SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. A regra geral da não aplicabilidade da usucapião entre condôminos; 3. O cabimento da usucapião por herdeiro condômino; 4. A possibilidade da usucapião do bem em condomínio pelos cônjuges; 5. Conclusão; 6. Referências Bibliográficas.
INTRODUÇÃO
No âmbito do nosso ordenamento jurídico, especificamente na seara dos direitos reais, observa-se que, quando uma regra determina uma interpretação a ser seguida, esta pode ser contrariada, dessa forma, estaremos diante de uma exceção à regra, que além de significar a evolução do direito, contribui para a pacificação das relações sociais.
O instituto do condomínio, entendido aqui como a co-propriedade, parte de um de seus pressupostos do qual cada condômino pode usar e fruir da coisa como um todo, não admitindo que um outro condômino possa excluir da posse os demais, a respeito do assunto e de acordo com a temática do estudo em questão, assim manifesta o renomado civilista Caio Mário da Silva Pereira.
[...] em nosso direito, assim antigo quanto moderno, não tem cabido o usucapião entre condôminos; uma vez que não é lícito a um excluir da posse os demais, mostra-se incompatível com esta modalidade aquisitiva a condição condominial, que por natureza exclui a posse com animus domini.
(PEREIRA, Caio Mário da Silva, Instituições de Direito Civil, volume IV, Editora Forense, Rio de Janeiro, 12ª ed., 1997, p. 114)
Quanto à usucapião, tem-se que este instituto se apresenta como um meio de se transmitir a propriedade para um possuidor, deixando de lado o domínio daquele que fora o seu proprietário, em outras palavras é o modo de se adquirir a propriedade, com base no aspecto temporal e na observância da lei.
A discussão que se pretende levantar neste artigo são as inovações jurídicas que possibilitaram a usucapião conjugal no condomínio, e os entendimentos por parte dos Tribunais Superiores que concedem a possiblidade do herdeiro usucapir as demais partes dos condôminos, desde que observados os requisitos legais.
A REGRA GERAL DA NÃO APLICABILIDADE DA USUCAPIÃO ENTRE CONDÔMINOS
A comunhão existirá quando determinado direito pertencer a vários indivíduos ao mesmo tempo. Se a comunhão recair sobre um direito de propriedade, ter-se-á o condomínio ou compropriedade. O condomínio será, portanto, uma espécie do gênero comunhão.
Segundo Caio Mário da Silva Pereira, “dá-se o condomínio quando a mesma coisa pertencer a mais de uma pessoa, cabendo a cada uma delas igual direito, idealmente, sobre o todo e cada uma das partes.”.
O poder de disposição da coisa, com isso, se materializa simultaneamente em várias pessoas e se encontra reciprocamente limitado no exercício dos direitos concorrentes, compensando-se as vantagens e sacrifícios dos condôminos.
O artigo 1.314 do CC/02 dispõe que: “cada condômino pode usar da coisa conforme a sua destinação, sobre ela exercer todos os direitos compatíveis com a indivisão, reivindicá-la de terceiro, defender a sua posse e alhear a respectiva parte ideal ou gravá-la”. Quando o artigo faculta o poder de reivindicar a coisa de terceiro, de maneira explícita, não se abrangem os co-proprietários, pois, enquanto não se partilha o bem, inexiste quinhão concreto. Nenhum dos sujeitos pode opor propriedade sobre a totalidade da coisa, pois ela se encontra fracionada. Ademais, o móvel da ação é a restituição da coisa (que esteja em poder de terceiro estranho aos condôminos), não sendo possível retirar o condômino do que lhe pertença.
A partir disso, deduzimos a regra da não aplicabilidade da usucapião entre condôminos. O condômino, dono de uma fração ideal da coisa, não pode ser retirado de seu domínio pelo outro condômino, nem mesmo pelo uso da usucapião. Somente um terceiro estranho ao condomínio poderá ser retirado da posse do condomínio que não lhe pertença.
No tocante às regras condominiais, o código civil e a doutrina são claros no que concerne ao fim do condomínio. A perpetuidade do condomínio não é regra, sendo sua extinção sempre admitida e esperada. O condomínio não é qualificado pela perpetuidade. Pelo contrário, por se tratar de forma anômala de titularidade, a transitoriedade é de sua essência, pois o ordenamento jurídico cuida de disciplinar a sua extinção.
A divisão é uma das formas de extinção da coisa comum, cujo desiderato é conferir a cada um dos ex-condôminos uma área concreta e perfeitamente individualizada. Ou seja, materializa-se em uma coisa certa aquilo que anteriormente era fração ideal, abstratamente pertencente a cada comunheiro.
No entanto, mesmo havendo a regra do não uso do instituto da usucapião entre condôminos, este pode ocorrer. Ao se constatar que um dos condôminos esteve na posse do bem com exclusividade durante prazo considerável, prevalecerá a usucapião, e não se cogitará da faculdade de divisão, pois já terá havido o falecimento do direito de propriedade dos demais condôminos sobre a coisa comum. Haverá, portanto, a mitigação da regra de não aplicabilidade da usucapião entre condôminos. Tal mitigação ocorrerá nos condomínios pro indivisos, pois se um dos condôminos titulares de fração ideal da coisa permanecer na posse da coisa de forma contínua, total e pacífica, caracterizar-se-á a usucapião.
No condomínio pro diviso (em que já há a noção das partes reais de cada condômino e não somente uma noção de partes ideais), a usucapião pode atingir limitadamente uma parte restrita do condomínio, mantendo-se a comunhão sobre o restante e com isso a possibilidade de divisão.
Via de regra, portanto, não é possível a usucapião entre condôminos. Nesta esteira, segundo o festejado doutrinador Caio Mário da Silva Pereira, o condômino não pode usucapir frente aos demais co-proprietários, pois a condição condominial exclui a posse cum animo domini. Todavia, frente a algumas situações factuais, a usucapião ajuizada por um dos condôminos pode prosperar. É o caso, por exemplo, de exercício exclusivo da posse por um dos condôminos do bem a ser usucapido (já tratado anteriormente).
A questão, então, tem-se configurada possível a partir do momento em que o condômino demonstrar a inexistência de composse com os outros co-proprietários, onde começará a fluir o prazo prescricional aquisitivo da propriedade. De tal sorte, entende também a doutrina que aquele, seja herdeiro ou condômino, que pleitear usucapião contra seus consortes, deverá provar que cessou de fato a composse, estabelecendo posse exclusiva pelo tempo necessário à usucapião extraordinária, com os demais requisitos que esta requer, de maneira que só a partir de então será estabelecida a posse exclusiva pelo tempo necessário à usucapião, com os demais requisitos que esta requer.
Nesse contexto, é claramente possível o reconhecimento da usucapião para um dos condôminos contra os outros quando o condomínio deixa de existir pela posse exclusiva do primeiro que impossibilita a composse pelos demais.
No entanto, segundo Pontes de Miranda, não se trata de composse, mas da posse do todo por um só condômino, que passou a ter a coisa como sua, com a exclusão dos outros. A razão disso é clara – compreende-se que a comunhão, nesses casos, embora existindo de direito, deixou de existir de fato, e desde esse momento começa a correr a prescrição. Afirma ainda o jurista que é necessário que a posição do possuidor pro sue venha de uma série de atos indicativos desse ânimo, não bastando o simples exercício da posse.
Carlos Roberto Gonçalves posicionando sobre o assunto explica que por não ter ânimo de dono, não poderia usucapir, salvo em situações excepcionais, em que o referido ânimo restar demonstrado em razão de circunstâncias especiais, como foi dito anteriormente.
Os poderes que lhe são conferidos são os de simples administração. Não pode praticar atos que exijam poderes especiais, tais como alienar a coisa, receber citações etc. Poderá, entretanto, alienar bens que ordinariamente se destinam à venda, como frutos ou produtos de propriedade agrícola. Combinando-se o dispositivo em apreço com o art. 1.323 do mesmo diploma, que prestigia as deliberações da maioria, deve-se entender que também neste caso deve prevalecer a vontade desta, sendo irrelevante a discordância ou oposição da minoria.
Tal fato, portanto, poderá minorar a possibilidade de usucapião por um dos condôminos, já que haverá perfeita oposição aos atos de um só dos co-proprietários, deixando assim de configurar uma possível usucapião.
O CABIMENTO DA USUCAPIÃO POR HERDEIROS CONDÔMINOS
Dispõe o artigo 1784 do Código Civil, baseando-se no principio da Saisine, que se abre a sucessão com a ocorrência do evento morte. Diante disso, a herança será transmitida imediatamente a todos os herdeiros, sejam eles legítimos ou testamentários. Em regra, tendo em vista o caráter de universalidade de bens da herança, o patrimônio deixado pelo de cujus compõe o denominado espólio, massa indivisa de bens. Nesse sentido, a herança é indivisível até que seja prolatada a sentença judicial que determine a partilha dos bens.
O cabimento da ação de usucapião sobre bens que compõe a herança, inicialmente deve ser analisado como uma impossibilidade, tendo em vista que não seria licita a exclusão da posse por um condômino em detrimento dos demais. Assim, afirma o ilustre doutrinador civilista Carlos Roberto Gonçalves:
Em princípio, não é lícito a um condômino excluir a posse dos demais. Dispõe a propósito o art. 1.324 do Código Civil que “o condômino que administrar sem oposição dos outros presume-se representante comum. Por essa razão, mostra-se, em regra, incompatível com a prescrição aquisitiva a convivência condominial, que, por sua natureza, exclui a posse com animus domini. (GONÇALVES, p. 370).
Entretanto, há posicionamentos jurisprudenciais no sentido de que uma ação de usucapião proposta por herdeiro condômino em face dos demais seria válida. Nesse sentido, seria imprescindível a existência de algumas situações especificas para que seja procedente tal pedido. Conforme salienta Carlos Roberto Gonçalves:
A jurisprudência tem, todavia, admitido tal modalidade aquisitiva do domínio em casos especiais, ou seja, desde que a posse do condômino tenha sido exclusiva sobre o bem usucapiendo e com ânimo de dono, caracterizado por atos exteriores que demonstrem a vontade de impedir a posse dos demais condôminos, como se proprietário único do imóvel fosse. (GONÇALVES, p. 370).
A propósito, colacionam-se abaixo importantes jurisprudências do STJ admitindo tal possibilidade:
CIVIL. USUCAPIÃO DECLARADA EM FAVOR DE CONDÔMINO. REFLEXOS NA AÇÃO ORDINÁRIA PROPOSTA POR OUTRO CONDÔMINO CONTRA TERCEIRO EM RAZÃO DA MESMA ÁREA. O usucapião de parte certa e determinada de condomínio tem o efeito de, nesta medida, individuar a área desapossada como propriedade exclusiva; já não subsistindo o condomínio, cessa a incidência do artigo 623 do Código Civil. (...). (STJ, REsp nº 101.009/SP, Rel. Min. Ari Pargendler, j. em 13.10.98, DJU 16.11.98, p. 40, Lex-STJ 117/157, RT 764/175).
USUCAPIÃO. CONDOMINIO. PODE O CONDOMINO USUCAPIR, DESDE QUE EXERÇA POSSE PRÓPRIA SOBRE O IMÓVEL, POSSE EXCLUSIVA. CASO, PORÉM, EM QUE O CONDÔMINO EXERCIA A POSSE EM NOME DOS DEMAIS CONDÔMINOS. IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO (COD. CIVIL, ARTS. 487 E 640). 2. ESPÉCIE EM QUE NÃO SE APLICA O ART. 1.772, PARAGRAFO 2. DO COD. CIVIL. 3. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO. (STJ, REsp nº 10.978/SP, Rel. Min. Nilson Naves, j. em 25.05.93, DJU 09.08.83). (Grifos não autênticos).
Este é também o posicionamento do egrégio Tribunal de Justiça de Minas Gerais:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE USUCAPIÃO. POSSE DECORRENTE DE SUCESSÃO. CONDIÇÕES. REQUISITOS PRESENTES. Comprovando o condômino que tinha a posse exclusiva de parte do imóvel, com os requisitos aptos a configurar a prescrição aquisitiva, pelo prazo suficiente, com ânimo de dono e sem a oposição de quem quer que seja, em área localizada e identificada, faz jus à declaração do usucapião em seu favor. (TJMG. 18ª Câmara Cível. Apelação nº 1.0604.06.000333-1/001. Rel. Des. Unias Silva, DJ: 22/02/08). (Grifos não autênticos).
Desta forma, é possível afirmar que é plenamente possível um dos herdeiros usucapir bem objeto de herança, excluindo-se os demais sucessores, desde que esse herdeiro tenha (a) exercido, de forma exclusiva, a posse do bem com animus domini e (b) cumprido os demais requisitos legais.
A POSSIBILIDADE DA USUCAPIÃO DO BEM EM CONDOMÍNIO PELOS CÔNJUGES
Com o advento da Lei 12.424/2011, que teve por objetivo a modificação da Lei 11.977/2009, que disciplina o programa "Minha Casa, Minha Vida", surgiu uma figura inovadora de usucapião, inserida no Código Civil através do art. 1.240-A, com a seguinte redação:
Art. 1240-A: Aquele que exercer, por 2 (dois) anos ininterruptamente e sem oposição, posse direta, com exclusividade, sobre imóvel urbano de até 250m² (duzentos e cinquenta metros quadrados) cuja propriedade divida com ex-cônjuge ou ex-companheiro que abandonou o lar, utilizando-o para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio integral, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.
§ 1o O direito previsto no caput não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez.
A modalidade de usucapião é chamada por alguns doutrinadores de “usucapião familiar”, enquanto outros preferem denominá-la de “usucapião especial urbana por abandono do lar”. Certo é que, independente do título, a inovação veio a pacificar a possibilidade de usucapião do bem em condomínio entre os cônjuges, tema a muito debatido.
A intenção inicial do legislador na inserção dessa modalidade de aquisição de propriedade, em função do programa em que estava inserida, foi a proteção do lar familiar, com especial atenção às famílias carentes que se viam, com o abandono do cônjuge/companheiro, impossibilitadas de regularizar sua moradia. A modalidade, embora polêmica, possui inegável amplitude social, atendendo, como ensina o jurista Vitor Frederico Kümpel (2014, p.01), aos preceitos constitucionais da função social da propriedade (inc. XXIII, art. 5º, da CF/88), o exercício de moradia (art. 6º, da CF/88), e a proteção conferida ao núcleo social familiar (art. 226, da CF/88)
A maioria dos pressupostos exigidos para a configuração da usucapião familiar se assemelha aos exigidos na modalidade já existente de usucapião especial de imóvel urbano, prevista no art. 183, da CF/88.
Da análise do mencionado artigo de lei, se depreende que para configurar a usucapião familiar é necessário: a) que o imóvel seja em zona urbana; b) que a metragem do terreno não ultrapasse 250m² (duzentos e cinquenta metros quadrados); c) que o cônjuge ou companheiro tenha abandonado o lar; d) posse ininterrupta e inconteste do bem pelo período de 02 (dois) anos; e) propriedade única e para fins de moradia; e) que o imóvel seja de propriedade do casal; e, por fim, g) que o beneficiário ainda não tenha se valido desta modalidade de aquisição de propriedade.
Os requisitos que englobam os limites da área em 250m², a impossibilidade de reconhecimento do instituto ao beneficiário por mais de uma vez, a exigência de que o imóvel seja utilizado para fins de moradia sendo o único do requerente e a posse ininterrupta e inconteste sobre o bem imóvel são condições já conhecidas e necessárias na análise de outras modalidades de usucapião existentes em nosso ordenamento jurídico. A novidade, entretanto, fica a cargo do prazo estabelecido para a efetivação da aquisição da propriedade através da usucapião familiar, que são de exíguos 02 (dois) anos (art. 1240-A, CC), em contraste aos 05 (cinco) anos exigidos nas modalidades de usucapião especial rural (art. 1.239, CC) e urbana (art. 1.240, CC), aos 10 (dez) anos da usucapião ordinária (art.1.242, CC) e aos 15 (quinze) anos da extraordinária (art. 1.238, CC).
Tendo em vista o fato de que a usucapião familiar integra o programa governamental "Minha Casa, Minha Vida", que tem por escopo a tutela ao direito de moradia, somente os imóveis situados em zona urbana podem ser usucapidos nesta modalidade aquisitiva. Não obstante, a omissão do legislador na inclusão das propriedades rurais na usucapião familiar é fonte de duras críticas pelos doutrinadores, que vislumbram no artigo de lei uma ofensa constitucional ao direito à igualdade. Compactuando com este entendimento, Maria Vilardo leciona que “a discriminação legal não se sustenta diante da Constituição e da necessidade de se conceder a mesma proteção a qualquer casal, seja na cidade, seja no campo”(VILARDO, 2012).
Outro requisito polêmico do instituto é o abandono do lar pelo condômino. Alguns estudiosos do direito de família repudiaram essa modalidade de usucapião ao reconhecer a existência de retrocesso jurídico na análise da culpa no momento do divórcio. Nas palavras de Maria Berenice Dias (2011, Correio Brasiliense), participante de peso da corrente crítica deste novo instituto, da qual também participa Elpídio Donizetti,
[...] ressuscitar a discussão de culpas desrespeita o direito à intimidade, afronta o princípio da liberdade, isso só para lembrar alguns dos princípios constitucionais que a viola ao conceder a propriedade exclusiva ao possuidor, tendo por pressuposto a responsabilidade do cotitular do domínio pelo fim da união.
Outra vertente, porém, entende que o abandono exigido na usucapião familiar não se coaduna com a culpa pela separação judicial ou divórcio, sendo as duas primeiras inexistentes no sistema jurídico atual. O abandono não é relativo aos motivos que levaram à separação, mas unicamente sobre questões possessórias, sobre o abandono voluntário dos atos possessórios inerentes ao proprietário, quais sejam os de uso, gozo, disposição e reivindicação.
A última reflexão acerca dos pressupostos exigidos no art. 1.240-A do CC/02 é com relação a exigência de que o bem imóvel seja propriedade de ambos os cônjuges/companheiros. Esse provavelmente é o ponto mais importante para o tema explanado neste estudo. Isto porque, conforme mencionado nas considerações introdutórias, somente se configura o condomínio quando duas ou mais pessoas detêm sobre o mesmo bem os poderes inerentes à propriedade. Neste sentido, ensina o professor José Fernando Simão (2011, p.01):
O imóvel deve ser de propriedade do casal que surge com o casamento ou com a união estável, seja ela hétero ou homossexual. O imóvel pode pertencer ao casal em condomínio ou comunhão. Se o casal for casado pelo regime da separação total de bens e ambos adquiriram o bem, não há comunhão, mas sim condomínio e o bem poderá ser usucapido. Também, se o marido ou a mulher, companheiro ou companheira, cujo regime seja o da comunhão parcial de bens compra um imóvel após o casamento ou início da união, este bem será comum [...] e poderá ser usucapido por um deles. Ainda, se casados pelo regime da comunhão universal de bens, os bens anteriores e posteriores ao casamento, adquiridos a qualquer título, são considerados comuns e portanto, podem ser usucapidos nesta nova modalidade. Em suma: havendo comunhão ou simples condomínio entre cônjuges e companheiros a usucapião familiar pode ocorrer. (SIMÃO, 2011, p.01)
Quando se diz que a propriedade deve ser comum, está-se falando exatamente em propriedade certa e conhecida, já previamente registrada no Cartório de Registro de Imóveis (CRI) em nome de ambos os cônjuges/companheiros. Logo, exclui-se da possibilidade de usucapião familiar os bens que sejam propriedade privada do cônjuge/companheiro que abandona o lar, bem como o imóvel sobre o qual estes apenas detêm a posse conjuntamente. É necessário o condomínio do bem imóvel urbano, de forma que o proprietário possuidor apenas venha a usucapir a fração ideal que a ele não pertencia. Não seguindo rigorosamente este requisito, a aquisição da propriedade poderá ser reconhecida por outra modalidade de usucapião, mas não pela constante do art. 1.240-A, do CC/02.
CONCLUSÃO
Em conclusão, pode-se haurir do presente estudo que a usucapião, como direito descrito nas regras da nossa Codificação Civil atravessa remodelação dos conceitos absolutos face aos novos princípios condicionantes do Estado Democrático de Direito. Podendo se observar o surgimento de interpretações diferentes, ou mesmo contrárias à regra vigente, as quais se constituem nas exceções tratadas supra – caminho incontestável para evolução do Ordenamento Jurídico e sua influência nas relações sociais.
Partindo da luz do entendimento do artigo 1.314 do CC/02 é verificada a princípio a impossibilidade da usucapião entre condôminos. Verificados, entretanto, pressupostos externos, extravagantes, à situação base, resta demonstrada a aplicabilidade do instituto na situação ora em estudo.
E nesse sentido avançam a jurisprudência e a doutrina, onde a despeito da existência de institutos até então sólidos, abrem espaço para a evolução do direito por seu viés principiológico.
Observadas, entretanto, as particularidades processuais no que tange ao procedimento da usucapião, bem como os requisitos a serem cumpridos para possibilitar a pretensão do autor ao requerer em juízo a aplicação da ferramenta processual em estudo quando em caso de existência de condomínio.
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