Natureza jurídica das decisões do Tribunal de Contas

SUMÁRIO :

1. CONCEITO SOBRE A NATUREZA JURÍDICA DAS DECISÕES DO TRIBUNAL DE CONTAS

1. TRIBUNAL DE CONTAS COMO PODER JUDICANTE
2. TRIBUNAL DE CONTAS COMO PODER ADMINISTRATIVO
3. TRIBUNAL DE CONTAS COMO PODER POLÍTICO
4. TRIBUNAL DE CONTAS COMO MEMBRO DO PODER LEGISLATIVO
5. TRIBUNAL DE CONTAS COMO UM PODER AUTÔNOMO, E INDEPENDENTE
6. ENTENDIMENTO DOS TRIBUNAIS SUPERIORES SOBRE A NATUREZA JURÍDICA DAS DECISÕE DO TRIBUNAL DE CONTAS
7. ENTENDIMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA SOBRE A NATUREZA JURÍDICA DAS DECISÕE DO TRIBUNAL DE CONTAS
8. ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA SOBRE A NATUREZA JURÍDICA DAS DECISÕE DO TRIBUNAL DE CONTAS

1. CONCEITO SOBRE A NATUREZA JURÍDICA DAS DECISÕES DO TRIBUNAL DE CONTAS

No que tange a Natureza Jurídica das decisões do Tribunal de Contas, faz-se ressaltante examinar os atos expedidos pelo Tribunal de Contas, especialmente no mister de sua atividade fim.

É relevante lembrar que, não obstante a discordância no que se refere à presença ou não de jurisdição nas decisões proferidas pelo Tribunal de Contas, ambas as correntes acreditam em uma corte capaz de conferir uma melhoria para o Direito nacional, seja por intermédio de um maior controle das contas públicas, seja por meio da segurança jurídica por ela proporcionada.

Importante se faz, em caráter preliminar, sabermos o que é natureza jurídica. Para Silva "natureza jurídica é a essência, a substância ou a compleição das coisas". [1]

Para Diniz a natureza jurídica “é afinidade que um instituto tem em diversos pontos, com uma grande categoria jurídica, podendo nela ser incluído o título de classificação. É o conjunto ou essência de um ser” [2].

Buscar a Natureza Jurídica de um instituto do direito é se questionar sobre o enquadramento deste instituto em uma das categorias gerais do direito. Os juristas, ao se perguntarem pela natureza jurídica de um instituto, procuram descobrir sua "essência", para enquadrarem-se em alguma das categorias gerais do direito, com o fim de determinar as normas aplicáveis ao mesmo.

No que tange á natureza jurídica das decisões do Tribunal de Contas há uma controvérsia doutrinária e jurisprudencial como ensinava a jurista Souza. “Existe uma polêmica que, embora demasiadamente discutida desde a época do jurisconsulto Rui Barbosa, ainda não foi pacificada na doutrina e na jurisprudência.” [3]

Primeiramente é importante reprisar que o modelo de Tribunal de Contas pensado, desenvolvido e implementado no Brasil é único no mundo. Não corresponde ao modelo tradicional de Tribunal de Contas, uma vez que assume funções fiscalizadoras que seriam típicas de controladoria, bem como procura assumir papel de ouvidoria e órgão consultivo. As suas estruturas organizacionais e seus processos decisórios são um misto dos processos do Legislativo e do Judiciário.

O Tribunal de Contas, conforme determinação do texto, constitucional, encontra-se unido ao Poder Legislativo, e embora seja chamado de Tribunal de Contas, não encontra-se ligado ao Judiciário. No entanto, se por um lado não possui vínculo com o Poder Judiciário, por outro possui características previstas na Constituição Federal que o aproxima muito deste Poder.

A razão de ter competências conferidas pela Constituição como julgar contas e até aplicar sanções, garantias iguais e benefícios de ministros do Superior Tribunal de Justiça para seus membros,acabam por gerar extensas e polêmicas discussões na doutrina.

Do centro dessa discussão surgiram correntes distintas, cada uma com argumentos plausíveis e de grande relevância para enquadrar a respectiva Corte.

1. TRIBUNAL DE CONTAS COMO PODER JUDICANTE

Para caracterizar poder judicante é necessário que o órgão produza coisas julgadas materiais e tenha poder coercitivo. Segundo os defensores do exercício jurisdicional dos Tribunais de Contas a própria Constituição, ao prever o termo técnico “julgar as contas” dos entes públicos conferiu o poder judicante aos Tribunais de Contas.

Para o doutrinador Pontes de Miranda “Julgar as contas está claríssimo no texto Constitucional. Não havemos de interpretar que o Tribunal de Contas julgue e outro rejulgue depois”.[4] Considerando que o poder constituinte originário, no próprio texto conferiu, excepcionalmente, ao Tribunal de Contas a competência para julgar as contas dos administradores públicos.

A doutrina defende que o texto constitucional determinou que somente o Tribunal de Contas detém  autoridade para analisar e julgar as contas, sendo essa função exclusiva do Tribunal de Contas,se o mesmo possui exclusividade em tal competência, como permitir a um outro órgão que analise e julgue uma ação a qual não possui legitimidade para tal ato.Diante disso estaríamos ferindo o sistema de freios e contrapesos.

Nunes adota o seguinte posicionamento em relação ao poder judicante do Tribunal de Contas:

A jurisdição de contas é o juízo constitucional das contas. A função é privativa do Tribunal instituído pela Constituição para julgar as contas dos responsáveis por dinheiros ou bens públicos. O judiciário não tem função no exame de tais contas, não tem autoridade para as rever, para apurar o alcance dos responsáveis , para os liberar.Essa função é própria e privativa do Tribunal de Contas.[5]

As correntes doutrinárias afirmam que as decisões dos Tribunais de Contas têm caráter definitivo, por este motivo já estaria concretizada a sua natureza judicante, e que permitir que o Poder Judiciário se pronuncie a respeito das decisões exaradas pela Corte de Contas seria mero formalismo, e ademais estaria ferindo a imutabilidade da coisa julgada.

Nessa Perspectiva Fagundes afirma que:

Não obstante isso, o art. 71, § 4°, lhe comete o julgamento da regularidade das contas dos administradores e demais responsáveis por bens ou dinheiros públicos, o que implica em investi-lo no parcial exercício da função judicante. Não bem pelo emprego da palavra julgamento, mas sim pelo sentido definitivo da manifestação da corte, pois se a regularidade das contas pudesse dar lugar à nova apreciação (pelo Poder Judiciário), o seu pronunciamento resultaria em mero e inútil formalismo. Sob esse aspecto restrito (o criminal fica à justiça da União) a Corte de Contas decide conclusivamente. Os órgãos do Poder Judiciário carecem de jurisdição para examiná-lo. [6].

Para doutrina, não é somente a palavra julgar as contas que define o Tribunal como poder judicante, mas sim, porque o mesmo julga as contas dos administradores e responsáveis com todos os requisitos materiais da jurisdição que são a: independência, imparcialidade, igualdade processual, ampla defesa, produção plena das provas e direito a recurso.

Nesse sentido Cavalcanti, analisa os aspectos desse julgamento sobre três dimensões, a política, sancionatório, e a reparação do dano:

A primeira dimensão – atinente ao julgamento da gestão do administrador responsável – parece-nos a mais importante entre as três, tendo em vista que realiza o princípio republicano de informar ao povo de como estão sendo utilizados – se bem ou mal – os recursos financeiros que, em sua maioria, lhe foram subtraídos compulsoriamente mediante tributação. Essa dimensão é de natureza política, pois tende a limitar o poder do Estado-administração na gestão dos bens e valores públicos, evitando ou procurando evitar os atos arbitrários. Tanto sua natureza é política que o julgamento pela irregularidade das contas, em decisão irrecorrível, pode vir a acarretar uma conseqüência política, qual seja: a declaração, no âmbito da Justiça Eleitoral, de inelegibilidade do gestor faltoso, pelo período de cinco anos. [...]

Note-se que a dimensão política do processo é autônoma e determinante das outras. Para que ela se realize, basta que o processo tenha constituição e desenvolvimento válido. A dimensão sancionatória, entretanto, é dependente e determinada pela política. É dependente porque, sem a apreciação dos atos de gestão, não poderá haver aplicação da pena ao administrador faltoso. É determinada porque a punição do administrador decorre do reconhecimento, no julgamento, da ocorrência de irregularidade na gestão. [...] A terceira dimensão diz respeito à reparação do prejuízo causado ao erário. Tem ela natureza indenizatória, sendo também dependente e determinada pela dimensão política. Exsurge ela do reconhecimento, no julgamento das contas, da ocorrência de dano ao erário. Á dimensão indenizatória aplicam-se as normas gerais regedoras da responsabilidade civil subjetiva. Assim para a condenação em débito, além da ocorrência do dano, faz-se necessário outros dois requisitos: o nexo de causalidade entre o dano e os atos (ou omissão) do gestor e ação (ou omissão) culposa ou dolosa.[7]

Desta forma, a doutrina, que assevera que o Tribunal de Contas tem poder judicante, busca fortalecer suas teses além do texto constitucional, também nas atividades que o Tribunal de Contas exerce, especialmente na função fiscalizadora que o mesmo desempenha em face da administração Pública.

1. TRIBUNAL DE CONTAS COMO PODER ADMINISTRATIVO

Os adeptos do Tribunal de Contas como Poder Administrativo defendem que Constituição Federal de 1988, determina que é responsabilidade do Tribunal de Contas, verificar a legalidade o mérito das despesas públicas, e que não há julgamento de pessoas, sendo todas as suas decisões de cunho administrativo.

A esse respeito Melo elucida que:

Assegurando que o órgão em baila possui apenas a função administrativa de acompanhar a execução orçamentária e apreciar as contas dos responsáveis por dinheiros ou bens públicos. Não aceitando o argumento de que a apreciação de fatos já apurados pelos Tribunais de Contas constituiria um bis in idem e assevera:’O Tribunal de Contas julga as contas, ou melhor, aprecia a sua prestação em face de elementos administrativo-contábeis, e, igualmente, a legalidade dos contratos feitos, bem como das aposentadorias e pensões. A Justiça Comum julga os agentes públicos ordenadores de despesas e os seus pagadores. E ao julgar os atos destes, sob o aspecto do ilícito penal ou civil, há de apreciar, também, os fatos que se pretendam geraram esses ilícitos. Repita-se, a função jurisdicional é de dizer o direito em face dos fatos. Jamais de apreciar fatos simplesmente. Mesmo se aceitasse como definitiva esta apreciação, não corresponderia a uma função de julgar.[8]

 A doutrina assegura que o Tribunal de Contas ao analisar os registros de Concurso Público, Aposentadoria e demais atos está exercendo uma atividade meramente administrativa, até mesmo quando ao analisa as contas do gestor. Ademais, em se tratando de inelegibilidade o Tribunal emite um parecer administrativo cabendo a judiciário tomar as decisões contra o gestor.

Silva argumenta que o Tribunal:

É, portanto, um controle de natureza política, no Brasil, mas sujeito à prévia apreciação técnico-administrativa do Tribunal de Contas competente, que, assim, se apresenta como órgão técnico e suas decisões são administrativas, não jurisdicional.[9]

Para Hely Lopes Meirelles, o Tribunal de Contas não exerce função judicial, mas também não exerce função legislativa, devendo ser classificado como um órgão administrativo e independente de cooperação com o Poder Legislativo na fiscalização financeira e orçamentária, conforme determina a Constituição.

Assim Meirelles explica:

Não se confunda jurisdicional com judicial. Jurisdição é atividade de dizer o direito, e tanto diz o direito o Poder Judiciário como o Executivo e até mesmo o Legislativo, quando interpretam e aplicam a lei. Todos os Poderes e órgãos exercem jurisdição, mas somente o Poder Judiciário tem o monopólio da jurisdição judicial, isto é, de dizer o direito com força de coisa julgada. É por isso que a jurisdição do Tribunal de Contas é meramente administrativa, estando suas decisões sujeitas a correção pelo Poder Judiciário quando lesivas de direito individual.[10]

O doutrinador José Afonso da Silva é incisivo ao afirmar que não há argumentos plausíveis para determinar que o Tribunal de Contas é um órgão Jurisdicional, mas sim de caráter administrativo,”o Tribunal de Contas é um órgão técnico, não jurisdicional. Julgar contas ou da legalidade dos atos, para registros, é manifestamente atribuição de caráter” [11]

Conclui-se, que o Poder Administrativo atribuído ao Tribunal de Contas pela doutrina, é pautado na possibilidade das decisões do Tribunal de Contas sofrer  análise pelo Poder Judiciário, e que apesar da Constituição Federal de 1988 ter determinado que o Tribunal possui competência para “julgar as contas” dos gestores essas contas contém apenas dados técnico contábeis e administrativo não possuindo análise de legalidade. A doutrina vai além ao afirmar que em nenhum momento o texto constitucional determinou que o Tribunal de Contas deveria analisar questões que envolvem legalidade, sendo essa incumbência do Poder Judiciário.

A doutrina vai adiante ao afirmar que mesmo com edição da súmula 347 do Supremo Tribunal Federal que determina que "O Tribunal de Contas”, no exercício de suas atribuições, poderia apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do poder público, não é razoável afirmar que o mesmo estaria julgando a legalidade ou “dizendo o direito”, mas sim estaria apenas apreciando se o ato que gerou aquela despesa contábil administrativa é constitucional ou não.

1. TRIBUNAL DE CONTAS COMO PODER POLÍTICO 

A doutrina que sustenta que o Tribunal de Contas é um Poder Político, parte da premissa que mesmo estando previsto no texto constitucional juntamente com o Legislativo, e sua função primordial é fiscalizar as condutas do gestor púbico, ele realiza um controle político, tendo em vista que os gestores são representantes do povo.

Nesse cenário Baleeiro expressa que:

À primeira vista, o Tribunal de Contas poderá parecer simples órgão administrativo, colegiado, com funções jurisdicionais sobre os ordenadores e pagadores de dinheiros públicos, no interesse da probidade da administração. Mas, a análise da Constituição mostra que existe algo de mais importante e profundo nesse órgão imediato da Constituição: é a sua função essencialmente política que decorre do papel de órgão da fiscalização do Congresso.[12]

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O Tribunal de Contas como Poder Político, pauta sua existência baseada no julgar as contas dos responsáveis e no realizar fiscalizações de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, tendo suas decisões de caráter político - administrativo.

A doutrina afirma, que o Tribunal de Contas é um Poder Político interligado diretamente com o Poder Legislativo. Como órgão político o Tribunal de Contas estaria cumprindo exatamente sua função de ser a visão da sociedade dentro dos órgãos públicos, defendendo e exigindo a aplicação correta das verbas públicas e buscando melhorias para sociedade.

Partindo da premissa que a política se relaciona com todos os setores da sociedade moderna e pode-se dizer que nós, os seres humanos, utilizamos a política em quase todas nossas ações diárias e que na realidade, a política é uma das faculdades mais importantes da sociedade moderna, é onde a doutrina encontra força para amparar suas posições de que o Tribunal de Contas é um Poder Político, pois o mesmo é o maior aliado da sociedade.

1. TRIBUNAL DE CONTAS COMO MEMBRO DO PODER LEGISLATIVO

Alguns doutrinadores crêem que o artigo 71 da atual Constituição Federal coloca o Tribunal de Contas como órgão integrante do Poder Legislativo, já que a atribuição de fiscalizar faz parte das atribuições típicas do Poder Legislativo.  Michel Temer, expressa que “o Tribunal de Contas é parte componente do Poder Legislativo, na qualidade de órgão auxiliar, e os atos que pratica são de natureza administrativa”.[13]

Carvalho Filho define o Tribunal de Contas da União como o “órgão integrante do Congresso Nacional que tem a função constitucional de auxiliá-lo no controle financeiro externo da Administração Pública, como emana do artigo 71 da atual Constituição[14].

Nesse aspecto Citadini é categórico ao afirmar que:

Embora seja grande o número de países onde os órgãos de controle têm vínculos com o Legislativo, são poucos aqueles em que o vínculo é de subordinação e a fiscalização dos atos da administração é realizada por um departamento do parlamento. Mesmo em países onde vigora o sistema de controladoria, que nasceu como órgão do Parlamento, esta situação evoluiu para um modelo no qual o trabalho de verificação dos atos administrativos é executado por órgãos com autonomia, ainda que mantenham forte vínculo com o parlamento.[15]

A doutrina que defende que o Tribunal de Contas, é um Membro do Poder Legislativo propriamente dito se pauta no texto constitucional para defender suas posições, mas especificadamente na competência que o mesmo tem para criação de leis de seu interesse.

 Na mesma linha de raciocino Medauar,aduz que:

O Tribunal de Contas auxilia o Congresso Nacional no exercício do controle externo da atividade administrativa dos três Poderes, inclusive do próprio Poder Legislativo. Não havendo, entretanto subordinação, nem tampouco posição inferior em suposta escala hierárquica, não existe superioridade de um em relação ao outro. O Tribunal de Contas um órgão autônomo consoante manifesta vontade constitucional. [16]

A doutrina certifica, que o Tribunal como Membro do Poder Legislativo, mantém sua hierarquia, e não sofre nenhum tipo de subordinação aos demais órgãos. No entanto, até mesmo o Poder legislativo que está interligado ao Tribunal de Contas pode vir a padecer de sua fiscalização.

É imperioso ressaltar que as decisões exaradas pela Corte de Contas podem servir de base para que o Legislativo fiscalize se o Poder Executivo está cumprindo legalmente as suas atribuições e pode vir até penalizá-lo com uma cassação que é uma atribuição do Poder Legislativo.

Assim, afirma a doutrina que não existem argumentos mais plausíveis que determinar que o Tribunal de Contas tanto no texto constitucional quanto na prática é membro e principal aliado do Poder Legislativo.

1. TRIBUNAL DE CONTAS COMO UM PODER AUTÔNOMO, E INDEPENDENTE

Os doutrinadores que se declaram defensores de um Tribunal de Contas autônomo e independente buscam fortalecer suas posições na questão que os Tribunais elaboram seu próprio regimento interno e tem plena autonomia administrativa e financeira, gerindo e decidindo as questões da sua economia interna, inclusive com relação ao departamento.

A esse respeito, Maranhão adota o seguinte posicionamento:

Na verdade, o Tribunal de Contas é um órgão independente, em relação aos três Poderes, mas de relevante contribuição, auxiliando-os no desempenho de suas atividades de governo, ou em suas específicas atribuições constitucionais e legais. . [...] O Tribunal é órgão que, funcionalmente, auxilia os três Poderes, porém, sem subordinação hierárquica ou administrativa a quaisquer deles. O contrário seria confundir e negar a sua natureza e destinação de órgão autônomo. . [...] São os Tribunais de Contas, assim, órgãos situados entre os Poderes e de cooperação funcional com eles, impondo-se, todavia, que mantenham independência como órgão e função. ’’Seguindo a mesma linha de pensamento, Jarbas Maranhão (1990, p. 102) identificou a atuação dos referidos órgãos de controle ante cada um dos poderes estatais: ‘’Em relação ao Poder Executivo a função do Tribunal de Contas é de controle e revisão. [...] Relativamente ao Poder Legislativo que, além de legislar, tem amplo poder de fiscalização, o Tribunal de Contas coopera tecnicamente na realização do Controle Externo. Quanto ao Poder Judiciário tem com ele similitudes. Como órgão tem composição não idêntica, mas semelhante. Os ministros e conselheiros do Tribunal de Contas têm os mesmos direitos, garantias e impedimentos dos Magistrados do Poder Judiciário.[17]

Já Carvalho adota o seguinte posicionamento "as Cortes de Contas” são órgãos autônomos e independentes. Vale dizer, não integram nenhum dos três Poderes, nem muito menos subalternos ou auxiliares ao Poder Legislativo.[18]

O Tribunal é considerado autônomo e independente na visão da doutrina diante da auto organização que o mesmo possui dentro da sua instituição, e até mesmo na forma que atua junto a Administração Pública, promovendo capacitação dos jurisdicionados para assuntos técnicos, e na forma que possui para realizar as fiscalizações.

Mello a respeito da autonomia do Tribunal de Contas afirma que:

Como o Texto Maior desdenhou designá-lo como Poder, é inútil ou improfícuo perguntarmo-nos se seria ou não um Poder. Basta-nos uma conclusão, a meu ver irrefutável: o Tribunal de Contas, em nosso sistema, é um conjunto orgânico perfeitamente autônomo.[19]

A doutrina reforça a independência do Tribunal de Contas alegando que o mesmo tem total autonomia diante da previsão constitucional, fixadas no artigo 71 da Constituição Federal, tendo suas incumbências próprias, e não se submete à vontade de nenhum outro órgão.

Desta forma, a doutrina garante que os pareceres prévios emitidos pelo Tribunal sobre as contas dos chefes do Poder Executivo Federal, Estadual e Municipal são exemplos da sua autonomia. Isto porque estes pareceres prévios são passíveis de modificação pelo Poder Legislativo competente, caso não concorde, por aspectos políticos, com a aprovação ou não das Contas.

Os doutrinadores enfatizam que é evidente que ambos não estão ligados, se cada um pode divergir sobre a decisão do outro, como concluir uma ligação se cada um tem total liberdade para seguir ou não a decisão do outro.

1. ENTENDIMENTO DOS TRIBUNAIS SUPERIORES SOBRE A NATUREZA JURÍDICA DAS DECISÕES DO TRIBUNAL DE CONTAS

A partir da análise do núcleo de pensamento de diversos doutrinadores, constata-se que a questão da natureza jurídica das decisões do Tribunal de Contas não se encontra pacificada pela doutrina.

A fim de compreender melhor o tema se faz necessário analisar quais são os entendimentos das Cortes Superiores, se corroboram ou não com a doutrina.

 Para atingir o objetivo pretendido, realizou-se uma linha do tempo com diversos julgados do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, demonstrando a posição de cada um, tendo em vista a importância da jurisprudência para definir o tema.

1. ENTENDIMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA SOBRE A NATUREZA JURÍDICA DAS DECISÕES DO TRIBUNAL DE CONTAS

Sobre o assunto o Superior Tribunal de Justiça já se posicionou diversas vezes em seus julgados afirmando que as decisões dos Tribunais de Contas não vinculam o Judiciário, tendo em vista que são meramente opinativas, e fiscalizadoras podendo ser impugnado por via judicial.

Em 2007, a Ministra Denise Arruda ao julgar o Recurso Especial n°285305 é categórica ao afirmar que [...] efetivamente, o controle exercido pelo Tribunal de Contas, ainda que exercido nos termos do art.71, II, da Constituição Federal, não é jurisdicional, inexistindo vinculação da decisão proferida pelo órgão administrativo com a possibilidade de o ato ser impugnado em sede de improbidade administrativa, sujeito ao controle do Judiciário, conforme expressa previsão contida no inciso II do art. 21. [...] Assim, as decisões dos Tribunais de Contas não vinculam a atuação do sujeito ativo da ação civil de improbidade administrativa, posto que são meramente opinativas e limitadas aos aspectos de fiscalização contábil, orçamentária e fiscal. [...] [20]

Em novembro de 2009, ao julgar o Recurso Especial nº 1.032.732–CE, cujo relator foi o Ministro Luiz Fux, o mesmo discutiu amplamente a natureza jurídica do ato decisório do Tribunal de Contas. O mesmo salienta que segundo o entendimento atual do STJ, o controle exercido pelo Tribunal de Contas não é jurisdicional, não havendo vinculação da decisão proferida pelo Tribunal de Contas, órgão de controle, e a possibilidade de ser o ato impugnado sujeito ao controle do Poder Judiciário.

Dentro dessa ótica o mesmo é categórico ao afirmar, que a atividade do Tribunal de Contas é meramente fiscalizadora e seus atos decisórios têm caráter técnico administrativo, não possuindo natureza judicante. Por via de conseqüência, as decisões dos Tribunais de Contas não fazem coisa julgada nem vinculam a atuação do Poder Judiciário, sendo passíveis de revisão.

Para o Ministro, a atividade do Tribunal de Contas da União denominada de Controle Externo, que auxilia o Congresso Nacional na fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, é revestida de caráter opinativo, razão pela qual não vincula a atuação do sujeito ativo da ação civil de improbidade administrativa. A natureza do Tribunal de Contas de órgão de controle auxiliar do Poder Legislativo decorre que sua atividade é meramente fiscalizadora e suas decisões têm caráter técnico-administrativo, não encerrando atividade judicante, o que resulta na impossibilidade de suas decisões produzirem coisa julgada e, por consequência não vincula a atuação do Poder Judiciário, sendo passíveis de revisão por este Poder, máxime em face do Princípio Constitucional da Inafastabilidade do Controle Jurisdicional, à luz do art. 5º, inc. XXXV, da CF/88. [...][21]

Em 14 de setembro de 2014, o Ministro Benedito Gonçalves ao julgar o Agravo de Instrumento nº 1.404.254, afirma que. "O Controle exercido pelo Tribunal de Contas, não é jurisdicional, por isso que não há qualquer vinculação da decisão proferida pelo órgão de controle e a possibilidade de ser o ato impugnado em sede de ação de improbidade administrativa, sujeita ao controle do Poder Judiciário. [...].[22]

Nesse sentido, verifica que os julgados relacionados mantêm a posição do Superior Tribunal de Justiça, que as decisões dos Tribunais de Contas não têm caráter Jurisdicional, tendo em vista que nenhuma questão que envolva ameaça ou lesão ao direito poder ser tirada do reexame do Poder Judiciário.

Partindo desta linha de entendimento, qualquer questão envolvendo a administração pública ou a pessoa privada que seja capaz de ameaçar direito ou qualquer deliberação do Tribunal de Contas como o mesmo intuito deve preponderar o principio da inafastabilidade do reexame judicial.

1. ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL SOBRE A NATUREZA JURÍDICA DAS DECISÕES DO TRIBUNAL DE CONTAS

Efetivamente o Supremo Tribunal Federal já enfrentou diversas vezes a questão sobre a natureza jurídica das decisões do Tribunal de Contas em seus julgados.

Do ponto de vista da Suprema Corte, a questão deve ser analisada sobre o ponto de vista da estrita legalidade, ou se houver abuso de poder.

Em 1958, a Suprema Corte Brasileira ao julgar o Mandado se Segurança n° 5.490, posicionou-se no seguinte sentindo que as decisões do Tribunal de Contas no uso de suas atribuições conferidas pelo artigo 77 da Constituição Federal de 1946, só poderiam ser cassados por mandado de Segurança quando resultem de ilegalidade manifesta e abuso de poder. Voto do Ministro Antonio Villas Boas.[23]

No ano de 1959, o Ministro Ribeiro da Costa, afirmou que a Constituição, em seu art.88, realizou um juízo constitucional de contas, [...] O que se apura, nessa Jurisdição Constitucional, é que as decisões proferidas em tomadas de contas - já entendia assim no antigo direito imperial, e hoje por melhores razões – tem autoridade e força de sentença dos Tribunais e são executórias desde logo contra os mesmos responsáveis [...].[24]

Ao passo que em 1961, a suprema corte, ao julgar o Mandado de Segurança n°. 7.280, no qual o impetrante pedia a revisão do mérito da decisão do Tribunal de Contas em julgamento de contas, em voto da lavra do Ministro Henrique D’Ávila, firmou-se o entendimento de que: Na realidade, o Tribunal de Contas, quando da tomada de contas de responsáveis por dinheiros públicos, pratica ato insusceptível e impugnação na via judiciária, a não ser quanto ao seu aspecto formal, ou ilegalidade manifesta. [25]

No julgamento do Mandado de Segurança n. 55.821, em 1967, o relator, Ministro Victor Nunes Leal, explanou que "Na realidade, o Tribunal de Contas quando da tomada de contas de responsáveis por dinheiros públicos, pratica ato insuscetível de impugnação na via judiciária, a não ser quanto ao seu aspecto formal, ou ilegalidade manifesta. Ademais, o Ministro afirma" Sem considerar minha opinião pessoal sobre o assunto, mas tendo em vista esses precedentes do nosso Tribunal, devo dizer algumas palavras sobre as irregularidades formais que o Tribunal de Justiça apontou na deliberação do Tribunal de Contas por ele anulada.

 A meu ver, essas irregularidades formais são insignificantes, não têm a gravidade que, de acordo com os precedentes mencionados, justificaria a intromissão do Judiciário nessa tarefa especial para cujo desempenho o constituinte instituiu um órgão altamente qualificado, como o Tribunal de Contas, protegendo seus Juízes com as garantias próprias dos magistrados.[26]

 Mais adiante, em 1993, o Supremo Tribunal Federal,com base na Constituição Federal de 1988, ao julgar o Mandado de Segurança n°. 21.466 Utiliza-se da seguinte argumentação [...] Com a superveniência da nova Constituição, ampliou-se, de modo extremamente significativo, a esfera de competência dos Tribunais de Contas, os quais, distanciados do modelo inicial consagrado na Constituição republicana de 1891, foram investidos de poderes mais amplos, que ensejam, agora, a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial das pessoas estatais e das entidades e órgãos de sua administração direta e indireta.  O Ministro Celso de Mello, relator deste acórdão, deixou assentado que: Nesse contexto, o regime de controle externo, institucionalizado pelo novo ordenamento constitucional,propicia em função da própria competência fiscalizadora outorgada ao Tribunal de Contas da União, o exercício, por esse órgão estatal, de todos os poderes que se revelem inerentes e necessários à plena consecução dos fins que lhe foram cometidos.

Para o Ministro tal posicionamento, não exclui, por evidente, a apreciação pelo Poder Judiciário e, mais especificadamente, pelo colendo Supremo Tribunal Federal da decisão deste Tribunal contra a qual venha a se insurgir a parte interessada, por entendê-la lesiva a direito.[27]

O Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário n°. 132.747,79 em sua composição plena, reconheceu a função jurisdicional do Tribunal de Contas. O Relator, Ministro Marco Aurélio, consigna em seu voto no seguinte sentido: Nota-se, mediante leitura dos incs. I e II do art. 71 em comento, a existência de tratamento diferenciado, consideradas as contas do Chefe do Poder Executivo da União e dos administradores em geral. Dá-se, sob tal ângulo, nítida dualidade de competência, ante a atuação do Tribunal de Contas. Este aprecia as contas prestadas pelo Presidente da República e, em relação a elas, limita-se a exarar parecer, não chegando, portanto, a emitir julgamento.

Já em relação às contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público Federal, e às contas daqueles que deram causa à perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo para o erário, a atuação do Tribunal de Contas não se faz apenas no campo opinativo. Extravasa-o, para alcançar o do julgamento. Isto está evidenciado não só pelo emprego, nos dois incisos, de verbos distintos – apreciar e julgar – como também pelo desdobramento da matéria, explicitando-se, quanto às contas do Presidente da República, que o exame se faz ‘mediante parecer prévio’ a ser emitido como exsurge com clareza solar, pelo Tribunal de Contas. A este posicionamento, aderiu sem reservas o Ministro Celso de Mello. No voto do Ministro Octavio Gallotti, colhe-se o seguinte: Os Tribunais de Contas recordei eu, a par de suas atividades de auxiliar do controle externo exercido pelas Casas do Legislativo, têm, também, uma jurisdição própria e privativa. No mesmo sentido pronunciou-se o Ministro Carlos Velloso:O modelo federal, extensivo aos Estados e Municípios, institui, ao que se vê, duas hipóteses; a primeira, inc. I do art. 71, é a do Tribunal de Contas agindo autenticamente como órgão auxiliar do Poder Legislativo; aprecia as contas prestadas anualmente pelo Chefe do Executivo, mediante parecer prévio que será submetido ao julgamento político do Poder Legislativo, podendo ser recusado; na segunda hipótese, inscrita no inc. II do art. 71, o Tribunal de Contas exerce jurisdição privativa, não estando suas decisões sujeitas à apreciação do Legislativo. Cabe-lhe, na hipótese do inc. II do art. 71, julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos. Examinada a questão à luz da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal pode-se perceber que, nesta matéria, o Supremo guardião da Constituição não descurou de sua missão constitucional, apresentando as distinções entre as diversas funções exercidas pelo Tribunal de Contas, sem olvidar, contudo, o reconhecimento da função jurisdicional. [28]

 No ano de 1999, o Ministro Sepúlveda Pertençe afirma que “art. 75, da Constituição Federal, ao incluir as normas federais relativas à "fiscalização" nas que se aplicariam aos Tribunais de Contas dos Estados, entre essas compreendeu as atinentes às competências institucionais do TCU, nas quais é clara a distinção entre a do art. 71, I - de apreciar e emitir parecer prévio sobre as contas do Chefe do Poder Executivo, a serem julgadas pelo Legislativo - e a do art. 71, II - de julgar as contas dos demais administradores e responsáveis, entre eles, os dos órgãos do Poder Legislativo e do Poder Judiciário, II. A diversidade entre as duas competências, além de manifesta, é tradicional, sempre restrita a competência do Poder Legislativo para o julgamento às contas gerais da responsabilidade do Chefe do Poder Executivo, precedidas de parecer prévio do Tribunal de Contas: cuida-se de sistema especial adstrito às contas do Chefe do Governo, que não as presta unicamente como chefe de um dos Poderes, mas como responsável geral pela execução orçamentária: tanto assim que a aprovação política das contas presidenciais não libera do julgamento de suas contas específicas os responsáveis diretos pela gestão financeira das inúmeras unidades orçamentárias do próprio Poder Executivo, entregue a decisão definitiva ao Tribunal de Contas.[29]

Em 2006, Gilmar Mendes ao deferir o Mandado Segurança se n° 24268, afirma que o Tribunal de Contas da união não poderia desfazer o ato concessivo de pensão sem garantir oportunidade de defesa, e nesse sentido concede a segurança ao impetrante, verifica-se uma mudança de visão da Suprema Corte sobre o revisão das decisões do Tribunal de Contas pelo Judiciário. [30]

Do mesmo modo em 23 de março de 2012, a corte ao julgar Mandado de Segurança 27.760, os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal concederam a segurança para anular o item 1.1 do Acórdão nº 1.736/2008-TCU- e garantiram à impetrante o exercício do contraditório e da ampla defesa no âmbito do Tribunal de Contas da União. [31]

Ao analisar os embargos do Mandado de Segurança n° 25.116 contra o Tribunal de Contas da União, em 22 de maio de 2014, o Pleno discutiu amplamente sobre o mérito da decisão que estava sendo analisada. Finalizou acolhendo o embargos, em parte, determinando prazo para o Tribunal de Contas da União instaurar contraditório e ampla defesa, com participação do aposentado interessado, para fins de registro do ato de aposentadoria[32].

Em suma, verifica-se que o Supremo Tribunal Federal, foi mudando de posição no decorrer das mudanças constitucional, e hoje se posiciona firmemente no sentido de assegurar o pleno direito de defesa no julgamento de contas. De forma complementar, cumpre destacar que o Supremo Tribunal Federal também se pronunciou sobre a impossibilidade do Judiciário anular decisões em processos de contas, salvo se não observado o devido processo legal.

1. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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