RESUMO
O presente trabalho tem por escopo, sobretudo, o estudo acerca do instituo da terceirização de serviços no âmbito da Administração Pública, em especial, quanto ao adimplemento de créditos trabalhistas devidos a empregados da Empresa contratada, momento em que se enfoca, a responsabilidade (subsidiária) do Poder Público àquela. Para tanto, busca-se evidenciar conceitos basilares do Direito do Trabalho, travar uma distinção explicativa de relação de emprego e de trabalho, não se olvidando, contudo, da explicitação e abordagem do fenômeno da terceirização, apresentando um liame deste com a Administração Pública, precipuamente acerca dos contratos administrativos, apresentando, é claro, a ótica da Lei n.º 8.666/93. Por fim, aborda-se ainda traçar alguns pontos acerca do conteúdo normativo inerente à terceirização de serviços, ressaltando a extrema necessidade de uma lei que regule a contento a matéria.
PALAVRAS- CHAVE: Administração Pública. Terceirização. Responsabilidade.
INTRODUÇÃO
Primeiramente, podemos definir o Direito do Trabalho como aquele ramo da ciência do direito competente para regular as relações de emprego, bem como de outras situações análogas.
O seu surgimento remonta a necessidade de regulamentação das atividades econômicas, devido às evoluções sociais que emergiram a sua época.
É visto como Direito especializado, devido a presença de elementos socioeconômicos, políticos e culturais que se destacaram de forma significativa com o advento das reformas capitalistas do século XVIII, estrugidas com a Revolução Industrial.
No Brasil, seus primeiros passos se deram com o início da industrialização do país ainda a Era Vargas, por volta do ano 1930, mas somente em 1943 fora sistematizado e consolidado, com vistas a atenuar as condições desfavoráveis em que se dava o trabalho do empregado brasileiro.
A Constituição da República de 1988 elevou-o a nível de direito fundamental, traçando para o empregado brasileiro, as condições mínimas de trabalho a que poderá ser submetido, denotando ligação direta com o princípio da dignidade da pessoa humana.
Dessa forma, segundo ensinamentos do insigne Maurício Godinho Delgado[1] pode o Direito do Trabalho finalmente, ser definido como:
“complexo de princípios, regras e institutos jurídicos que regulam a relação empregatícia de trabalho e outras relações normativamente especificadas, englobando, também, os institutos, regras e princípios jurídicos concernentes às relações coletivas entre trabalhadores e tomadores de serviços”.
Almeja nada mais do que estabelecer medidas protetivas e condições sociais dignas ao trabalhador, parte hipossuficiente da relação jurídica. Possui, portanto, como núcleo básico a relação de emprego.
Neste ponto, faz-se relevante ressaltar que fica patente no ordenamento jurídico pátrio a distinção entre relação de trabalho e relação de emprego, sendo que relação de trabalho, é sinônimo de relações jurídicas caracterizadoras de uma relação de prestação, relaciona-se a uma obrigação de fazer inerente ao trabalho humano. Em resumo, versa sobre toda modalidade de trabalho humano admissível.
Já a relação de emprego apresenta-se como uma espécie do gênero relação de trabalho e, é entendida como sendo a prestação de serviço subordinado por uma determinada pessoa física. Dá origem, portanto, a um elemento indissociável de tal relação: a subordinação.
Destarte, o que distingue a relação de emprego de qualquer outra relação sócio jurídica, é a forma que se concretiza essa obrigação de fazer.
Pois que caracteriza-se o vínculo de emprego pela presença de cinco requisitos, conforme estampado pela Consolidação das Leis do Trabalho que em seu artigo 2º traça o conceito de empregador, bem como o primeiro requisito da relação de emprego, a “pessoalidade”. Dessa forma, todo contrato de trabalho deve ser pessoal, não podendo o empregado ser substituído por outra pessoa à sua escolha, no caso de impedimento de execução de atividade laboral. Os demais requisitos, vem regulados pelo artigo 3º, que traça o conceito de empregado, apresentando o segundo requisito, ou seja, o empregado deve ser pessoa física, no terceiro a não eventualidade, em seguida a subordinação, e por fim a onerosidade ou remuneração.
Nesse prisma, a relação entre empregado e empregador deverá ser onerosa, ou seja, obtendo sempre um fundo econômico. Havendo prestação de serviços realizados a outrem, sempre deverá existir o pagamento de salário correspondente.
Não obstante, o mundo pós-moderno, tem nos apresentado grande diversidade no que tange às contratações e relações trabalhistas. A crise no mundo do trabalho, a partir da segunda metade do século XIX oportunizou novas formas de relações trabalhistas. O movimento da terceirização é uma das inovações que surge nesse período.
O presente estudo, possui enfoque, sobretudo, quanto ao instituto da terceirização restrita ao âmbito do serviço público, discutindo-se, especificamente, a responsabilidade subsidiária dos Órgãos públicos nos contratos de terceirização.
1 DA TERCEIRIZAÇÃO
1.1 ORIGEM
A origem do instituto da terceirização encontra-se ligada à Segunda Guerra Mundial, quando as atividades de suporte produção de armamentos foram transferidas a terceiros, devido ao fato de que as indústrias bélicas não mais supriam o grande aumento da demanda, nem conseguiram aprimorar o seu produto e técnicas de produção.
No Brasil, fora difundida por meio de empresas multinacionais que passaram a centrar-se apenas na estrutura principal do seu negócio, em meados de 1950.
Contudo, a noção de terceirização inserida nos anos 50, apresentava um modelo de organização das relações de produção ainda atrelado ao vinculo bilateral - empregado e empregador – não havendo maiores informações quanto ao surgimento de mercado privado, com aptidão para o modelo trilateral apresentado pela terceirização.
A possibilidade de utilização da terceirização no Brasil, porém, é relativizada em respeito aos princípios e garantias previstos pelo Direito do Trabalho, não podendo o empregador aproveitar-se indiscriminadamente de tal prática para se esquivar de cumprir obrigações trabalhistas. É neste contexto que foi editada a Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho - TST, que se propôs a tecer considerações a respeito dos efeitos do verbete em face às relações terceirizadas de trabalho no setor público.
1.2 ATIVIDADE-MEIO E ATIVIDADE-FIM
Para se entender o instituto da terceirização, imprescindível entender e distinguir atividade-fim e atividade-meio.
Dessa forma, entende-se por atividade-fim a atividade que se relaciona aos objetivos da empresa: a produção de bens e serviços, sua comercialização, entre outros. Trata-se, portanto, da principal atividade da empresa.
Já como atividade-fim, Maurício Godinho Delgado[2], elucida que:
“Podem ser conceituadas como as funções e tarefas empresariais e laborais que se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador de serviços, compondo a essência dessa dinâmica e contribuindo inclusive para sua definição de seu posicionamento e classificação no contexto empresarial e econômico. São, portanto, atividades nucleares e definitórias da essência da dinâmica empresarial do tomador de serviços.
A atividade-meio, portanto, pode ser entendida como a atividade desempenhada pela empresa, contudo, que não coincide com seus fins principais, configura apenas atividade não essencial da empresa, serve de apoio a determinados setores: a limpeza, a vigilância.
O tomador não contrata a mão-de-obra ou determinado trabalhador, mas sim o serviço empresarial. Dessa forma, pouco importa quem vem prestando o labor. É levado em consideração a empresa contratada para desempenhar a atividade. Poderá, então ocorrer a qualquer tempo a substituição do trabalhador, sem quaisquer interferências no resultado ou outro aspecto da relação.
No âmbito do setor público, a Lei 8.666/93, em seu art. 6º, classifica os serviços relacionados à atividade-meio da Administração Pública, sendo aqueles que visam obter uma utilidade de interesse da Administração, a exemplo da demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnico-profissionais. Assim, trata-se, em regra, de contratação de serviços, e não de pessoal ou mão-de-obra conforme entendimento preconizado pelo diploma legal mencionado acima. Observa-se direta relação não as atividades-fim, mas com as atividades-meio da Administração[3].
O fenômeno da terceirização é, pois, a descentralização de serviços da atividade-meio da Administração Pública a uma empresa privada que os executará como sua atividade- fim.
1.3 TERCEIRIZAÇÃO E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Gonçalves[4], citando o ilustre Hely Lopes Meirelles, esclarece o conceito de Administração Pública como sendo:
“o conjunto de órgãos instituídos para consecução dos objetivos do Governo; em sentido material, é o conjunto das funções necessárias aos serviços públicos em geral; em acepção operacional, é o desempenho perene e sistemático, legal e técnico, dos serviços próprios do Estado ou por ele assumidos em benefício da coletividade. Numa visão global, a Administração é, pois, todo o aparelhamento do Estado preordenado à realização de serviços, visando à satisfação das necessidades coletivas”.
Assim, observando a vigente ordem constitucional, conforme entendimento consubstanciado pelo inciso XX do art. 37 da Carta Magna, eis o surgimento de diversas indagações quanto à licitude da terceirização, uma vez que, em regra, o acesso aos empregos públicos opera-se mediante concurso público, o que, por si só, nos leva a conclusão de que o certame público é exigido em todas as fundações e empresas ligadas ao governo.
Pois que, não se visualiza no ordenamento jurídico brasileiro uma Lei que regulamente o instituto da terceirização, exceto alguns dispositivos esparsos, em normas especiais.
Ante a inexistência dessa regulamentação, o Tribunal Superior do Trabalho, editou a Súmula nº 331, com o principal objetivo de substituir a anterior Súmula 256 considerada incompleta e limitada quanto à dinâmica jurídica da terceirização, bem como evitar a fraude na contratação irregular por parte da Administração.
Pois, na seara do serviço público a terceirização é uma forma de contratação de empresa prestadora de serviço, fornecedora de bens, serviços ou mão-de-obra para desempenhar atividades que originalmente seriam eram desenvolvidas pela terceirizante. Trata-se, na verdade, de instrumento utilizado com vistas à redução ou supressão da participação do Estado em atividades não-essenciais, buscando amenizar os gastos públicos, aumentar a qualidade e eficiência da máquina administrativa.
A edição da referida Súmula teve como fundamento o Decreto-Lei nº 200/67, art. 10, § 7º; Lei 5.645/70, art. 3º, paragrafo único; Leis nº 6.019/74 e 7.102/83; e a Constituição Federal de 1988, art.37, inciso II.
Referido entendimento buscou, também, evidenciar a distinção entre terceirização lícita e ilícita, vindo a dispor sobre os quatro tipos, excepcionais, de probabilidade de se terceirizar o serviço, tal como a contratação de trabalho temporário; atividades de vigilância; atividades de conservação e limpeza; e serviços especializados ligados a atividade-meio do tomador.
Neste ponto, considerando que alguns fazem, de forma deliberada e proposital, mal uso desta forma de prestação de serviços, em homenagem ao princípio da boa-fé, que deve reger todas as relações jurídicas, passaremos a uma abordagem que vise elucidar algumas questões, inerentes ao caráter preventivo de demandas judiciais, sobretudo, quanto a responsabilidade civil.
Responsabilidade civil é sinônimo de reparação ou compensação de um dano provocado pela conduta do autor. Havendo a violação de um bem jurídico tutelado gera, por conseguinte, o dever de repará-lo, garantindo uma relação jurídica equilibrada.
João Aguirre, com o brilhantismo que lhe é peculiar, fazendo referência ao Ilustre Amaral, conceitua o tema da seguinte forma:
“Em sentido amplo, tanto significa a situação jurídica em que alguém se encontra de ter de indenizar outrem quanto a própria obrigação decorrente dessa situação, ou, ainda, o instituto jurídico formado pelo conjunto de normas e princípios que disciplinam o nascimento, conteúdo e cumprimento de tal obrigação. Em sentido estrito, designa o especifico dever de indenizar nascido do fato lesivo imputável a determinada pessoa”.
Dentro da responsabilidade civil, tanto pessoas de direito público ou direito privado, serão responsabilizadas objetiva ou subjetivamente, seja por previsão contratual ou até mesmo extracontratualmente.
A responsabilidade objetiva encontra-se intimamente ligada à teoria do risco, sendo que o dever de indenizar surge apenas com o exercício da atividade danosa. Já a responsabilidade subjetiva encontra-se intimamente ligada à ideia central de culpa, sendo indispensável a prova da culpa do agente, como requisito fundamental para indenização pleiteada.
Corroborando tais conceitos, João Aguirre[5], elucida que nos termos do artigo 927 do Código Civil, a chamada responsabilidade objetiva surge com a prática, culposa ou dolosamente, de um ato ilícito por alguém, fato este que afronta a lei, sendo que a culpa deve, obrigatoriamente, ser provada. Salienta ainda que referida forma de responsabilidade surge devido ao fato de que a responsabilidade subjetiva não mais se mostrava suficiente para por fim aos impasses então surgidos.
Assim, em se tratando da Administração Pública, a responsabilidade seria do tipo objetiva ou subjetiva, a depender da atuação estatal. Objetiva se verifica nas hipóteses em que há ação (atividade estatal). Subjetiva, por sua vez, é aquela causadora de prejuízos à comunidade (risco).
Já em casos de omissão, a responsabilidade seria subjetiva, cabendo a investigação quanto a atuação do agente do Estado, e evidenciando a ocorrência ou não de culpa ou dolo.
A Constituição Federal de 1988, consagrou a adoção da teoria do risco administrativo, reforçando a obrigação de indenizar a vítima pelo dano sofrido, motivado pela Administração Pública em decorrência de um ato lesivo e injusto.
Relativamente à má contratação da Administração Pública, em se tratando da matéria de responsabilidade civil, referencia-se a chamada culpa in elegendo, conforme entendimento consubstanciado por Diniz[6], verbis:
“A culpa in elegendo advém da má escolha daquele a quem se confia a pratica de um ato ou o adimplemento da obrigação. Todavia, se, hoje alguém admitir ou manter a seu serviço empregado não habilitado legalmente ou sem aptidões requeridas, não há mais eu se indagar se houve ou não culpa eligendo, respondendo, por isso, independentemente daquela culpa pelos atos lesivos por eles praticados (CC,arts. 932,III,e 933)”.
Entrementes observa-se que a referida culpa somente poderá ser imputada à Administração Pública em caso de desobediência aos preceitos normativos estabelecidos na Lei n.º 8.666/93, que exige da empresa habilitação para firmar contratos e demais documentos que comprovem sua idoneidade.
Nesse viés, incumbe-se à Administração o dever fiscalizatório em relação ao contratado e o adimplemento das obrigações trabalhistas e previdenciárias para com seus empregados.
Pois entende-se que deve haver ação dentro dos limites da legalidade. Assim, a responsabilidade do órgão público, se traduz no dever moral e material de não prejudicar e terceiros e ainda ressarcir pelos danos provocados.
Por fim para se complementar o tema, importante se faz entender ainda os institutos da responsabilidade solidária e subsidiária. Tal matéria vem originariamente tratada no Código Civil, onde os artigos 242 e 942 são alguns exemplos de disposições quanto ao assunto, senão vejamos:
“Art. 264 – Há solidariedade, quando na mesma obrigação concorre mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito, ou obrigado, à dívida toda.
Art. 942 – Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação.
Parágrafo único. São solidariamente responsáveis com os autores os coautores e as pessoas designadas no art. 932”.
Destarte, pela responsabilidade solidária o poderá credor exigir o cumprimento da obrigação, no caso de vários devedores, de qualquer um deles de forma total ou parcial.
Outrossim, a CLT, também faz menção à responsabilidade solidária conforme regra estatuída em seu artigo 455, verbis:
“Art. 455 - Nos contratos de subempreitada responderá o subempreiteiro pelas obrigações derivadas do contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direito de reclamação contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro”.
A contrário sensu, pela responsabilidade subsidiária, não se fala em compartilhamento da obrigação entre dois ou mais devedores. Pois nota-se a presença de apenas um devedor principal, e, na hipótese do não cumprimento da obrigação por este, o outro sujeito é quem responderá subsidiariamente.
Diante disso, a responsabilidade subsidiária é aplicada no âmbito da Administração Pública, visando medidas assecuratórias da garantia de adimplemento das obrigações assumidas pelo demandado principal. Assim, se comprovado o inadimplemento por parte do deste, e provada a culpa da Administração Pública, em razão da não fiscalização do contratado, a mesma assume a responsabilidade por todos os danos causados.
Nesse norte a Lei 8.666/93 incumbe à empresa terceirizada a responsabilidade pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais ligados à execução do contrato.
O Tribunal Superior do Trabalho, através da resolução n.º 96/2000, atribui nova redação ao item IV da Súmula 331, fazendo constar a responsabilidade da Administração Pública naqueles casos em que se verificar o inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa terceirizada, senão vejamos:
“IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (artigo 71 da Lei n. 8.666/93)”.
Desta forma, em casos de terceirização, os débitos trabalhistas contraídos pela empresa prestadora de serviço que não forem honrados para com os seus empregadores, serão atribuídos subsidiariamente ao ente público tomador, desde que observada e devidamente comprovada a sua conduta culposa, em razão da não fiscalização e escolha inadequada da empresa terceirizada.
Caberá, portanto, à Administração Pública sempre viabilizar seus contratos, de forma, que melhor se adeque aos preceitos legais, bem como fiscalizá-los no intuito, de que a parte contratada cumpra a contento todas as obrigações contratadas.
CONSIDERAÇÃO FINAIS
Destarte, ante ao contexto apresentado, buscou-se evidenciar o instituto da terceirização, mais especificamente a responsabilidade subsidiária da Administração Pública nos encargos trabalhistas, decorrentes da inadimplência das empresas terceirizadas para com seu empregado.
Dessa forma, abordou-se o instituto da terceirização de serviços como sendo um instrumento a trabalho da redução de custos e especialização da prestação de serviços.
Através da execução dos contratos de terceirização, a Administração Publica figura no polo passivo apenas de forma subsidiária em relação aos créditos trabalhistas em que o empregado terceirizado tem direito, ou seja, a Administração Pública é responsável somente no caso de a empresa contratada se tornar inadimplente, e, comprovada a culpa in vigilando da administração, conforme determina o inciso V da sumula 331 do TST.
Ou seja, a responsabilidade da Administração Pública em relação aos créditos trabalhistas não adimplidos pela empresa prestadora de serviços, somente ocorrerá em casos de omissão do poder público, sobretudo, em relação à fiscalização na execução dos contratos administrativos, uma vez que tal responsabilidade é subjetiva.
No mais, verifica-se também que o ordenamento pátrio, carece de uma evolução no tratamento dispensado ao assunto frente aos novos paradigmas propostos, que necessita de uma reestruturação das teorias acerca desse fenômeno intitulado terceirização, pois que, que com a existência de um tratamento mais evidente no que pertine ao tema, pela legislação, haveria, por conseguinte, um formidável avanço no ordenamento jurídico relacionado a essa atividade, proporcionando, assim, soluções que diminuam os conflitos prejudiciais aos empregados perante as empresas contratadas pela Administração Pública.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
O trabalho que fora desenvolvido terá como principal método, a pesquisa bibliográfica, tendo como fonte materiais já elaborados, constituídos principalmente de livros, artigos científicos, teses, projetos de leis, leis específicas e codificadas, dentre as quais, pode se destacar,
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Metodologia da Pesquisa Científica – Profª Ms. Maria Beatriz Bressan |
a priori:
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[1] DELGADO, Mauricio Godinho, Curso de Direito do Trabalho. 13 ed. 2014. LTr.
[2] DELGADO, Mauricio Godinho, Curso de Direito do Trabalho. 13 ed. 2014. LTr.
[3] BATISTA, Liduina Araújo. Terceirização de serviços públicos. In: Âmbito Jurídico, IX, n. 30, jun. 2006. Disponível em: http://www.ambito-juridico.com.br/site/index. php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=1195 Acesso em dez 2014.
[4] MEIRELLES. 2005 apud GONÇALVES. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index. php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=9538>. Acesso em jan 2015.
[5] BARROS, André Borges de Carvalho e AGUIRRE, Joao Ricardo Brandao. Elementos do Direito. Direito Civil. 4ª Ed. 2010. Revista dos Tribunais.
[6] DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil. Responsabilidade civil. 26ª Ed. 2012. Saraiva.
