassos e conflitos de ordem fiscal, tendo em vista que as estratégias utilizadas não visam à cooperação entre os entes.
Os Estados e Municípios concedem benefícios fiscais, como por exemplo, benefícios tributários e de recursos orçamentários para atrair empresas para o seu território.
A guerra fiscal entre municípios acentua-se pelo fato da Constituição de 1988 prever em seu artigo 156, §3º, III, que cabe à lei complementar “regular a forma e as condições como isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados”.
Devido à autonomia dos municípios em criar suas próprias leis acerca do ISS, estes, passaram a propiciar benefícios fiscais, financeiros e de infraestrutura, com a finalidade de influenciar os investidores para que instalem suas empresas em seu território, alterando de forma artificial o mercado.
A guerra fiscal está na contramão do equilíbrio da federação fiscal brasileira, uma vez que só intensifica as desigualdades regionais e locais, porque há diminuição da arrecadação pelo município que concede atrativos benefícios fiscais e a consequência disso é a necessidade de aumento das transferências intergovernamentais.
A Constituição Federal de 1988 com o objetivo de conter os efeitos negativos da guerra fiscal entre os municípios delimitou que devem ser fixadas alíquotas mínimas e máximas para a cobrança do ISS, alíquotas essas que deveriam ser instituídas e regulamentadas em Lei Complementar.
Baseando-se no artigo 156, §3º, inciso I, adveio a Lei Complementar nº 116/2003.
Esta Lei, em seu artigo 8º, fixou alíquota máxima em 5%, porém, deixou de fixar a alíquota mínima.
Em razão dessa omissão, a guerra fiscal atingiu grandes proporções, visto que alguns municípios reduziram o valor da alíquota do ISS abaixo dos 2%, com o intuito de atrair as empresas para a sua região, baseando-se no entendimento da cobrança do imposto no local da sede da empresa, conforme art. 3º, da LC 116/3003.
Tanto o Decreto- lei 406/68, no seu art. 12, “b” e “c”, quanto a LC 116/2003, no art. 3º, II a XXII, preveem como regra, a extraterritorialidade e a exceção, a territorialidade.
A partir desse entendimento, a confusão é tamanha que surgiram espécies de empresas “virtuais”, isso quer dizer, as empresas continuavam fisicamente no município com a alíquota maior, mas apenas no papel estavam localizadas no município de alíquota menor.
No que se refere ao pagamento do ISS, a jurisprudência do STJ posiciona-se no sentido de que a incidência do ISS ocorre no município onde se deu a efetiva prestação dos serviços. Desta forma, resta claro, a não importância do local onde a sede da empresa está instalada, porque o ente competente para cobrar o ISS é o município de onde o serviço foi prestado.
Para o aprofundamento do estudo sobre guerra fiscal entre os municípios, será utilizado doutrinas, teses e dissertações de mestrado e doutorado, leis e decretos, artigos científicos e teses jurisprudenciais.
