Da solução dos conflitos
A solução dos conflitos é uma das tarefas mais importantes para a manutenção da sociedade. Ao longo da história, o Estado foi assumindo para si o papel de solucionador dos conflitos. Hoje, no Estado Democrático de Direito fica vedada a autotutela, a forma mais antiga de solução dos conflitos.
Atualmente, a solução se dá de duas maneiras: autocomposição e heterocomposição.
- Autocomposição
A autocomposição se baseia na vontade das partes. É delas que sairá a solução de seus próprios conflitos. É uma das formas mais antigas de resolver tais conflitos. A autocomposição se dará através de três formas: Desistência, Submissão e Transação. A desistência está ligada a renúncia à pretensão, desistindo de proteger o direito controverso. A submissão consiste em aceitar a forma de solução de conflito oferecida pela outra parte, renunciando a resistência oferecida a pretensão. Por fim, a transação consiste na troca, na negociação das partes, talvez a forma mais legítima de solução de conflitos. A autocomposição constantemente se utiliza da conciliação e mediação para auxiliar os serviços.
- Heterocomposição
De outro lado, a heterocomposição é a exposição do conflito a um terceiro que, se utilizando de imparcialidade e regras e procedimentos pré-estabelecidos, por lei ou pelas partes, irá solucionar o conflito.
A forma mais usual de heterocomposição se dá pela atividade jurisdicional do Estado, que, através do direito, irá solucionar os conflitos. O Estado, desde o Império Romano, tomou para si o poder de se utilizar da força do direito para, de fora do conflito, impor a melhor solução para cada caso.
Do outro lado da moeda da heterocomposição, temos a arbitragem. A arbitragem é, nada menos que a faculdade das partes optarem por um terceiro que não o Estado para solucionar o conflito, com as mesmas prerrogativas que possui o poder judiciário.
A opção pela arbitragem pode se dar através de cláusula arbitral, previsto anteriormente no instrumento, normalmente o contrato em discussão, onde se estabelecerá a arbitragem como forma principal do conflito, cabendo ao poder judiciário apenas tutelas de urgência e medidas protetivas de direito. Outro modo de se optar pela arbitragem é através do compromisso arbitral, que é um instrumento específico, após dado o início do conflito, onde as partes optarão pela solução do conflito via arbitragem.
Tanto a cláusula arbitral, quanto o compromisso arbitral, são suficientes para afastar a jurisdição do Estado. Na existência de cláusula ou compromisso arbitral, o conflito não poderá mais ser apreciado pelo Poder Judiciário, e com a existência desse quesito, poderá o juiz extinguir a lide sem resolução de mérito.
Para garantir efetividade, a sentença arbitral é considerada como título executivo judicial, nos termos do Artigo 515, VII, do Código de Processo Civil, passível, portanto, de Cumprimento de Sentença.
Da homologação de sentença arbitral estrangeira
Como visto, a arbitragem é um dos meios de solução de conflitos, sendo procedimento escolhido pelas partes, que conferem ao árbitro – ou árbitros – o poder de julgar o litígio.
Prevê o artigo 1 da lei 9.307/96, alterada pela lei 13.129/15, que as partes poderão se valer da arbitragem quando se depararem com um litígio, desde que tal conflito envolva direitos patrimoniais disponíveis.
O laudo arbitral proferido no Brasil é considerado, desde o momento em que é proferido, título executivo extrajudicial, conforme já visto. Entretanto, o país prolator da decisão poderá não ser o Brasil, de modo que a sentença arbitral precisará, nos termos do artigo 34 da Lei de Arbitragem, ser homologada pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme prevê o artigo 105, I, i da CF/88 e a Resolução n. 22 do STJ.
A sentença arbitral estrangeira é aquela que foi proferida fora do território brasileiro, de modo que o critério escolhido para determinar a internacionalidade da sentença arbitral foi o ius solis. Ou seja, para determinar se a sentença é ou não estrangeira, fazemos uso de um critério geográfico. Tendo sido proferida fora do território nacional, será estrangeira. Tal entendimento foi confirmado no REsp 123.155-4 do STJ, cuja ementa dispõe:
“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE EXECUÇÃO DE SENTENÇAARBITRAL. NACIONALIDADE. DETERMINAÇÃO. CRITÉRIO TERRITORIAL.EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. NÃOINDICAÇÃO. SÚMULA 284/STF. 1. A ausência de expressa indicação de obscuridade, omissão oucontradição nas razões recursais enseja o não conhecimento dorecurso especial. 2. A execução, para ser regular, deve estar amparada em títuloexecutivo idôneo, dentre os quais, prevê o art. 475-N a sentençaarbitral (inciso IV) e a sentença estrangeira homologada pelo STJ (inciso VI). 3. A determinação da internacionalidade ou não de sentença arbitral,para fins de reconhecimento, ficou ao alvedrio das legislaçõesnacionais, conforme o disposto no art. 1º da Convenção de NovaIorque (1958), promulgada pelo Brasil, por meio do Decreto 4.311/02,razão pela qual se vislumbra no cenário internacional diferentesregulamentações jurídicas acerca do conceito de sentença arbitralestrangeira. 4. No ordenamento jurídico pátrio, elegeu-se o critério geográfico (ius solis) para determinação da nacionalidade das sentençasarbitrais, baseando-se exclusivamente no local onde a decisão forproferida (art. 34, parágrafo único, da Lei nº 9.307/96). 5. Na espécie, o fato de o requerimento para instauração doprocedimento arbitral ter sido apresentado à Corte Internacional deArbitragem da Câmara de Comércio Internacional não tem o condão dealterar a nacionalidade dessa sentença, que permanece brasileira. 6. Sendo a sentença arbitral em comento de nacionalidade brasileira,constitui, nos termos dos arts. 475-N, IV, do CPC e 31 da Lei daArbitragem, título executivo idôneo para embasar a ação de execuçãoda qual o presente recurso especial se origina, razão pela qual édesnecessária a homologação por esta Corte. 7. Recurso especial provido para restabelecer a decisão proferida àe-STJ fl. 60. (STJ - REsp: 1231554 RJ 2011/0006426-8, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 24/05/2011, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/06/2011)”
É evidente que a sentença arbitral estrangeira, assim como a judicial, poderá surtir efeitos e ser executada no Brasil. Entretanto, para que isso aconteça, o STJ deverá homologar a decisão arbitral. Neste âmbito, encontra-se também o artigo 961 do NCPC, que dispõe:
“Art. 961. A decisão estrangeira somente terá eficácia no Brasil após a homologação de sentença estrangeira ou a concessão do exequatur às cartas rogatórias, salvo disposição em sentido contrário de lei ou tratado.”
De acordo com o NCPC, para ser homologada, a sentença estrangeira deverá conter determinados requisitos. Tal dispositivo já estava disposto no artigo 15 da Lei de Introdução às normas do direito brasileiro. Dispõe o artigo 963 do NCPC:
“Art. 963. Constituem requisitos indispensáveis à homologação da decisão:
I - ser proferida por autoridade competente;
II - ser precedida de citação regular, ainda que verificada a revelia;
III - ser eficaz no país em que foi proferida;
IV - não ofender a coisa julgada brasileira;
V - estar acompanhada de tradução oficial, salvo disposição que a dispense prevista em tratado;
VI - não conter manifesta ofensa à ordem pública.”
É importante analisar que não há qualquer discricionariedade na norma prevista no Novo Código de Processo Civil, uma vez que dispõe que os incisos acima citados são “requisitos indispensáveis”, que deverão ser observados pelo STJ no momento da homologação da decisão.
Enquanto o diploma acima mencionado nos traz os requisitos necessários à homologação, a Lei de Arbitragem expõe, em seu artigo 38, as hipóteses em que a ratificação poderá ser negada. Dispõe:
“Art. 38. Somente poderá ser negada a homologação para o reconhecimento ou execução de sentença arbitral estrangeira, quando o réu demonstrar que:
I - as partes na convenção de arbitragem eram incapazes;
II - a convenção de arbitragem não era válida segundo a lei à qual as partes a submeteram, ou, na falta de indicação, em virtude da lei do país onde a sentença arbitral foi proferida;
III - não foi notificado da designação do árbitro ou do procedimento de arbitragem, ou tenha sido violado o princípio do contraditório, impossibilitando a ampla defesa;
IV - a sentença arbitral foi proferida fora dos limites da convenção de arbitragem, e não foi possível separar a parte excedente daquela submetida à arbitragem;
V - a instituição da arbitragem não está de acordo com o compromisso arbitral ou cláusula compromissória;
VI - a sentença arbitral não se tenha, ainda, tornado obrigatória para as partes, tenha sido anulada, ou, ainda, tenha sido suspensa por órgão judicial do país onde a sentença arbitral for prolatada.”
Continua a mesma lei, em seu artigo 39, a dispor dos casos em que poderá haver denegação da matéria por parte do STJ, sendo:
“Art. 39. A homologação para o reconhecimento ou a execução da sentença arbitral estrangeira também será denegada se o Superior Tribunal de Justiça constatar que: (Redação dada pela Lei nº 13.129, de 2015) (Vigência)
I - segundo a lei brasileira, o objeto do litígio não é suscetível de ser resolvido por arbitragem;
II - a decisão ofende a ordem pública nacional.
Parágrafo único. Não será considerada ofensa à ordem pública nacional a efetivação da citação da parte residente ou domiciliada no Brasil, nos moldes da convenção de arbitragem ou da lei processual do país onde se realizou a arbitragem, admitindo-se, inclusive, a citação postal com prova inequívoca de recebimento, desde que assegure à parte brasileira tempo hábil para o exercício do direito de defesa.”
Por fim, cumpre ressaltar que a própria lei de Arbitragem, no artigo 40, prescreve que se a denegação ocorrer por falta de requisito formal, a parte interessada poderá propor novo requerimento de homologação se os vícios forem sanados.
Da possibilidade de denegação da homologação em casos de sentença arbitral anulada na origem
Em dezembro de 2015, foi julgado, pelo STJ, o pedido de homologação de sentença arbitral estrangeira que havia sido anulada no próprio país prolator da decisão.
Foi a primeira vez que o STJ se viu diante de um caso de pedido de homologação de sentença estrangeira anulada no país de origem. No caso em questão, a empresa EDFI S/A requereu a homologação da decisão arbitral proferida em desfavor de Endesa Latinoamérica S/A e YPF S/A, tendo esta última requerida arguido a inviabilidade da homologação pois a decisão arbitral foi anulada no próprio país prolator da decisão, no caso, a Argentina.
Na época, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar, interpretou o artigo 5 da Convenção de Nova York que, no Brasil, foi ratificada por meio do Decreto nº 4.311/02, cujo dispositivo 1, prescreve que o reconhecimento e homologação de sentença estrangeira poderá ser indeferido em alguns casos, dentre eles se encontra a alínea e’, que dispõe:
“Artigo V
1. O reconhecimento e a execução de uma sentença poderão ser indeferidos, a pedido da parte contra a qual ela é invocada, unicamente se esta parte fornecer, à autoridade competente onde se tenciona o reconhecimento e a execução, prova de que:
e) a sentença ainda não se tornou obrigatória para as partes ou foi anulada ou suspensa por autoridade competente do país em que, ou conforme a lei do qual, a sentença tenha sido proferida.” (Grifo Nosso)
A maior discussão no âmbito das sentenças arbitrais anuladas no país de origem está na seguinte questão: Ao ser anulada no país de origem, a sentença arbitral está impedida de surtir efeitos em qualquer outro território, ou ainda poderá ser homologada por outro país?
Parece-nos que a citada Convenção, ao utilizar a palavra “poderão”, dá certa margem de discricionariedade ao julgador. Isto é, o país responsável pela homologação poderá faze-la mesmo nos casos onde a sentença arbitral foi anulada no país prolator.
Assim entendeu o STJ, dizendo que o artigo V, 1 atribui ao país responsável pela homologação uma faculdade. Ou seja, poderá deferir ou indeferir a homologação da decisão arbitral anulada no país de origem.
Se a Convenção faculta, é evidente que a faculdade poderá ser renunciada pelo país julgador. Dessa forma o STJ, com base no artigo 15 da LINDB, entendeu que o Brasil renunciou à possibilidade de deferir a decisão anulada. Prescreve o citado artigo:
“Art. 15. Será executada no Brasil a sentença proferida no estrangeiro, que reuna os seguintes requisitos:
...
c) ter passado em julgado e estar revestida das formalidades necessárias para a execução no lugar em que foi proferida;”
Ora, claro está que, uma vez anulada pelo país prolator da decisão e não podendo ser executada no país de origem, a decisão arbitral não contém todos os requisitos necessários perante a justiça brasileira, não cumprindo um dos requisitos previstos na Lei de Introdução às Normas do Direto Brasileiro.
Com base especialmente no dispositivo citado acima, o STJ resolveu por indeferir o pedido de homologação da sentença arbitral estrangeira anulada na origem, conforme disposto na ementa a seguir:
“QUESTÃO PRELIMINAR. DESPACHO QUE TORNA SEM EFEITO INTIMAÇÃO PARA JUNTADA DE DOCUMENTOS. AUSÊNCIA DE CONTEÚDO DECISÓRIO. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO PARA A PARTE. OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. NÃO CABIMENTO. 1. Nos termos do artigo 504 do Código de Processo Civil não é cabível recurso contra despacho sem conteúdo decisório. 2. Na espécie, não se verifica ter o despacho embargado conteúdo decisório stricto sensu, pois simplesmente tornou sem efeito anterior intimação para juntada de documento aos autos. 3. Não há se falar em prejuízo à parte embargante na hipótese, porque, nos termos do artigo 216-D do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, a chancela consular é requisito de admissibilidade para homologação da sentença estrangeira, ponto que será apreciado quando do julgamento do pedido. 3. Embargos de declaração não conhecidos. HOMOLOGAÇÃO DE SENTENÇA ARBITRAL ESTRANGEIRA CONTESTADA. ARTIGO 34 DA LEI N. 9.307/1996. INCIDÊNCIA INICIAL DOS TRATADOS INTERNACIONAIS, COM EFICÁCIA NO ORDENAMENTO JURÍDICO INTERNO. APLICAÇÃO DA LEI DE ARBITRAGEM NA AUSÊNCIA DESTES. LAUDO ARBITRAL ANULADO NO PAÍS DE ORIGEM, COM SENTENÇA JUDICIAL TRANSITADA EM JULGADO. JUÍZO DE DELIBAÇÃO. DESCABIMENTO DO Documento: 1472540 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 16/12/2015 Página 1 de 21 Superior Tribunal de Justiça EXAME DO MÉRITO DA SENTENÇA ARBITRAL. IMPOSSIBILIDADE DA ANÁLISE DA DECISÃO JUDICIAL ESTRANGEIRA. INDEFERIMENTO DA PRETENSÃO HOMOLOGATÓRIA. 1. O artigo 34 da Lei n. 9.307/1996 determina que a sentença arbitral estrangeira será homologada no Brasil, inicialmente, de acordo com os tratados internacionais com eficácia no ordenamento interno e que, somente na ausência destes, incidirão os dispositivos da Lei de Arbitragem Brasileira. 2. No caso em exame, a sentença arbitral que se pretende homologar foi anulada judicialmente pelo Poder Judiciário Argentino, com decisão transitada em julgado. 3. A legislação aplicável à matéria — Convenção de Nova York, Artigo V(1)(e) do Decreto n. 4.311/2002; Convenção do Panamá, Artigo 5(1)(e) do Decreto n. 1.902/1996); Lei de Arbitragem Brasileira, Artigo 38, inciso VI, da Lei n. 9.307/1996; e Protocolo de Las Leñas, Artigo 20(e) do Decreto n. 2.067/1996, todos internalizados no ordenamento jurídico brasileiro — não deixa dúvidas quanto à imprescindibilidade da sentença estrangeira, arbitral ou não, ter transitado em julgado para ser homologada nesta Corte Superior, comungando a doutrina pátria do mesmo entendimento. 4. O Regimento Interno deste Sodalício prevê o atendimento do mencionado requisito para a homologação de sentença estrangeira, arbitral ou não, conforme se depreende do caput do artigo 216-D do RI/STJ. 5. O procedimento homologatório não acrescenta eficácia à sentença estrangeira, mas somente libera a eficácia nela contida, internalizando seus efeitos em nosso País, não servindo, pois, a homologação de sentença para retirar vícios ou dar interpretação diversa à decisão de Estado estrangeiro. Precedentes desta Corte Superior e do Supremo Tribunal Federal. 6. Na hipótese sob exame, sendo nulo na Argentina o presente laudo arbitral — por causa de decisão judicial prolatada naquele País, com trânsito em julgado devidamente comprovado nos autos —, nula é a sentença arbitral no Brasil que, por isso, não pode ser homologada. 7. Pedido de homologação de sentença arbitral estrangeira indeferido.” (STJ - SEC: 5782 EX 2011/0129084-7, Relator: Ministro Jorge Mussi, Data de Julgamento: 02/12/2015, Data de Publicação: DJe 16/12/2015)
Bibliografia
GUILHERME, Luiz Fernando do Vale de Almeida. Manual de Arbitragem – 3. Ed – São Paulo: Saraiva 2012.[1]
http://duduhvanin.jusbrasil.com.br/artigos/192097736/o-que-e-autocomposicao
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9307.htm
