1 Introdução
O tema deste trabalho é Direito Comercial/ Empresarial e tem esta dualidade por objetivar uma compreensão da evolução história entre os dois termos inerentes ao estudo do direito.
Será possível verificar o processo de configuração do Direito Comercial a partir dos estudos dos atos de comércio, por exemplo, e das teorias dos atos de comércio e teoria da empresa.
Será possível também compreender a importância do código napoleônico e sua influência na consolidação das regras comerciais brasileiras.
Aqui se mostrará de forma resumida, porém com encadeamento de ideias, o processo de configuração do direito comercial e a que se destina seu estudo. Não é, portanto, um documento que mereça ser aprofundado, pois não se tem este objetivo, todavia será possível assimilar uma lição de direito comercial ou direito empresarial a partir de dados reais.
Vale destacar que, como esta é uma área sistêmica do Direito, muitos temas foram deixados de lado, pois não seria possível estudá-los de uma só vez, haja vista o objetivo formulado, porém o que se propôs em termos de estudos foi feito com qualidade e singularidade a partir de leituras básicas destacadas nas referências deste documento.
Assim sendo, a efetividade desta pesquisa é o maior objetivo geral e saliente-se que, modéstia parte, se atingiu com originalidade e estudo a tal ponto de se afirmar que este documento pode servir de estímulo para um aprofundamento posterior, de minha parte, para a elaboração de artigos científicos, servindo este, como referencial teórico complementar.
2 História do direito empresarial: evolução histórica do direito empresarial
Nas sociedades primitivas havia o desconhecimento do comércio, ou seja, as sociedades primitivas bastavam-se, não havia nem troca de produtos, desconheciam a troca. Com a aproximação destas sociedades originou-se o escambo cujos excedentes de produção de cada comunidade eram trocados com excedentes de produção de outras comunidades.
Posteriormente foi necessário criar um profissional que fizesse essas trocas, que saísse de um local para outro a fim de realizar tais trocas. Surge aqui a figura do comerciante. Afirmava-se que o comerciante era aquele que não trabalhava, pois sua principal função era trabalhar na exploração do produto ou na realização daquela mercadoria, ou na caça ou na pesca, mas ele tinha como objetivo pegar aquilo que sobrava numa comunidade e trocar com outra.
De repente o homem entendeu que havia a necessidade de sanar a falta de um padrão de troca, mas as mercadorias eram trocadas umas pelas outras sem nenhum significado de troca, de padrão ou valor. Foi, então, que o homem criou a moeda de troca oficializando a profissão de comerciante, o qual leva a mercadoria de um local para outro e realiza a troca, mas não uma pela outra e, sim, a mercadoria pelo direito.
Na época, esse profissional tinha enormes riscos. Por isso, era necessário proteger o comerciante, afinal, ao regular seu trabalho ele corria riscos relacionados ao clima, assalto, avaliação de mercadorias, ao longo do percurso. Ele poderia chegar com a mercadoria e se deparar com o desinteresse local pela mercadoria. Portanto, era um risco.
Para sanar o risco o comerciante se valia do lucro. Para atingir lucratividade, tinha que fazer outro caixa para os momentos em que não tivesse essa felicidade de vender toda a mercadoria.
Assim, o direito “foi criando” a necessidade imperiosa que aquele que pratica atos de comércio e agora também de serviços (pela teoria da empresa moderna) tenha lucro, ou seja, o direito criou a necessidade de que haja lucro.
Não há empresário sem lucro, pois isto é da essência do Direito Empresarial. Uma questão essencial é que haja arcabouço jurídico para que haja lucratividade. Portanto, a questão de ter que tirar a mercadoria de um lugar para outro, circulando, só era possível para aquele profissional se ele tivesse a proteção e a garantia da lucratividade.
Com o tempo foram criados pequenos mecanismos (pequenas legislações) de proteção ao comerciante.
Não há registros históricos, na Antiguidade, de códigos de Direito Comercial. Há normas antigas descrevendo contratos mercantis, empresas que faliam, mas nada muito expressivo.
Foi na Ilha de Hodes, Grécia, com as leis hodeas que aparecem descrições dos usos e costumes dos comerciantes locais, os quais fizeram suas codificações, leis próprias.
Eram leis eminentemente privadas pelos comerciantes e o Estado anuía tais decisões, dando eficácia às decisões dos comerciantes. Essas leis hodeas foram muito importantes, contaminaram todo o império romano, por exemplo.
Como o comércio é uma atividade especulativa, ou seja, compra-se por menos para se vender por mais, por causa da lucratividade, o que é essencial para fazer jus ao risco, o romano entendia que a atividade comercial era imprópria ao cidadão romano.
O comércio em Roma era praticado pelos estrangeiros, escravos, não pelo cidadão romano. As cidades portuárias começaram a crias seus estatutos de comércio, que eram meras compilações dos usos e costumes dos comerciantes. Tinham-se:
- Consulo Mar ou Consulado do Mar;
- Tábula malfitana.
Todas privadas. Vê-se que o Direito Empresarial surgiu como algo privado. Com o tempo os comerciantes começaram a expandir ao comércio terrestre, originando os mercados e as feiras, que também deram origem as grandes cidades europeias.
O “burburinho” do comércio originou as casas bancárias, as letras de câmbio (endosso), o risco da atividade diminuía na medida em que a atividade garantia certas ações, havia segurança para o comerciante, sendo que estes mercados e feiras havia regras.
Surgiram, assim, as corporações de ofício, as quais tinham na figura do cônsul, uma espécie de juiz. O cônsul era contratado pelos comerciantes, logo, tendiam tomar uma decisão a favor de seu patrão.
A partir do momento em que o cônsul reconhece a especificidade da atividade empresarial, garantindo benefícios (mesmo exagerados) aos comerciantes, havia uma garantia histórica de que não haverá comércio sem que haja alguns privilégios aos comerciantes, pois eles precisam desses privilégios para se desenvolver e desenvolver a sociedade.
3 França – 1663 – 1881
Aconteceram as ordenanças francesas que eram as primeiras leis ordenadas pelo Estado em natureza comercial. O rei quis frear a atividade comercial legislativa, impondo limites ao corporativismo comercial. Luís XIX nomeou por meio de seu ministro de finanças para fazer as ordenanças ou Subarru.
Esta foi a primeira vez que o Estado interferiu na atividade econômica legislativa, protagonizando a permissão sobre os direitos dos comerciantes, porém ele o faz reconhecendo os usos e costumes destes comerciantes.
Aqui se reconhece, por exemplo, que o comerciante pode falir e pode falir honestamente pelos riscos da atividade comercial e não pelo ato de má gestão, mas por alcança de um alto de insolvência que viabilize seu negócio.
Alguns institutos hoje conhecidos, tais como a falência, recuperação judicial ou extrajudicial, vêm deste modo e, quando as ordenanças francesas, lá em 1663 e 1881 e reconhece o direito de falência, isto foi significativamente importante.
Vale lembrar que todas as legislações, atuais, exigem a lucratividade como característica fundamental à atividade empresarial. A Lei 8884/94, nos seus artigos 20 e 21 propiciam aos órgãos da concorrência no Brasil que apliquem pesadas multas àquela empresa ou sociedade empresária que esteja comercializando seus produtos abaixo do preço do custo sem justificativa. Trata-se do reconhecimento não de um direito, mas da necessidade de uma atividade de lucratividade.
Quando o empresário não justifica o porqu6e da falta de lucratividade, ou é porque ele não está praticando uma atividade empresarial, ou está inviabilizando a prática desta atividade por outros. Por isso, é necessário garantir alguns privilégios aos comerciantes.
Só que pelas ordenanças francesas passou a garantir tais direitos por meio do Estado (gestor). A figura de Napoleão Bonaparte é importante porque este homem inovou o sistema jurídico de representação comercial no mundo moderno, por meio da Revolução Francesa, idealizando o código comercial, o qual foi de fato importante para o mundo moderno.
O Código Comercial Brasileiro é uma cópia do código napoleônico, sendo datado de 1850, assim como os códigos comerciais do México, Espanha, Portugal e de outros países que se espelharam nele.
4 Código de Napoleão – 1807
Definitivamente, após as ordenanças francesas, foi a primeira vez que se produziram leis específicas como conhecemos atualmente, pelo poder legislativo, por meio de um debate sério, social, em que todos os juízes franceses foram convocados para opinar, separando a matéria de comércio da matéria de civil.
Podemos assim afirmar que o Direito Empresarial surgiu dos usos e costumes dos comerciantes, que faziam suas próprias leis, mas quando o Estado passa a ser o agente normativo, para elaborar uma lei eficaz do comércio, reconhece os usos e costumes como a única forma possível e desejável de desenvolver a atividade comercial no mundo.
Quando o Estado cria alguma legislação para o comércio, é a sociedade que sofre consequências. O Direito Comercial “tem horror” à normatização, ele quer trabalhar com grandes princípios e ser livre, todavia isto também oferece riscos. Então, caberá à sociedade delimitar os momentos de intervenção e seus respectivos graus e o que o Estado poderá fazer para limitar esta atividade.
Ao longo da história percebeu-se que não é bom que se limite, mas o empresário não pode também editar suas próprias leis. Com a edição do código comercial de Napoleão, consolidou-se a visão de que o Direito Civil era impróprio para julgar a matéria de comércio, pois as filosofias eram totalmente diferentes na formulação da norma, afinal, uma coisa é garantir aquele direito próprio inerente ao cidadão, outra é garantir o direito de privilégios e que só haveria estabilidade se houver o privilégio, que é a fenomenologia do Direito Empresarial e isso se consolidou efetivamente no código de Napoleão, embora desde os estatutos da cidade se percebia a ausência de uma lei mais aprofundada ao comércio.
Note-se que o código comercial de Napoleão, de 1807, surgiu logo após a Revolução Francesa, acontecimento de maior importância do mundo moderno, que tinha os seus ideais: fraternidade, igualdade e liberdade; e era impossível a sociedade francesa conviver com a legislação dos comerciantes, tão egoísta. Era realmente impossível esta convivência.
Por isso, o código comercial napoleônico trouxe estes ideais em seu conteúdo, mas o fez com cuidado para que não se acabasse com a falência, concordata e com todos os privilégios dos comerciantes.
Em 1807 entendia-se o direito comercial como um direito do comerciante. Napoleão achava isto injusto com a sociedade e a população - por meio dos ideais da Revolução Francesa – concordava com a injustiça.
Então, Napoleão adotou um nova teoria: O direito do consumidor será aquilo que nós entendemos como atos de comércio, ou seja, não é porque aquilo tem aparentemente uma imagem de comércio que haverá proteção. Se não houver riscos que necessitem de proteção, esse comerciante não será protegido.
Então, o código definiria quais seriam os atos de comércio protegidos, os quais seriam tratados como privilegiados para o corpo de toda a sociedade, separando uma legislação diferenciada, de incentivo e de reconhecimento da própria falência e concordata: surgiu a TEORIA DOS ATOS DE COMÉRCIO, em que o Brasil conviveu até 2002, com o Novo Código Civil.
O nosso código comercial, que era cópia do napoleônico, adotou também essa teoria.
5 Teoria dos atos de comércio
Essa teoria não reconhecia os atos rurais e a sociedade (os comerciantes) não reconhecia essa teoria. Ninguém entendia muito na evolução da sociedade, já nos idos dos anos 80 e 90, pois uma empresa rural era dissociada desse regime jurídico comercial.
O mesmo ocorreu com o comércio de imóveis, ele nunca foi considerado comercial porque não havia o risco de circulação.
A prestação de serviços não era também considerada comercial, por isso era excluída desse regime jurídico, ou seja, não gozavam de direitos e obrigações. Assim sendo, tudo isso foi descaracterizando a atividade comercial. Outro exemplo era o transporte de passageiros, que pela Teoria dos Atos de Comércio, não era atividade comercial. O transporte de mercadorias, sim.
Assim, na Itália, em 1842, surge a Teoria da Empresa para trazer novas atividades para o mundo do comércio.
A atividade rural, pela teoria da empresa, no Brasil, o empresário ou sociedade rural poderá optar se quer participar do regime jurídico ou não, todavia convive-se com algumas exceções que, apesar de terem formas empresariais, não serão caracterizadas no regime jurídico empresarial, a saber:
a) atividades intelectuais – apesar de que se for diagnosticado um elemento de empresa, passarão a compor o rol de atividades empresariais.
b) as sociedades por ações – mesmo que não seja empresária, se optar reger-se no mundo dos negócios através de uma sociedade por ações, também passarão a ser consideradas empresárias pela lei.
- cooperativas – pelas suas características sistêmicas e estruturais.
Conclusão
Verificou-se que pelo surgimento da teoria da empresa é que houve uma ampliação do espectro de atividades, as quais seriam regidas pelo Direito Empresarial (ou Direito Comercial).
Por esta razão é que alguns doutrinadores sustentam que o Direito Empresarial é uma evolução do Direito Comercial, outros sustentam que isto é inadequado, pois o Direito Comercial era realmente o direito dos comerciantes e depois os atos comerciais considerados pela lei, mesmo não havendo atos de comércio, como indústria, atividade financeira em alguns aspectos, entre outras, deve-se reconhecer que houve uma ampliação do espectro para as sociedades comerciais.
Afinal, não se denominaria direito comercial, por exemplo, o direito que rege as prestadoras de serviço, pois prestação de serviço não é comércio. Fábio Ulhoa ratifica tal enfoque ao afirmar que o correto é a denominação Direito Empresarial, em função de se ter adotado a teoria da empresa, que amplia o rol de atividades por este ramo enfocado.
Referências
ALMEIDA, Amador Paes de. Manual das sociedades comerciais. Direito de empresa. São Paulo: Saraiva, 2008.
COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de direito comercial. São Paulo: Saraiva, 2008.
