1. INTRODUÇÃO
Estudos apresentados no ano de 2012 pela Bain & Company, Inc. indicam que a economia mundial vem crescendo e ainda deverá crescer, até o ano de 2020, a uma taxa anual de 3,6%, o que resultará em uma elevação do Produto Interno Bruto (PIB) mundial ao patamar de 90 trilhões de dólares – 40% maior do que o atual.
O estudo apresentado prevê ainda um crescimento da população mundial em 750 milhões de pessoas, sendo quase todas de países emergentes e em desenvolvimento, o que será o responsável por aproximadamente 25% do aumento do PIB.
Aliado ao quadro apresentado, temos um exponencial crescimento das importações e exportações.
É pacífico que o consumo do petróleo, alimentos, água e minérios eleva-se em função do crescimento da população, mas que vem se elevando também em função da industrialização das economias emergentes.
Pode-se haurir, ante todo o exposto, que o comércio internacional se encontra em pleno desenvolvimento, face ao crescimento industrial e populacional. Como consequência, nota-se um forte aumento da dependência e do comércio do petróleo e seus derivados, tendo em vista que 2/3 do crescimento do fornecimento de energia vem de combustíveis fósseis. É, portanto, imprescindível, o estudo das especificidades jurídicas deste mercado em expansão.
O atual cenário do comércio internacional levou o Direito a tomar uma nova perspectiva, assumindo caráter “universal”. No mesmo viés, ocorreu com o direito internacional, que alargou sua temática tradicional, englobando novas tendências, como o direito do petróleo.
É quase impossível conceber, na atualidade, uma transação da indústria petrolífera que não percorra por algum componente internacional. Há, na grande maioria das vezes, algum elemento de conexão internacional, seja a nacionalidade; domicílio dos contratantes; local de execução do contrato; dentre outros.
A segurança financeira e jurídica que tais contratos merecem devido aos seus vultosos investimentos pressupõe que se crie um clima de estabilidade onde esses contratos possam se celebrar e se desenvolver normalmente. E essa estabilidade necessária é difícil de ser atingida não apenas pelos riscos comuns inerentes a qualquer transação comercial, mas também pelos riscos característicos do comércio internacional. (Os contratos internacionais e a indústria do petróleo, OLIVEIRA, Diogo Pignataro de)
A indústria petrolífera foi pioneira das “inovações chave” da moderna organização industrial do século XX e no mesmo sentido, na área jurídica, quando das suas criações técnicas próprias, como os chamados Crude Oil Sale Agreemets, o contrato de concessão, o contrato de partilha, o acordo de participação e o contrato de serviço.
Conforme exposto, em face da explosão da dependência do petróleo e o vultuoso comércio entre entes produtores e consumidores, do alto montante de investimentos e da técnica jurídica própria que permeia as transações neste ramo – por vezes estranha ao direito interno de cada nação – além do caráter universal que tomou o direito internacional, foi inevitável que a Lex Mercatoria sofresse especializações de acordo com as necessidades do comércio internacional do petróleo.
2. DOS CONTRATOS INTERNACIONAIS
É imprescindível a compreensão geral da temática dos contratos internacionais para fim de se entender os acordos internacionais da indústria do petróleo, bem como sua problematização e consequente especialização da Lex Mercatoria.
[...] são contratos internacionais do comércio todas as manifestações bi ou plurilaterais da vontade livre das partes, objetivando relações patrimoniais ou de serviços, cujos elementos sejam vinculantes de dois ou mais sistemas jurídicos extraterritoriais, pela força do domicílio, nacionalidade, sede principal dos negócios, lugar do contrato, lugar da execução, ou qualquer circunstância que exprima um liame indicativo de Direito aplicável. (STRENGER, Irineu (2003, p. 84) apud OLIVEIRA, Diogo Pignataro de)
Este modelo de negócio gera efeitos no âmbito interno e externo, quando possui seus elementos constitutivos vinculados aos limites de uma nação, se destinam ao cumprimento de obrigações internas. Entretanto, quando nos deparamos com elementos de conexão internacional estaremos no rol de incidência dos contratos de obrigações internacionais.
Os contratos internacionais são superiores à lei internacional, que possui caráter subsidiário, tendo como princípio basilar, a “autonomia da vontade”, embora limitada pelo princípio da supremacia da ordem pública.
Da necessidade de segurança jurídica inerente aos contratos de comércio internacional surge de forma marcante o princípio do Pacta Sunt Servanda, que figura como uma imposição aos contratantes.
Ressalta-se que exite um instrumento análogo à Teoria da Imprevisão permeia os contratos internacionais, buscando a possibilidade de equilíbrio entre as partes diante de situação de desequilíbrio econômico superveniente, é a chamada cláusula Hardship.
Em decorrência da inexistência de regras de harmonização entre os ordenamentos jurídicos internacionais, surge também o princípio da “boa-fé objetiva”; conforme Convenção de Viena para a Venda Internacional de Mercadorias de 1980, que adotou tal princípio em seu artigo 7º:
Artigo 7º - Ter-se-á em conta o seu caráter internacional, bem como a necessidade de promover a uniformidade da sua aplicação e de assegurar o respeito da boa-fé no comércio internacional.
3. DOS CONTRATOS ESPECÍFICOS DA INDÚSTRIA PETROLÍFERA
Destacam-se entre as modalidades mais usuais de contratualização internacional na indústria Petrolífera os chamados:
Concessões modernas – Contratos em que o risco do negócio é integral do concessionário, sendo, todavia, sua a propriedade do petróleo extraído por ele.
Joint ventures – Contratos em que o risco do negócio permanece com o concessionário, só que a gerência e os lucros do projeto são divididos entre as partes contratantes. Forma-se uma nova empresa, que explora os bens minerais, e a participação societária é dividida entre a empresa investidora e o Estado receptor do investimento.
PSC (production-shering contracts) – Aqui também se segue o risco integral para o concessionário, mas fica estabelecido entre as partes que a produção será dividida.
Contrato de serviço, ou risk-service agreements – Os risk-service agreements seguem modelo contratual especialmente distinto dos demais, já que fica pactuado entre as partes como os riscos serão divididos. O risco pode ou não recair sobre o concessionário, mas o que efetivamente se contrata não é a propriedade do petróleo extraído, mas sim o serviço de sua extração. A empresa, por prestar apenas o serviço de extração, não fica com o direito sobre o petróleo, apenas recebe o correspondente pelo serviço prestado.
Contratos híbridos ou compostos – Embora os contatos acima tenham pontos importante que o distinguem, há outros que se valem de cláusulas típicas de mais de uma modalidade. A estes se costuma dar o nome de contratos híbridos, ou compostos, já que combinam mais de uma modalidade. (Revista Brasileira de Direito Constitucional – RBDC n. 18 – jul./dez. 2011)
Os PSC (production-shering contracts) constituem maioria dos contratos firmados na indústria.
Como exemplo da grande diversidade de peças técnicas específicas da indústria petrolífera tem-se ainda os Joint Bidding Agreement; Joint Operating Agreement; Farmout Agreements; Lifting ou Offtake Agreements; Gas Balance Agreements; e os International Crude Oil Sales Agreements.
Infere-se que a internacionalização é fator intrínseco à indústria do petróleo, principalmente face à crescente interdependência mundial desta commoditie.
Sendo assim, passamos a avaliar o impacto da especificidade de mecanismos no funcionamento e consequente especialização da Lex Mercatoria.
4. LEX MERCATORIA
Sabe-se que o comércio internacional é regido pelas práticas comerciais internacionais recorrentes, consolidando-se como uma “legislação comercial internacional”, conhecida como lex mercatoria.
Consubstancia-se a Lex Mercatoria:
(n) o primado dos usos no comércio internacional e se materializando também por meio dos contratos e cláusulas-tipo, jurisprudência arbitral, regulamentação de profissionais elaboradas por suas associações representativas e princípios gerais comuns às legislações dos países. (STRENGER, Irineu. Direito Internacional, p. 750. Apud ALVES, MARINHO, VASSALHO. Lex Petrolea: O Direito Internacional Privado na Indústria do Petróleo.)
A formação da Lex Mercatoria está vinculada à criação e ao desenvolvimento do próprio comércio internacional. Atualmente, a doutrina vem discutindo a identificação da Lex Mercatoria como uma ordem jurídica supranacional. Berthold Goldman assim define este ordenamento:
Conjunto de princípios gerais e regras costumeiras aplicadas espontaneamente ou elaboradas para o comércio internacional, sem se referir a um sistema de direito nacional específico. (GOLDMAN, Berthold. Frontières du Droit et Lex mercatoria apud ALVES, MARINHO, VASSALHO. Lex Petrolea: O Direito Internacional Privado na Indústria do Petróleo)
José Maria Garcez, assim conceitua o termo:
Constante institucionalização das normas disciplinadoras do comércio internacional, originada de um sistema de forças consuetudinárias, convencionais, jurisprudenciais e arbitrais desenvolvidas por uma miríade de organizações desvinculadas das estruturas estatais em geral voltadas para a prestação de serviços de arbitragem internacional. (GARCEZ, José Maria apud ALVES, MARINHO, VASSALHO. Lex Petrolea: O Direito Internacional Privado na Indústria do Petróleo)
O primeiro expoente brasileiro a explorar o conceito da Lex Mercatoria foi STRENGER que conceituou o termo como “um conjunto de procedimentos que possibilita adequadas soluções para as expectativas do comércio internacional, sem conexões necessárias com os sistemas nacionais e de forma juridicamente eficaz.” (STRENGER, Irineu. Direito do comércio internacional e Lex mercatoria. São Paulo: LTr, 1996, p. 78 apud GLITZ, Frederico E.Z. Apontamentos sobre o conceito de Lex Mercatoria.)
Constituem fontes da Lex Mercatoria: Os princípios gerais do Direito; usos e costumes; laudos arbitrais; contratos-tipo e os princípios da UNIDROIT.
5. ESPECIALIZAÇÃO DA LEX MERCATORIA E O ADVENTO DA LEX PETROLEA
O caráter internacionalista da indústria do petróleo é visível desde seus primórdios, com a figura do produtor individual que ao longo dos anos foi substituída pelas companhias petrolíferas, que passaram a não apenas comprá-lo para uso próprio, mas a explorá-lo e comercializá-lo; fator que verticalizou a produção e o comércio.
As economias dos países industrializados, principalmente das nações em desenvolvimento tornaram-se dependentes do petróleo, momento em que as companhias passaram a exportar o produto, criando assim um mercado internacional para o produto.
Como defende Maristela Basso e Marilda Rosado (Ver BASSO, Maristela. Introdução às Fontes e Instrumentos do Comércio Internacional e RIBEIRO, Marilda Rosado de Sá. Direito do Petróleo. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. apud ALVES, MARINHO, VASSALHO. Lex Petrolea: O Direito Internacional Privado na Indústria do Petróleo) a internacionalização do comércio do petróleo criou uma especialização da Lex Mercatoria, a denominada Lex Petrolea – Termo cunhado pela primeira vez, no tribunal arbitral que atuou no caso ARAMCO versus Arábia Saudita, de 1958 – justificada pela importância do capital aplicado neste setor da economia bem como de suas criações jurídicas próprias.
A Lex Petrolea apresenta-se nos contratos-tipo, conforme apresentado anteriormente em titulo adequado (Joint Bidding Agreement; Joint Operating Agreement; Farmout Agreements; Lifting ou Offtake Agreements; Gas Balance Agreements; e os International Crude Oil Sales Agreements; dentre outros), como também na jurisprudência arbitral, embora possua caráter confidencial, a arbitragem na indústria do petróleo, que segue modelo da cláusula compromissória da AIPN (Association of International Petroleum Negotiators) possui ampla tradição jurisprudencial.
“A Lex Petrolea tem aplicação nos contratos internacionais, notadamente, quando estes admitirem sua submissão aos princípios gerais do direito e às boas práticas da indústria do petróleo.” (ALVES, MARINHO, VASSALHO. Lex Petrolea: O Direito Internacional Privado na Indústria do Petróleo.)
Faz-se mister ressaltar que a Lex Petrolea possui um caráter transnacional e não se vincula a nenhum ordenamento jurídico nacional, o que facilita a sua aceitação por parte dos Estados, como também das empresas transnacionais atuantes no setor.
6. CONCLUSÃO
A especialização das normas é inevitável a qualquer ramo do direito, considerando principalmente a constante busca por segurança jurídica.
Sendo assim, comércio internacional do petróleo tende a criar normas de conteúdo material próprio para reger as relações comerciais internacionais estabelecidas na indústria e auferir benefícios no novo cenário mundial e regional de relações geopolíticas e empresariais da indústria de energia.
Nada mais resta como alternativa àqueles que se dedicam aos ramos do direito ligados ao comércio internacional, especialmente às importações e exportações de commodities senão afinarem seus conhecimentos técnicos bem como seu conceito da dinâmica econômico-social mundial, responsável por reger os rumos das mudanças nos processos e na construção das relações jurídicas internacionais.
7. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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BRASIL: DIEESE. Desafios rumo à construção de uma nova legislação para a indústria de petróleo e gás natural no Brasil. Estudos e Pesquisas: Nº 48 – Outubro de 2009;
ALVEAL, Carmen. O Brasil e os novos rumos da indústria mundial de petróleo. Revista Brasileira de Energia – Vol. 9 | N o 1;
ALVES, MARINHO, VASSALHO. Lex Petrolea: O Direito Internacional Privado na Indústria do Petróleo;
DANTAS, XAVIER e GUIMARÃES. A Lei de Inovação, as Políticas de Desenvolvimento e a Indústria do Petróleo. Anais do 2º Congresso Internacional de Direito e Contemporaneidade: mídias e direitos da sociedade em rede;
FAVACHO, Frederico. A Gestão de Conflitos em Contratos Internacionais do Petróleo; FIORENTINO, BROSSI, AMELONG e CAMPANATTI. As Oito Grandes Tendências de Crescimento até 2020. Bain & Company, Inc. – Equipe Editorial Global, 2012;
GLITZ, Frederico E.Z. Apontamentos sobre o conceito de Lex Mercatoria;
MAISONETT, Luiz Henrique. Um Panorama Histórico do Direito Internacional Econômico: Desafios para um Mundo Globalizado;
MATIAS, João Luís Nogueira. “Lex Mercatoria” e Contratos Comerciais Internacionais;
QUEIROS, Elder. A Regulação da Indústria do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis e seus atuais Desafios. Seminário GEEE/IE/UFRJ. 29 de Junho de 2012;
PRICEWATERHOUSE COOPERS BRASIL. A indústria Brasileira de Petróleo e Gás: Um período de Grande Transformação;
