O NÃO ATENDIMENTO DE AGENTE PÚBLICO A ORDEM JUDICIAL PARA FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS REQUERIDOS EM AÇÃO CIVIL
Rogério Tadeu Romano
O Ministério Público Federal (MPF), em Marília, no interior de São Paulo, pediu a prisão do ministro da Saúde, Marcelo Castro, e do secretário estadual de Saúde, David Uip, por descumprimento de decisão judicial que determinou o fornecimento do medicamento Hemp Oil – Cannabidiol a crianças e adolescentes portadores de encefalopatia epiléptica e síndrome de lennox-gastaut.
Aponto na matéria as lições de Andreas Joaquim Krell, quando disse que a Constituição confere ao legislador uma margem substancial de autonomia na definição da forma e medida em que o direito social deve ser assegurado e que a eficácia dos direitos fundamentais sociais depende dos recursos públicos disponíveis. No entanto, a negação de qualquer tipo de obrigação a ser cumprida na base dos Direitos Fundamentais Sociais tem como consequência a renúncia de reconhecê-los como verdadeiros direitos, de modo a permitir a intervenção do Judiciário em caso dessas omissões.
O certo é que não há discricionariedade na adoção de políticas públicas, pois a Constituição já determina sua realização.
Há casos em que há normas impositivas de ação governamental que são acompanhados de parâmetros de concretização e sanções por sua inobservância.
O princípio da separação de poderes não pode ser usado para descumprimento de deveres públicos em caso de grave epidemia, quando se exige da Administração uma obrigação de fazer.
Aqui aplica-se o princípio da proporcionalidade.
Admite-se o acesso do Ministério Público ao Judiciário, objetivando o fornecimento de medicamentos, em defesa do direito à saúde, direito indisponível, como se lê do julgamento no AgRg no Ag 1247323/SC, Relator Ministro Herman Benjamin, Dje de 1º de julho de 2010.
Possui o Ministério Público a legitimidade para a defesa, em juízo, via ação civil pública, do direito à saúde (direito à vida) de menor carente, como se lê do julgamento do Superior Tribunal de Justiça, no AgRg nos EDcl no Recurso Especial 1075839/MG, Relator Ministro Mauro Campbell, DJe de 27 de maio de 2010.
De há muito, o Supremo Tribunal Federal vem entendendo que, reconhecendo um direito subjetivo à saúde, deve-se impor ao Estado o dever de prestar tratamento médico adequado. Cito decisões no Recurso Extraordinário 195.192 – 3, Relator Ministro Marco Aurélio, DJU de 31 de março de 2000, pág. 266; no AgRg 238.328-0, Relator Ministro Marco Aurélio, DJU de 18 de fevereiro de 2000.
O Superior Tribunal de Justiça, em diversos julgamentos, como no Recurso Especial 127.604 – RS, Relator Ministro Garcia Vieira, DJU de 16 de março de 1998, pág. 43, dentre outras decisões, impôs ao Estado o dever de prestar tratamento médico adequado, fornecer remédios e aparelhos médicos a quem os precise.
No mesmo sentido, recentemente, tem-se decisão no RMS 24197/PR, Relator Ministro Luiz Fux, DJe de 24 de agosto de 2010, em que ainda foi abordada a questão da responsabilidade solidária dos entes públicos.
Da mesma forma, no julgamento do AgRg no Recurso Especial 1.028.835, Relator Ministro Luiz Fux, DJe de 15 de dezembro de 2008, foi realçado que o direito à saúde é assegurado a todos e é dever do Estado, e que, ainda, a União Federal, o Estado-Membro, o Distrito Federal e o Município são partes legítimas para figurar no polo passivo nas demandas cuja pretensão é o fornecimento de medicamentos imprescindíveis à saúde de pessoa carente, podendo a ação ser proposta contra qualquer um deles. Nesse sentido: Recurso Especial 878.080/SC, DJ de 20 de novembro de 2006, pág. 296 e Recurso Especial 656.979/RS, DJ de 7 de março de 2005.
Na ação civil pública ajuizada objetivando que a Administração supra postos de saúde com remédios e instalações adequadas para a defesa da saúde da população, está em discussão o princípio da dignidade da pessoa humana, um princípio impositivo, que norteia o Estado Democrático de Direito.
Com o devido respeito, penso que o pedido noticiado deve ser indeferido. Melhor seria estipular multa diária, como medida de coerção diante da mora.
O não cumprimento da ordem judicial, por servidor público, configura, em tese, crime de prevaricação, mas não cabe ao juiz cível determinar a prisão. Se a ordem não é cumprida, só resta ao juiz remeter ao Ministério Público cópias das peças que demonstrem indícios do eventual ilícito.
No caso do Ministro da Saúde, o caminho seria extrair peças dos autos e encaminhá-los à Procuradoria Geral da República, a quem compete investigar Ministro de Estado, uma vez que tem prerrogativa de foro diante do artigo 102, I, c, da Constituição Federal.
Já se entendeu que, se a ordem descumprida diz respeito à atividade funcional do agente público, tipifica-se o artigo 319 do Código Penal (crime de prevaricação). É o que se tem de entendimento que vem do extinto Tribunal de Alçada de São Paulo, RJDTACr 27/218). Decidiu-se que não pode ser sujeito ativo do crime de desobediência o funcionário público (STJ, RT 777/659). Já se concluiu que o agente público só pode praticar o crime de desobediência, se age como particular (STF, RT 567/397; STJ, RT 781/530).
É lembrado julgamento do RHC 64.142/SP, Relator Ministro Célio Borja, DJ de 3 de outubro de 1986, quando se disse que o crime de desobediência, só, excepcionalmente, tem por sujeito ativo funcionário público.
