SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. 1 A EMENDA CONSTITUCIONAL N. 91 DE 2016 -JANELA ELEITORAL. 2 ASPECTOS TÉCNICO-CONSTITUCIONAIS DA EMENDA DA JANELA CONSTITUCIONAL E A HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL. 3 CONTEXTUALIZANDO A TEMÁTICA: ENFOQUE PRAGMÁTICO DA EMENDA N. 91 DE 2016. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS.
RESUMO. Com o recente advento da Emenda Constitucional 91 de 2016 estabelecendo uma nova possibilidade de janela eleitoral, isso inexoravelmente deságua em questionamentos de toda ordem, o que demanda uma reflexão tanto no que pertine a aspectos pragmáticos, dizendo respeito às próprias regras do jogo eleitoral de 2016 como também desemboca, procedendo à uma abordagem mais holística possível, a um estudo relacionado com o princípio democrático e a análise constitucional-hermenêutica. Isto é, com o fulcro de auferir se a referida emenda constitucional, em termos gerais, tangencia os critérios hermenêuticos proporcionais encontrados na doutrina do Professor alemão Robert Alexy, quais sejam: necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito. Para tanto, o sopesamento, como técnica adequada e legítima no caso de uma eventual colisão entre a garantia destinada a todos os políticos da fidelidade partidária, deve ser meditada em conjunto com um outro axioma constitucional tão importante quanto: a elegibilidade como regra.
Palavras-chave: Janela eleitoral. Análise constitucional-hermenêutica. Sopesamento. Elegibilidade.
SOMMARIO. Con il recente avvento di emendamento costituzionale 2016 che istituisce una nuova possibilità di finestra elettorale, questo postnationalist inesorabilmente in domande di tutto l ordine, che richiedono una riflessione sia in log ha aspetti pragmatici, dicendo riguarda proprio le regole del gioco elettorale del 2016 come anche flussi, procedendo a un approccio più olistico possibile, uno studio relative al principio democratico e costituzionale-analisi ermeneutica. Questo è, on il fulcro di guadagnare se detto emendamento costituzionale, in termini generali, tangente ermeneutico criteri proporzionati trovati nella dottrina del tedesco il Professor Robert Alexy, che sono: necessità, adeguatezza e proporzionalità in senso stretto. Per entrambi, la sopesamento, come tecnica appropriata e legittimo in caso di una collisione tra la garanzia per tutti di partito politico, fedeltà deve essere meditato insieme con un altro assioma costituzionale importanti come: ammissibilità come una regola.
Parole-chiave: finestra elettorale. Analisi costituzionale-ermeneutica. Sopesamento. I criteri di idoneità.
INTRODUÇÃO
Com a publicação da Emenda Constitucional n. 91, datada de dezoito de fevereiro de 2016, foi acrescida uma nova hipótese para que os candidatos possam desfilar-se de seus partidos políticos de origem e possam disputar o pleito eleitoral de 2016, com a prerrogativa inédita de não precisarem apresentar o requisito da justa causa e mesmo assim, preencher o requisito da filiação partidária, posto que o prazo anterior previsto na legislação eleitoral (que é de seis meses, continua a vigorar).
Em uma primeira análise, uma dúvida já surge em meio a essa novíssima espécie normativa, que se inclui dentro do rol inexausto do denominado bloco de constitucionalidade das leis. Não obstante, a referida emenda já adentra na Ordem Constitucional de forma equivocada, considerando o fato de que a mesma já nasceu com uma duração predeterminada e específica – no caso, o pleito eleitoral de 2016 (Eleições Municipais). Nessa ótica, qual deveria ter sido então a forma com que a aludida norma deveria ter entrado no ordenamento jurídico brasileiro para ser vislumbrada corretamente na Ordem Jurídica brasileira?
E por fim, não menos relevante, são os questionamentos que podem surgir acerca da adequação ou não dessa emenda na Ordem Constitucional vigente. Dentro desse contexto, o princípio democrático, bem como as técnicas hermenêuticas hodiernas devem ser meditadas para que, o presente estudo, que não possui a pretensão de exaurir tão complexa e instigante temática, mas tecer premissas e fomentar discussões tanto no que tange à seara acadêmica como dos que labutam direta ou indiretamente com o Direito Eleitoral.
De antemão, consideramos que a referida emenda, em que pese o fato de ser atecnica, não destoou, em nenhum ângulo, do princípio democrático, nem feriu a regra da fidelidade partidária, o que já fornece uma base para o nosso entendimento sob a temática qual seja, a de considerar a Emenda adequada e salutar quanto ao seu conteúdo, razão pela qual a mesma, na compreensão aqui compartilhada é no sentido de perquirir a viabilidade e adequação jurídica da referida emenda quanto à matéria veiculada.
-
A EMENDA CONSTITUCIONAL N. 91 DE 2016 – JANELA ELEITORAL
No dia dezoito do mês de fevereiro de 2016 foi publicada a famigerada Ec. n° 91 de 2016, que previu uma nova hipótese de janela eleitoral. O grande embate que certamente gerará acaloradas discussões nos bancos acadêmicos e também certas dúvidas quando do pleito eleitoral Municipal próximo reside em dois questionamentos principais: a via escolhida pelo legislador constituinte derivado-Emenda constitucional, seria, de fato, adequada, do ponto de vista técnico? Na perspectiva de uma homeostase partidária (já adentrando as regras do jogo eleitoral propriamente ditas, diante do fato de respingar efeitos no chamado ius honorum- ou direito de ser votado) a referida emenda teria como consequência prática um prazo crivado do atributo da compulsoriedade?
Não se pretende, em tão parca análise, seja realizado um estudo doutrinário pautado pela completude no que tange à classificação doutrinária das normas constitucionais, eis que isso exigiria uma pesquisa extensa e voltada exclusivamente para os lindes da Academia. Por tais razões, nos limitaremos a tracejar algumas noções basilares de Teoria Geral do Direito, cuja abordagem, em que pese seja realizada de maneira incipiente, é fundamental para a compreensão da magnitude tanto pragmática como doutrinária da emenda constitucional em comento.
Inicialmente, cumpre colacionar valiosa lição de um dos mais renomados constitucionalistas brasileiros, tratando especificamente sobre a quaestio da aplicabilidade e da eficácia constitucionais. Esta, trata da aptidão de um dado diploma normativo produzir consequência no campo do direito; aquela se imbrica com a efetiva realização, no contexto fático.3 Isso tem como importante implicação doutrinária o fato de que é possível uma norma ser eficaz e mesmo assim ser desnuda da aplicabilidade. No caso da Emenda Constitucional n° 91, vislumbramos que esta reúne os dois requisitos estudados, ou seja, eficácia e aplicação. Com a proximidade do pleito eleitoral de 2016, a temática eleita adquiriu contornos de ainda maior relevância, não apenas sob a ótica acadêmica, mas sobremaneira de índole prática.
Outro apontamento doutrinário, dessa vez da lavra do insigne constitucionalista e político Michel Temer, enfatiza a eficácia sob o crivo de duas vertentes diversas, quais sejam, a social e a jurídica. Esta implica que uma norma se encontra insculpida pela aptidão de produzir consequências no plano dos fatos; já aquela, é averiguada no caso de a norma se encontrar em plena vigência4- o que acontece com a emenda que está sendo objeto de estudo, eis que a mesma entrara em vigor na data em que fora publicada ou seja, 18/02/2016. Assim, a Emenda Constitucional n° 91 de 2016 está pronta para a produção de efeitos jurídicos já nos casos arrimados no pleito eleitoral de 2016, conquanto ainda não tenha sido averiguada no contexto fático. A diferença, como se percebe, é deveras tênue.
Realizados essas incipientes ponderações, passemos, nesse momento à análise específica sobre a eficácia da Emenda Constitucional n. 91/16, com esteio na classificação doutrinária adotada pela maioria da doutrina brasileira, ou seja, a do professor José Afonso da Silva, que iremos expor utilizando nossas próprias palavras. Conforme essa vertente, as normas no concernente ao plano eficacial podem ser de quatro tipos: plena, cuja produção de efeitos jurídicos é de imediato, não sofrendo limitações de efeitos por uma normatização posterior; contida, cujos efeitos ocorrem também de imediato, com a diferença que poderão a vir a sofrer restrições posteriores; limitada, cujo grau de eficácia é mínimo, embora detenham por vezes uma alta densidade axiológica; e, por fim, normas de eficácia exaurida que, uma vez ocorrida, elas perdem sua eficácia, pois destinam-se a situações específicas- como no caso de certos regramentos contidos no ADCT- Atos das Disposições constitucionais transitórias.
Pois bem. Justamente essa última classificação que nos incentivou a tecer essas breves elucidações acerca dessa atual e palpitante temática, cujo pleito eleitoral se avizinha. Isso porque, tal emenda, juridicamente analisando é desnuda de outra correspondente, no sentido de que não há, no que tangencia o plexo normativo que compõe o chamado “bloco de constitucionalidade” outra emenda que tenha sido criado para ter valia somente por um período determinado (no caso, as eleições municipais de 2016). Isso torna a referida emenda constitucional em avulsa, no sentido de que esse teria sua eficácia exaurida quando do término das eleições municipais de 2015.
Acerca do bloco de constitucionalidade, urge que prestemos esclarecimentos sobre o que esse conceito significa no mundo jurídico. Compõe o bloco de constitucionalidade não somente as normas que se encontram explícitas ou implícitas no texto constitucional, como também normas que versem sobre direitos humanos que tenham perpassado pelos requisitos para adquirirem o status de emenda constitucional: tartar de direitos humanos dois turnos de votação em ambas as casas legislativas e quorum qualificado de 3/5 dos membros do Congresso.
O tema é objeto de intense celeuma. Doutrina e jurisprudência se digladiam no tocante ao âmbito de abrangência do bloco de constitucionalidade. A doutrina mais tradicionalista, e que ainda é majoritária, diga-se de passagem, leciona que somente integrariam áquilo que se repute como bloco de constitucionalidade as normas que expressamente estivessem contidas no arcabouço da Constituição Federal. Já para outras, mais ousadas, inclusive, possuem o entendimento de que, caso determinadas normas fossem diretamente decorrentes dos fundamentos constitucionais, no atinente à sua exegese teleológica, também fariam parte do bloco de constitucionalidade.
Com finalidade elucidativa, mencionemos o Tratado internacional que trata das pessoas portadoras de deficiência que, até o presente momento é o único na Ordem Constitucional brasileira a reunir esses requisitos. Inclusive, no âmbito previdenciário foi disciplinada a aposentadoria especial dos portadores de deficiência o que representa, em nossa visão, uma adequação áquilo que já era almejado pelo chamado “sentimento constitucional”, em uma alusão à teoria do insigne e já saudoso constitucionalista de renome internacional Pablo Lucas Verdú. Quando os anseios sociais não são atendidos, acontece o que se chama de “ressentimento constitucional”, provocando instabilidade social.
Os apontamentos acima, como não poderia ser diferente, suscitam- e ainda irão suscitar muitos questionamentos doutrinários e jurisprudenciais. E quais seriam as premissas em que repousariam nas afirmações supra? Residem, principalmente, no fato de que o Legislador Derivado fora demasiadamente atecnico, posto que, se a norma referida somente veio para assegurar uma possibilidade para que um determinado candidato pudesse participar do pleito eleitoral se desfiliando de seu atual partido sem que precise apresentar a denominada “justa causa”, desde que se respeite o prazo exigido na legislação ordinária (que no caso é de seis meses antes do início do pleito). Nesse caso, o regramento anterior continua válido, não ocorrendo modificações nesse sentido.
Isso culmina no nosso entendimento no raciocínio lógico-jurídico que passamos a expor. Atentando para a classificação das normas constitucionais considerando o aspecto eficacial, chega-se à conclusão de que a característica da temporariedade dada à essa janela eleitoral presente na Emenda 91 implica, de per si, na inadequação da via da emenda constitucional para a veiculação de tal norma. E realizamos essa afirmação com plena convicção, diante do fato de que outra classificação não pode ser atribuída a norma que não seja a de ser de eficácia exaurida, tal qual ocorre com os Atos das Disposições Constitucionais Transitórias.
2 ASPECTOS TÉCNICO-CONSTITUCIONAIS DA EMENDA DA JANELA CONSTITUCIONAL E A HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL
Feitos esses breves esclarecimentos acerca dos aspectos técnico-constitucionais da Emenda Constitucional n° 91 de 2016, incumbe que analisemos nesse momento se o prazo estipulado pela referida norma teria como consequência inquebrantável a característica da compulsoriedade de os partidos políticos se filiarem a uma nova agremiação partidária ou se o referido lapso temporal teria como exigência apenas a desfiliação partidária. Para fins eminentemente didáticos, ilustraremos com o exemplo a seguir:
Exemplo: A, vereador, foi eleito pelo Partido B. Com o advento da Emenda Constitucional n° 91, isso possibilita que o candidato se desfilie do partido B, sem desaguar na perda de seu atual mandato até a data de 19/03/2016. Para tanto, não há, no caso, necessidade de, no interregno de trinta dias contido no corpo da emenda de o vereador em questão- o candidato filiar-se a um novo partido, pois o referido prazo destina-se a desfiliação e não a uma nova filiação. Conquanto assim o seja, urge que não seja olvidado que para disputar as eleições do ano de 2016, o candidato deve obrigatoriamente filiar-se a outra agremiação seis meses antes das eleições ou seja, até o dia 02/04/2016. Em suma: não fora criada uma obrigatoriedade para que os candidatos se filiem a uma agremiação diversa, mas tão somente foi estabelecido um período para que estes se desfiliem a alguma instituição partidária, dentro dos seis meses, que já eram previstos em lei.
Outro questionamento que pode surgir reside no seguinte: sabendo que o Supremo Tribunal Federal possui um entendimento esfericamente dissonante dos ideais de infidelidade partidária, tal emenda não representaria uma afronta a essa premissa e, portanto, não mereceria ser guarnecida no ordenamento jurídico brasileiro? A resposta é bastante complexa e demanda uma análise acurada e pautado de parâmetros axiológicos plausíveis especialmente tendo em vista que estariam em aparente situação conflituosa dois valores constitucionais: de um lado, o jus honorum ou capacidade eleitoral passiva, atentando para o fato de que a regra reside na elegibilidade e a exceção na inelegibilidade. Assim, no caso em questão há de se auferir se a supramencionada norma deve subsistir, como uma exceção plenamente pautada em critérios razoáveis ou, se na verdade, ostenta em seu bojo um vício de inconstitucionalidade.
Qual a razão de levantarmos essa questão sob a ótica da averiguação da constitucionalidade ou não da norma? Respalda-se no fato de que a Corte Suprema do país- o STF, já se mostrou umbilicalmente refratário á infidelidade partidária. Porém, como tudo que ocorrem no mundo jurídico é colimado de relatividade, essa regra comporta algumas exceções, que não necessariamente implicam em afronta ao princípio democrático e nem às regras do jogo eleitoral.
O professor alemão Robert Alexy trata de três requisitos- necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito, quando o exegeta estiver diante de um conflito normativo, denominado de “antinomia real”5, que sem espaço para dúvidas é o caso da Emenda Constitucional n° 91. Conquanto assim o seja, não se pode apresentar uma solução genérica para toda e qualquer situação envolvendo conflitos constitucionais. Sob qual respaldo repousa tão categórica afirmação? No fato de que somente no caso concreto se pode afastar a aplicação de uma regra ou princípio em detrimento de outra regra ou princípio. Assim, não se pode ter a pretensão de, através de uma fórmula abstrata, definir o grau de importância entre os valores constitucionais. Somente em uma situação fática é que isso irá ser auferido, e mesmo assim pode ser que não necessariamente estejam presentes de maneira simultânea os três elementos da fórmula do peso de Alexy mencionados alhures.6
Em se tratando de antinomias reais- em sede constitucional, portanto, os métodos interpretativos tradicionais não se mostram mais dotadas de suficiência. Por isso, inspirado na doutrina alemã, por notória influência do Professor Robert Alexy, o Supremo Tribunal Federal vem admitindo quando do julgamento de hard cases o sopesamento de valores constitucionais em que, a depender do desencadeamento dos casos concretos, uma espécie normativa com status constitucional (que pode se tratar de uma regra ou princípio conforme nosso entendimento, são afastadas conforme o desenlace in concreto.
Existe uma doutrina notoriamente conhecida pelos estudiosos do direito, advinda do Direito Norte-americano que aplica a ideia do “tudo ou nada” (all or nothing) para as regras e o tratamento dos princípios como dispositivos de otimização, na medida em que estes valeriam na maior medida possível. O autor a que nos referimos trata-se de Ronald Dworkin. Sob esse aspecto, pertinente se realizar uma observação no tocante ao que abalizada corrente de pensamento leciona.
Trata-se daquilo que representa uma profunda modificação no parâmetro hermenêutico, preconizado, principalmente pela Escola da Exegese. Essa linha de pensamento, propagada pelo já saudoso Ronald Dworkin é que impulsionou e forneceu as premissas empíricas no sentido de propor um posicionamento marcado pelo caráter vanguardista e ousado. Esse autor introduzira a figura do “juiz Hércules”, que em outros termos implica na visão de um juiz mais humano e a substituição do método subjuntivo puro, o que servira de base teórica também para o fenômeno da constitucionalização do direito, todos eles possuindo estreito liame com a dignidade humana. Some-se a isso a calorosa discussão feita com Herbert Hart, o que só veio a agregar o debate acerca da real função do direito.7
Agregue-se ao debate supramencionado a premissa de que, o direito visto como inserto em um determinado sistema, necessariamente abarca certos axiomas, sem os quais seria despido de qualquer significado o escudo de um arcabouço jurídico sem que fosse vislumbrada a correspondência axiológica. Razão assiste à doutrina que leciona serem crivadas como inconcebíveis as diversas correntes doutrinárias que apresentam certas premissas ideológicas no estudo jurídico sem apresentar argumentos plausíveis.8 Realmente merece guarida essa salutar reflexão, pelo fato de que o verdadeiro Direito é àquele que prioriza a justiça em preponderância à vertente robótica do complexo normativo.
Também não se tem o fulcro de negar a aplicabilidade dos métodos hermenêuticos hodiernos, eis que estes desempenham a função de legitimadores quando o Poder Judiciário decide questões de cunho político. Dentro dessa vertente, propomos que O Estado Democrático de Direito somente pode ser realmente assim visto no plano fático, se o que propõe as correntes que defendem a ponderação em detrimento da simples subsunção despida do elemento axiológico, seja complementada pelos que propõe a introdução dos postulados como normas que visem o máximo aproveitamento do plexo de regras e princípios existentes no ordenamento brasileiro.
Também não se pode esquecer de mencionar que a doutrina é longe de ser convergente quando o assunto é a diferenciação entre princípios e postulados. Boa parte da doutrina ainda adota o critério dicotômico quando do plano da aplicação hermenêutica no caso concreto. Todavia os Autores mais modernos, dentre os quais se pode atribuir na doutrina brasileira como pioneiro Humberto Ávila, utiliza o critério tricotômico, ou seja: a de ser consideradas as regras e os princípios, mas também os chamados “postulados” ou “normas de segundo grau”. A dúvida se intensifica quando se considera que estes em verdade, constituem-se de uma norma a parte, ou seja, são normas-estrutura, no tocante ao dever de efetivar as espécies normativas regras e princípios, embora aqueles mencionados não constituam um objetivo em si mesmo, nem mesmo uma imposição.9 Já outros autores defendem que os postulados não teriam o condão de servir como base axiológica que embasem questões de direito.10
Na compreensão compartilhada na presente pesquisa, razão assiste ao professor Humberto Ávila nesse aspecto. Isso porque, utilizando-se de um raciocínio mais macro, as regras e os princípios devem sim, ser analisados no caso concreto, com base em critérios empíricos considerados o sustentáculo de toda ordem jurídica. Isso porque, aderimos à solução dada por Robert Alexy, que possui um diferencial em relação a Ronald Dworkin, na medida em que aquele pugna pela possibilidade de haver uma terceira norma que excepcione a aplicação da outra no caso fático.
No que pertine à relevância do plexo principiológico inerente ao ordenamento jurídico constitucional, não se pode esquecer de citar valiosa lição doutrinária que em outros termos, considera que na moderna praxe hermenêutica, os princípios constituem a base empírica para a aplicação do Direito como um todo, se o que se pretende é a aplicabilidade do direito de forma harmoniosa, racional. Em outras palavras, a superação da velha máxima de que o direito nada mais seria do que um compêndio de normas.11
Seguindo-se o esteio de raciocínio preconizado por Humberto Ávila os princípios é que constituiriam um objetivo a ser alcançado, diferentemente dos postulados, que estruturam, como dito alhures, a forma como o intérprete deve lidar com as regras e princípios de forma a torna-los efetivos. Em outros termos, constitui-se num meio para buscar uma determinada finalidade.
Aqui cabe uma importante consideração. É que Humberto Ávila na mesma obra supracitada sobre tece determinadas críticas ao fenômeno da constitucionalização do arcabouço normativo como um todo, sob o argumento de que ao assim se proceder, estar-se-á supostamente enfraquecendo a própria Constituição Federal, tendo em vista que faltariam parâmetros para se auferir a própria posição de norma ápice do sistema jurídico.12 Com a devida vênia, discordamos nesse ponto acerca do posicionamento do aludido autor. É que o Direito, na contemporaneidade não pode mais ser vislumbrado como um conjunto de regras e princípios desprovidos de um senso de justiça comum. Em nosso ponto de vista tal desiderato somente é alcançável se as normas guardarem consonância com o disposto na Constituição que reflete os anseios socias e a busca pelo bem estar social e justça comum.
Apresentando um esforço ao que acabamos de expor acima, doutrinadores estrangeiros apresentam pontos argumentativos bastante contundentes. Carreando as ideias de uma dessas valiosas lições, podemos sintetizar da seguinte forma: acatando a ideologia propagada por Louis Favoreu, defensor nato da utilização da Constituição como prisma axiológico para nortear todo o manancial jurídico, há de se compreender todos os fatos que levaram a profundas modificações no tocante ao pensamento jurídico, outrora compreendido como um complexo formado por códigos e leis esparsas, para ser reputado, contemporaneamente como apanágio de normas que devem externalizar simbiose com a Constituição.13
No entanto, urge que façamos algumas observações pertinentes. É que o enquadramento dos postulados como normas de segundo grau poderia levar o exegeta a pensar que estes sejam superiores aos princípios contidos na CRFB/88 sejam eles implícitos ou expressos, quando na verdade, aqueles têm que ser visualizados como um norteamento hermenêutico que complemente os demais métodos fartamente estudados pela doutrina quando for visualizada uma tensão real entre normas constitucionais. O fato de serem enquadrados como “metanormas” em verdade, não possuiria o viés de torna-los como único parâmetro a ser levado em conta quando o aplicador do direito se deparar em um caso prático, mas como mais uma técnica interpretativa visando atender aos novos anseios sociais que clamam cada vez mais por uma visão ampliativa do direito.
Nossa compreensão acima mencionada, está atrelada com uma tendência que reputamos ser decorrência dos parâmetros sociais hodiernos: trata-se da vertente pública do manancial jurídico como um todo ou em outros termos: de sempre se pensar as regras ou princípios contidos na legislação infraconstitucional usando-se como parâmetro valorativo inicial a própria Constituição.14 Esse pertinente posicionamento constitui, sob a ótica aqui carreada, em um valioso argumento contra aqueles que preconizam que constitucionalizar o direito privado representaria, na verdade em algo oposto à supremacia da Norma Maior.
A obra de Humberto Ávila peca à medida em que procura desconstruir os novos critérios hermenêuticos surgidos após a CRFB de 1988. O direito, para ser eivado de harmonia diante das novas exigências inerentes às mudanças sociais inerentes a diversos fatores como ideológicos, políticos e até mesmo religiosos, não pode simplesmente ignorar esse fato, sob pena de ser um propagador de diversas injustiças sociais, o que é realmente contraditório em um Estado que tenha realmente o atributo de Democrático de Direito. Para ser reconhecido com tal status, a doutrina apresenta como peculiaridades inatas além das noveis técnicas interpretativas, a constitucionalização do direito numa clara predileção à interpretação sistemática e, por fim, o grau de pujança da própria Norma Maior do Brasil.15
Inclusive a doutrina propugnada por Humberto Ávila pode ser objeto de criticidade ao propor uma preponderância da subsunção em detrimento da ponderação. Esta última é de aplicabilidade contingencial, posto que prima por técnicas exegéticas menos pragmáticas e mais axiológicas. Entretanto, a inquietação do referido Autor encontra respaldo quando do risco que ocorre em relação à utilização desmesurada do plexo principiológico sem uma adequada formação holística que deve iniciar desde os semestres iniciais dos currículos plenos dos cursos de graduação em Direito. Além do mais, o Brasil, sabidamente pela comunidade acadêmica jurídica em geral, não possui como tradição cultural jurídica o uso da Teoria da Argumentação o que, em nossa perspectiva acaba por perquirir uma profunda modificação nesse campo, para que se tenham pilastras mais sólidas no que tangencia a judicialização.
Também não se pode olvidar que a constitucionalização do direito como um todo decorre dos novos parâmetros trazidos pela hermenêutica moderna, superando a velha e superada visão de direito apartado de um sistema. Em outras palavras, ousamos dizer que na verdade, o sistema não está inserido no direito, este é que se insere naquele. Pois se assim não o fosse, haveria o engessamento de normas jurídicas, o que culminaria em uma total falta de sintonia com o momento histórico, social e cultural em que está sendo vivenciado pela sociedade. Isso é base argumentativa inclusive para o fenômeno que a doutrina mais arcaica insiste em não aceitar que é a chamada publicização do direito, superando, nesse diapasão, arcaicas vertentes hermenêuticas.16
O direito que, outrora dantes era visto de forma extremamente simplista, dali por diante passou a ser encarado como um complexo que visa frear os que possuem a maior parcela de poder, seja por causas atinentes a aspectos econômicos ou mesmo políticos. Elasteceu-se assim as formas de se aplicar o direito no plano fático, dinamizando debates e provocando, por conseguinte, em tensões entre as três funções estatais (Legislativa, Executiva e Judiciária).
Retomando ao conceito de sopesamento, qual a premissa axiológica em que fora teorizada a vertente do sopesamento segundo Robert Alexy? Inicialmente, cabe frisar que a corrente ideológica que segue a argumentação jurídica do sopesamento, como quase toda teoria no Direito sofre diversas censuras por parte da doutrina, especialmente pelo fato de este não constituir uma técnica exegética fendida a um controle racional. É que o manancial principiológico e os axiomas constitucional não disporiam, em tese, sua autoaplicabilidade, o que culminaria numa margem exacerbada por parte do hermeneuta.17
Contextualizando o ensinamento supratranscrito com o exercício do jus honorum, que nada mais é do que a capacidade de ser votado, se imbricando com um relevante e primordial conceito de Direito Eleitoral chamado de elegibilidade, na medida em que representa uma das condições de elegibilidade, necessário se faz então que procedamos à algumas considerações acerca desse fundamental instituto em nosso ordenamento jurídico.
E o que seria, afinal, elegibilidade? Em primeiro lugar, consubstancia uma das diversas vertentes do exercício de cidadania, no que tange aos direitos políticos. Acerca desses, existe o direito ao voto, que representa o direito público subjetivo de os atores sociais participarem decisivamente dos pleitos eleitorais- e aqui frise-se que se trata do chamado jus suffragii, que por sua vez põe em prática o exercício legítimo da democracia representativa. As condições para que o pretenso candidato possa vir a ser eleito, expressas em nossa CRFB no artigo 14, §3°, são disciplinadas em sede constitucional, podendo ser disciplinadas no âmbito infraconstitucional, tudo de conformidade com o aludido diploma constitucional.18
Reaquistando à análise sobre os pressupostos que o hermeneuta deve considerar em um caso concreto na visão de Robert Alexy, com o fulcro de imprimir maior didática e dinamicidade considerando a proximidade do pleito eleitoral de 2016, exemplificaremos com uma situação hipotética, com o intuito de, por meio de um dado problema concreto, se é razoável ou não a aplicação da Emenda Constitucional n. 91, ou seja, partiremos da análise particular para a geral. Ad argumentandum tantum, da análise feita acima, chega-se à conclusão lógica que de nossa corrente ideológica segue a vertente da inadequação da via da emenda constitucional para a veiculação da referida norma.
Como a conclusão que acabamos de expor é de suma relevância, justificaremos nosso posicionamento a seguir. Em primeiro lugar, preconizamos que a emenda constitucional, exercício decorrente do Poder constituinte derivado e que, portanto, detém o caráter de ser um poder constituído, deve ser (ou pelo menos deveria ser) uma via alternativa, crivada de excepcionalidade. Isso para que se evite que a Constituição se torne uma verdadeira “colcha de retalhos”.
Nesse ínterim, poderia surgir a seguinte dúvida: ao adotarmos o entendimento de que emendas à Constituição devem ser vistas como regra e não como exceção, estremos, nessa linha de raciocínio preconizando um engessamento da Ordem Constitucional e olvidando das mutações sociais? A resposta é negativa. Longe de desprezarmos que os fatos sociais respingam efeitos na própria maneira como se realiza a exegese do texto constitucional, pugnamos que banalizar o Poder Constituinte Derivado não é a melhor solução para atender aos clamores sociais.
Em nosso último tópico, analisaremos toda a abordagem realizada até o presente momento sobre a Emenda n. 91 de 2016, porém no campo da pragmaticidade. Para tanto, ilustraremos brevemente com um exemplo, para podermos imprimir um viés também prático, aliando de maneira adequada com a teorização meditada alhures acerca da nova hermenêutica constitucional. Por óbvio, que o exemplo a seguir não contempla todas as hipóteses possíveis, apenas ilustra um caso em que podem ser vislumbradas as principais nuances hermenêuticas da referida emenda constitucional.
3 CONTEXTUALIZANDO A TEMÁTICA: ENFOQUE PRAGMÁTICO DA EMENDA N. 91 DE 2016
No intuito de imprimirmos um caráter de dinamicidade à problemática estudada até aqui, analisaremos a emenda da janela eleitoral sob uma perspectiva mais prática, a fim de finalizarmos o intento almejado no presente estudo. Para tanto, estudaremos algumas hipóteses (obviamente não se mostra viável a contemplação de todos os casos fático possíveis, por isso, nos limitaremos à breve análise de dois casos hipotéticos, descritos a seguir.
Situação hipotética 1: X, candidato a vereador pelo partido Y, deseja se reeleger vereador nas eleições de 2016. O aludido candidato se desfiliou de seu partido no dia 18 de fevereiro de 2016, ou seja, está dentro do prazo disciplinado pela Emenda 91, atentando para o fato de que esta estabeleceu como prazo limite o dia 19 de março de 2016. Dada a situação hipotética, o aludido candidato necessitará comprovar que está enquadrado em algum caso de justa causa: 1) no caso em que a agremiação partidária modificar de forma brusca o programa do partido ou pratica desvios de maneira reiterada; 2) na situação de o político vir a sofrer uma discriminação política pessoal grave e 3) na hipótese de a transmutação partidária ocorrer dentro do lapso temporal de 30 dias que precedem o tempo para que a filiação ocorra conforme disciplinado em lei para se tornar apto a concorrer ao pleito eleitoral, quer proporcional, quer majoritário?) E ainda: Essa desfiliação acarretará na possibilidade de que os recursos alcançados pelo Fundo Partidário sejam transmudados para o novo partido, bem como o tempo de rádio e TV?
A resposta para ambos os questionamentos lançados supra é negativa. Nesse ponto, o legislador fora bastante feliz, pois caso contrário, estaria se estimulando a desfiliação discriminada dos candidatos pelos partidos de origem e o que seria de ainda maior gravidade: a eventual possibilidade de distribuição de recursos do Fundo Partidário, bem como da propaganda eleitoral gratuita afrontaria de maneira diametral o princípio da isonomia, o que, inexoravelmente o princípio da isonomia, que deve permear os pleitos eleitorais, sob pena de o princípio democrático sofrer grave mácula. Por tais argumentos é que pugnamos que a emenda fora bastante razoável nesse contexto e atentou para a paridade entre as agremiações partidárias, não ocorrendo favorecimento de nenhuma lavra.
Aqui, cabe meditar sobre algumas reflexões. Em primeiro lugar, não olvidando que o Legislador constituinte foi atecnico e, de certa maneira, displicente ao criar, por via de emenda constitucional uma matéria excepcional, de cuja validade somente irá alcançar o pleito municipal de 2016, analisemos os outros questionamentos levantados no presente artigo. Introitamente, o princípio democrático fora plenamente respeitado no caso dessa nova janela eleitoral, eis que o próprio comando normativo gramatical do dispositivo aqui analisado trouxe em seu bojo uma proibição de tratamento diferenciado entre os partidos políticos.
Em segundo lugar, somos adeptos da corrente de que a elegibilidade (observância pelo candidato ao regime jurídico contido tanto na Constituição como na Legislação Complementar do processo eleitoral), por ser um direito político cuja essência respinga efeitos em todos os atores sociais, não somente aqueles que participam diretamente da disputa por cargos eletivos, mas por toda a sociedade, que exerce a legitimidade democrática direta no dia das eleições. Nesse contexto poderia surgir a seguinte dúvida: seria necessário, proporcional em sentido estrito e adequada essa nova janela eleitoral, sem que haja a correspondente apresentação da justa causa pelo candidato? Ou tal emenda transgrediria o processo eleitoral de forma inclusive a estimular a desfiliação partidária por um mero “capricho” dos pretensos candidatos de má – fé?
As questões acima lançadas constituem as pilastras que nos induziu a dissertar sobre tal palpitante e atual temática. O primeiro requisito – necessidade- resta observado? A resposta é positiva. Não esquecendo que a Corte Maior do país- o STF, possui, como já demonstrado nesse artigo imensa aversão (e aqui também nos filiamos a tal entendimento, acerca da infidelidade partidária). O fato de ter sido criada uma nova hipótese de janela eleitoral, por si só, não acarreta em afronta a esse entendimento, ainda mais sobre o crivo do falacioso argumento de que pretensos políticos inescrupulosos se aproveitarão para, sem qualquer critério, se desfiliarem de seus partidos atuais. Isso devido ao fato de que, existe uma máxima no Direito de que a boa – fé é presumida, o que deve ser comprovada é a má – fé. Com isso, vislumbramos aqui que o requisito da adequação da supramencionada Emenda n° 91 ao bloco de constitucionalidade é perfeitamente respaldada pela Ordem Jurídica vigente.
E finalmente, a proporcionalidade em sentido estrito. Prima facie, urge que saibamos primeiramente quando é observada essa proporcionalidade. Em Direito Administrativo, a proporcionalidade, genericamente considerada, decorre de um círculo concêntrico maior – a razoabilidade, cuja proporcionalidade seria corolário dessa. Em termos resumidos, ser proporcional em Direito Administrativo consiste em estabelecer certas penalidades àqueles que cometem determinadas infrações, como, a título de exemplo, um pretenso candidato que se encontrar inelegível se praticar algum ato de improbidade administrativa no sentido de desviar recursos públicos, favorecendo a si ou a terceiros. Bem diverso é o caso de um político que, por mero desleixo tenha ocasionada um pequeno desfalque aos cofres públicos, desde que, é claro, não tenha agido com dolo.
Fazendo uma analogia entre a proporcionalidade na aplicação da sanção da inelegibilidade, com a janela eleitoral da Emenda n. 91, conquanto esta última trate de uma condição de elegibilidade (a filiação partidária) e que, portanto, é diferente das inelegibilidades, podemos estabelecer uma exegese analógica, considerando uma hermenêutica sistemática. Essa técnica hermenêutica considera o ordenamento como um todo, tendo por base axiológica os valores e princípios disciplinados em sede constitucional. Assim, a exegese de determinados comandos normativos apartados do todo sistemático é algo esfericamente incompatível com a moderna hermenêutica constitucional.
Nesse momento, adequada a seguinte questão: seria proporcional em sentido estrito abrir uma nova possibilidade de o candidato puder se desfiliar de sua agremiação partidária atual e mesmo assim considerar que a norma insculpida na Emenda 91 traria ínsita em sua essência o requisito da proporcionalidade em sentido estrito? A resposta é afirmativa, na medida em que a própria legislação anterior continua em pleno vigor, ou seja, o candidato deverá estar filiado a algum partido político seis meses antes do pleito para poder atentar para essa condição de elegibilidade. Portanto, não está sendo infringido o interesse público, que prioriza a fidelidade partidária.
CONCLUSÃO
Sob a ótica técnica – formal, concluímos, por todo o exposto na presente pesquisa que o Legislador Constituinte Derivado usou de atecnia e de certo ponto, não é digno de congratulações ao disciplinar a nova possibilidade de os candidatos de se desfiliarem de seus partidos até o dia 19 de março de 2016, sem a necessária apresentação de justa causa para tal. O mais correto tecnicamente, e que, manteria o referido conteúdo como integrante do bloco de constitucionalidade, seria acrescer um artigo ao Atos das Disposições Constitucionais transitórias, diante do fato de que, conforme estudado, a norma seria classificada, em consonância com a melhor doutrina, como normas de eficácia transitória, eis que somente irão ter valia para uma situação bastante específica – as eleições municipais de 2016.
No que tange ao conteúdo disciplinado, a norma fora bastante adequada, eis que o tempo de rádio e tv, bem como os recursos advindos do Fundo partidário não são transferíveis à outras agremiações partidárias. A isonomia, conditio sine qua nom para se atentar para o respeito ao princípio democrático, fora perfeitamente atendida, razão pela qual não assistirá razão àqueles que porventura vierem a apresentar argumentos no sentido de alegar mácula e esse princípio basilar, e axioma fundamental da República Federativa do Brasil. A paridade de armas pelas agremiações partidárias resta perfeitamente preservada, o que não justifica argumentos no sentido de atribuir à Emenda n. 91 algo no sentido de falsamente argumentar no intuito de que a mesma macule de alguma maneira o princípio democrático.
Finalmente, vislumbramos que norma veiculada pela Emenda n. 91 de 2016 atenta tanto para critérios de razoabilidade, como, na situação hipotética que registramos no presente estudo se adequa aos parâmetros de necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito, tudo de conformidade com os critérios da moderna técnica exegética da ponderação, desde que é claro, seja a situação analisada no caso concreto, tendo em vista que a ponderação é utilizada in concreto e não in abstrato, o que acaba por exigir um esforço hercúleo por parte do hermeneuta.
REFERÊNCIAS
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso da Silva. 2. ed. São Paulo: Malheiros: 2011.
ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios – da definição à aplicação dos princípios jurídicos. São Paulo: Malheiros, 2013.
BARROSO, Luís Roberto. O novo direito constitucional brasileiro: contribuições para a construção teórica e prática da jurisdição constitucional no Brasil. Belo Horizonte: Fórum, 2013.
FURTADO, Emmanuel Teófilo. Princípios constitucionais e hermenêutica jurídica e os 25 anos da Constituição Federal de 1988. In: Hugo de Brito Machado Segundo (coord.); Ana Cecília Bezerra de Aguiar; Fernanda Castelo Branco Araújo; Tainah Simões Sales... (Org.). Direito constitucional: os 25 anos da Constituição Federal de 1988; Homenagem do Programa de Pós-graduação em Direito da Universidade Federal do Ceará. 1. Ed. Fortaleza: Expressão, 2014, v., p. 102-127.
GÓES, Gisele. Princípio da proporcionalidade no processo civil: o poder de criatividade do juiz e o acesso à justiça. São Paulo: Saraiva, 2004.
GUASTINI, Riccardo. La constitucionalización del ordenamento jurídico: el caso italiano. In: CARBONELL, Miguel (Org.). Neoconstitucionalismo (s). Madrid: Trotta, 2003.
GUERRA, Marcelo Lima. A proporcionalidade em sentido estrito e a “formula do peso” de Robert Alexy: significância e suas implicações. Guerra, Marcelo Lima. Revista de processo, Porto Alegre, v. 31, n. 141, p. 53-71, nov. 2006.
MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito. A importância de Dworkin para o direito. In: Cristiane Aquino de Souza. (Org.). Democracia, Igualdade e Liberdade. 1 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2015, v. 1, p. 153-171.
MAGALHÃES FILHO, Glauco Barreira. Hermenêutica e unidade axiológica da Constituição. 3. ed. São Paulo: Mandamentos, 2004.
PEREIRA, Ricardo Teixeira. Breves apontamentos sobre condições de elegibilidade, inelegibilidades, registro de candidatura e ação de impugnação de registro de candidatura. p. 01, 2009. Disponível em: <http://www.tre-sc.gov.br/sj/cjd/doutrinas/ricardo1.htm>. Acesso em: 27/02/2016.
ROBLES, Gregório. Los derechos fundamentales y la ética em la sociedade actual. Madrid: Civitas, 1995.
SARMENTO, Daniel. Livres e iguais-estudos de direito constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.
SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2004.
TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional. 20. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2009.
3 SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 60.
4 TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional. 20. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 23.
5 Nesse ponto, faz-se necessário que esclareçamos o que sejam antinomias. Estas ocorrem quando duas normas, que podem ser duas regras, uma regra e um princípio e dois princípios estiverem em eminente contradictio, sendo que são aparentes quando puderem ser resolvidas pelos critérios hermenêuticos tradicionais- hierárquico, especialidade e temporalidade. Caso o conflito se dê entre dois valores igualmente constitucionais, o hermeneuta deve proceder à um sopesamento.
6GUERRA, Marcelo Lima. A proporcionalidade em sentido estrito e a “formula do peso” de Robert Alexy: significância e suas implicações. Guerra, Marcelo Lima. Revista de processo, Porto Alegre, v. 31, n. 141, p. 53-71, nov. 2006, passim.
7 MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito. A importância de Dworkin para o direito. In: Cristiane Aquino de Souza. (Org.). Democracia, Igualdade e Liberdade. 1 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2015, v. 1, p. 153-171, p. 153.
8 ROBLES, Gregório. Los derechos fundamentales y la ética em la sociedade actual. Madrid: Civitas, 1995, p. 12.
9 ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios – da definição à aplicação dos princípios jurídicos. São Paulo: Malheiros, 2013. p. 204.
10 GÓES, Gisele. Princípio da proporcionalidade no processo civil: o poder de criatividade do juiz e o acesso à justiça. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 52.
11 FURTADO, Emmanuel Teófilo. Princípios constitucionais e hermenêutica jurídica e os 25 anos da Constituição Federal de 1988. In: Hugo de Brito Machado Segundo (coord.); Ana Cecília Bezerra de Aguiar; Fernanda Castelo Branco Araújo; Tainah Simões Sales... (Org.). Direito constitucional: os 25 anos da Constituição Federal de 1988; Homenagem do Programa de Pós-graduação em Direito da Universidade Federal do Ceará. 1. Ed. Fortaleza: Expressão, 2014, v., p. 102-127, p. 103. Aliás, é em atenção ao princípio da unidade da Constituição que não se pode interpretá-la apartada do todo, sendo a interpretação sistemática uma consequência direta desse.
12 ÁVILA, Humberto, 2013, op. cit., passim.
13GUASTINI, Riccardo. La constitucionalización del ordenamento jurídico: el caso italiano. In: CARBONELL, Miguel (Org.). Neoconstitucionalismo (s). Madrid: Trotta, 2003, p. 50.
14 SARMENTO, Daniel. Livres e iguais-estudos de direito constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 47.
15 BARROSO, Luís Roberto. O novo direito constitucional brasileiro: contribuições para a construção teórica e prática da jurisdição constitucional no Brasil. Belo Horizonte: Fórum, 2013, p. 30.
16 MAGALHÃES FILHO, Glauco Barreira. Hermenêutica e unidade axiológica da Constituição. 3. ed. São Paulo: Mandamentos, 2004, p. 61.
17 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso da Silva. 2. ed. São Paulo: Malheiros: 2011, p. 163-164.
18 PEREIRA, Ricardo Teixeira. Breves apontamentos sobre condições de elegibilidade, inelegibilidades, registro de candidatura e ação de impugnação de registro de candidatura. p. 01, 2009. Disponível em: <http://www.tre-sc.gov.br/sj/cjd/doutrinas/ricardo1.htm>. Acesso em: 27/02/2016.
