Análise da ampla defesa no inquérito policial

João da Silva Souza - [email protected][1]

RESUMO

Este trabalho tem como tema “Análise da ampla defesa no inquérito policial”, cujo objetivo é demonstrar a relação e a importância de cada um no inquérito policial. A metodologia utilizada foi a de pesquisa bibliográfica. As questões levantadas foram “Pode o advogado de o indiciado ter acesso aos autos do inquérito policial?”, “O Ministério Público pode instaurar procedimento investigatório criminal?” e “O que pode ser feito para melhorar a atuação da Polícia Judiciária no inquérito policial?”. Concluiu-se que o advogado pode ter acesso aos autos, desde que o inquérito policial não seja sigiloso e o Ministério Público pode instaurar procedimento investigatório criminal.

Palavras-chave: Inquérito policial. Polícia Judiciária. Advogado. Ministério Público.

ABSTRACT

This work has the theme "full defense analysis at the police investigation", which aims to demonstrate the relationship and the importance of each in the police investigation. The methodology used was the bibliographical research. The issues raised were "Can the lawyer of the accused to have access to the file of the police investigation?" "The prosecutor may institute criminal investigative procedure?" And "What can be done to improve the performance of the Judicial Police in the police investigation? ". It was concluded that the lawyer may have access to the file, since the police investigation is not confidential and prosecutors may bring criminal investigative procedure.

Keywords: Police investigation. Judiciary Police. Lawyer. Public Ministry.

1 INTRODUÇÃO

O inquérito policial, em sentido amplo, consiste em diligências necessárias ao esclarecimento de fato delituoso, suas circunstâncias e autoria. Pode ser compreendido sob dois aspectos:

a) Material – é o conjunto de atos, ordenados e disciplinados em lei, que constituem, em cada caso criminal, a sequência da atividade policial nas diligências que lhe competem;

b) Formal – como a peça processual que contem, de forma legal, os atos e diligências policiais relativos a determinado caso criminal.

O inquérito, como instrumento da denúncia, não está sujeito às formas indeclináveis do processo, por ser mero procedimento administrativo – persecutório de instrução provisória, destinado a preparar a ação penal.

Não tem por finalidade acusar ou defender, ou fazer prova em juízo, embora nele se possa firmar o Juiz para fundamentar a decisão judiciária. O seu conteúdo informa a existência do delito (informatio delicti) e é parte introdutória da persecução criminal (persecutio criminis) de que se vale o órgão da ação para formar a suspeita do crime (opinio delicti) e pedir a instauração da instância, mediante a propositura da ação penal.

A sua finalidade não se restringe ao fato delituoso, suas circunstâncias e autoria, mas procura averiguar a vida pregressa do indiciado, sob o ponto de vista individual, familiar e social, sua condição econômica, sua atitude e estado de ânimo antes e depois do crime e durante ele, e quaisquer outros elementos que contribuem para a apreciação do seu temperamento e caráter.

Mas o inquérito policial não é só instrumento da denúncia ou queixa. É com base nele que o Juiz decreta a prisão preventiva do acusado, emitindo, assim, o juízo de probabilidade dessa providência cautelar, fundado tão só no procedimento policial de instrumentação provisória que está contido no inquérito. Nesse caso, é evidente que se exige algum rigor formal da peça investigatória.

Por exemplo: o interrogatório do indiciado deve ser feito com as cautelas do Artigo 6°, n° V, do Código de Processo Penal, que assim reza: “ouvir o indiciado com observância, no que for aplicável, no disposto no Capítulo III, do Título VII, deste Livro, devendo o respectivo termo ser assinado por duas testemunhas que lhe tenham ouvido a leitura”. Se algumas dessas formalidades não forem observadas, não pode o Juiz invocar a confissão do ré como elemento de convicção para fundamentar o decreto de prisão preventiva.

Embora jurisdicional, a providência cautelar que vai restringir o status libertatis do indiciado, extrajurisdicionais são os elemento de fato destinados à apuração dos indícios da autoria e prova do crime.

Sendo assim, embora caiba ao Juiz examinar esses indícios e provas segundo as regras do livre convencimento, a perfeição extrínseca dos atos do inquérito constitui, sem sombra de dúvida, uma das mais fortes razões de convicção a nortear o Juiz nas pesquisas sobre os pressupostos da medida.

Não é demais lembrar neste passo de que na fase policial da persecutio criminis, o réu é simples objeto de um procedimento administrativo e não sujeito de um processo jurisdicionalmente garantido. Em face da polícia, o indiciado é apenas objeto de pesquisas e investigações, porquanto ela representa o Estado com o titular do direito de punir, e não o Estado como Juiz.

2 ANÁLISE DA AMPLA DEFESA NO INQUÉRITO POLICIAL

2.1 INDICIAMENTO

Mirabete (2000) descreve indiciamento:

[...] é a imputação a alguém, no inquérito policial, da prática do ilícito penal, ou o resultado concreto da convergência de indícios que apontam determinada pessoa ou determinadas pessoas como praticantes de fatos ou atos tidos pela legislação penal em vigor como típicos, antijurídicos e culpáveis (MIRABETE, 2000, p.98).

Se houver qualquer indício da autoria, a autoridade policial deve providenciar o indiciamento. O indiciamento exige indícios razoáveis de autoria, podendo ser indiciados somente indivíduos que tenham contra si indícios de autoria do crime que está sendo apurado.

Mirabete (2000) destaca indiciamento como não- arbitrário e nem discricionário, posto que não existe a possibilidade legal de escolher entre indiciar ou não. A questão tramita na legalidade do ato.

A autoridade policial deve ouvir e interrogar o indiciado, não sendo necessário que as testemunhas assistam ao interrogatório. O indiciado no inquérito também pode ser conduzido para ser interrogado, não estando obrigado a responder às perguntas, tendo o direito de permanecer calado, conforme Constituição Federal art. 5°, LXIII.

Em relação ao inquérito, Greco Filho (1997) discorre que se ele tiver justa causa, o indiciamento, em si mesmo, não significa constrangimento ilegal, salvo o art. 5º, LVIII, da Constituição, que dispõe: "o civilmente identificado não será submetido à identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei".

Essa norma evita o constrangimento ao indivíduo, se identificado civilmente e em relação à qual não tiver dúvida quanto à identidade, venha a encontrar-se em fato penal. Entretanto, ou leva à identificação datiloscópica, ou à colheita da impressão do polegar para identificação. Embora haja justiça nesse fato, pode ocorrer que a não-repetição da identificação datiloscópica da pessoa de identidade seja inequívoca. Dessa forma, a repressão criminal estaria comprometida, caso não mais houvesse mais como identificar.

De acordo com Greco Filho (1997), o indiciamento e o interrogatório do suspeito pela prática de infração penal se destacam no inquérito, visto que o indiciamento realiza a colheita de dados em relação à vida pregressa, como também a identificação datiloscópica se o réu estiver presente. No caso de ausente, o indiciamento ocorre de maneira indireta, de acordo com a colheita de dados, originada de fontes diversas a fim de que a autoridade possa recorrer.

Mirabete (2000) pondera que a autoridade policial deve diligenciar, ao juntar aos autos do inquérito, a folha de antecedentes do indiciado, tendo conhecimento de sua eventual vida criminal pregressa, caso em que foi condenado anteriormente para a caracterização da reincidência.

Mirabete (2000) reforça que:

Deve ainda a autoridade averiguar a vida pregressa do indiciado, sob o ponto de vista individual, familiar e social, sua condição econômica, sua atitude e estado de ânimo antes e depois do crime e durante ele, e quaisquer outros elementos que contribuírem para a apreciação do seu temperamento e caráter (art. 6°, IX) (MIRABETE, 2000, p.101).

No caso da dispensa da colheita de impressões digitais, o réu poderá ser interrogado e seus dados de qualificação serão colhidos pela autoridade policial, mesmo em relação à vida pregressa.

Mirabete (2000) relata que, se houver necessidade para fins da investigação ou vierem dúvidas quanto à identidade do autor do crime, deve haver a tomada fotográfica do indiciado.

Greco filho (1997, p.123) expõe que “a liberdade de pessoas de bem poderia correr graves riscos”. Esse fato poderá acontecer, se o criminoso utilizar a carteira de identidade de terceiro que tenha sido perdida. Nesse caso, o indiciado e condenado será o titular da carteira e não o criminoso, não existindo possibilidade de comprovação, caso não seja feita a identificação datiloscópica criminal. Se houver dúvida sobre a identificação civil, o indivíduo não poderá pleitear o benefício constitucional.

2.2 DIFERENÇA ENTRE INQUÉRITO POLICIAL E PROCESSO

O inquérito informa a infração penal e a autoria, isto é, pesquisa o fato descrito na lei penal, e a quem ele é, fisicamente, imputável. Os atos nele praticados, em regra, não estão subordinados aos princípios que regem os atos judiciais.

O objeto do processo é a ação penal que visa a prestação jurisdicional de que pode resultar ao agente a inflição da pena cominada ao fato descrito na lei penal.

O inquérito fornece os elementos, e o processo se propõe conduzir à certeza do fato e autoria, ensejando ao órgão jurisdicional dizer o direito, na ocorrência de crime (qual o tipo descrito na lei penal para a imposição da pena que lhe é cominada).

Segundo Malachias (2007), na linguagem comum, inquérito é sinônimo de processo, autorizando o uso indistinto do vocábulo no sentido de procedimento, vale dizer, como uma sequência ordenada de fatos, atos e negócios jurídicos que a lei impõe ou propõe para a averiguação do fato e autoria e para o julgamento da ilicitude e culpabilidade.

2.3 AUTOS DE INQUÉRITO

São as diversas peças escritas (ou digitadas), constitutivas do inquérito, em que se registram e autenticam os depoimentos das testemunhas, as declarações do ofendido e do indiciado, os exames periciais, buscas, apreensões, etc., como atos formais ordenados pela autoridade policial.

2.4 DISPENSABILIDADE DO INQUÉRITO

Estabelece o Artigo 12, que “o inquérito policial acompanhará a denúncia ou a queixa, sempre que servir de base a uma ou outra”. O Artigo 39, Parágrafo 5°, prescreve: “O órgão do Ministério Público dispensará o inquérito, se com a representação forem oferecidos elementos que o habilitem a promover a ação penal”.

Verifica-se que o inquérito é, em regra, a informatio delicti para o oferecimento da denúncia ou da queixa. Não é imprescindível nos crimes de responsabilidade dos funcionários públicos; a ação penal independe do inquérito policial, ex-vi do Artigo 513.

Se o órgão da ação possui elementos para provocar a persecução criminal, o inquérito é dispensável.

2.5 INCOMUNICABILIDADE

A incomunicabilidade do indiciado, nos precisos termos do Artigo 21 do CPP, dependerá de representação nos autos, e somente será permitida quando o interesse da sociedade ou a conveniência da investigação o exigir. Conforme Malachias (2007):

Privado o criminoso nos primeiros momentos de comunicação com o exterior da prisão, pode a autoridade, mais facilmente, achar os vestígios e provas que seriam do interesse do responsável destruir, e assim aproveitá-los em favor da causa social (MALACHIAS, 2007, p.123):

É necessário, entretanto, que o indiciado se encontre legalmente preso, isto é, preexista uma prisão legal, ordenada por autoridade competente (resultante do auto de flagrante ou decreto de prisão preventiva).

Se a prisão for fruto de uma ilegalidade ou arbitrariedade, como a prisão por suspeita ou para investigações, a medida não terá cabimento por estar afetada dos mesmos vícios.

A medida será decretada pelo Juiz criminal ex-vi do Artigo 69 da Lei n° 5010/66, que deu nova redação ao parágrafo único do Artigo 21 citado:

Parágrafo Único: A incomunicabilidade, que não excederá de três dias, será decretada por despacho fundamentado do Juiz, a requerimento da autoridade policial, ou do órgão do Ministério Público, respeitado em qualquer hipótese o disposto no Artigo 89, inciso III, do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei n° 4215, de 27 de abril de 1963).

A incomunicabilidade estende-se não só a estranhos, mas aos familiares do indiciado, não alcançando o advogado, que, como defensor, tem o direito de, nos termos do inciso III do Artigo 89 da Lei citada, “comunicar-se, pessoal e reservadamente, com seus clientes, ainda que estes se achem presos ou detidos em estabelecimento civil ou militar, mesmo incomunicáveis”. O preceito é extensivo ao estagiário e ao provisionado.

Porém com o surgimento da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, a incomunicabilidade do preso tornou-se muito questionado, tendo a doutrina discutido sobre a sua recepção pela constituição.

Conforme Tourinho Filho (1999), incomunicabilidade é qualidade de incomunicável, o qual diz respeito à falta de comunicação, que não deve comunicar-se. Quando se fala que o indiciado está incomunicável, significa que o indiciado que não pode comunicar-se com quem quer que seja desde que seja com as próprias autoridades incumbidas das investigações.

A incomunicabilidade propõe o impedimento do indiciado nas investigações, comunicando-se com pessoas amigas, comparsas do crime, parentes ou outros. Mirabete (2000) descreve na lei uma medida severa e excepcional da incomunicabilidade. Nesse aspecto, Mirabete (2000) assegura:

A impossibilidade de comunicar-se o preso com qualquer pessoa que não a autoridade estava prevista no artigo 21 do CPP, que a limitava a três dias no caso de interesse da sociedade ou a conveniência da investigação e exigia despacho fundamentado do juiz. Respeitava-se, apenas, o direito do preso de comunicar-se com seu advogado previsto no artigo 89, inciso III, do Estatuto de Ordem dos Advogados do Brasil, Lei n° 4.215, de 27 de abril de 1963 (MIRABETE, 2000, p.105).

O direito do advogado de comunicar-se com seus clientes, pessoal e reservadamente, não precisando de procuração, mesmo estando presos, detidos ou recolhidos em estabelecimentos civis ou militares, se considerados incomunicáveis permanece, conforme art. 7°, III, da Lei n° 8.906, de 4-7-1994, instituído pelo Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil.

De acordo com o parágrafo único do art. 21 do CPP, que foi alterado, incluído pelo art. 69 da Lei 5.010, de 30-5-1966, dispõe que:

A incomunicabilidade, que não excederá de três dias, será decretada por despacho fundamentado do Juiz, a requerimento da Autoridade Policial, ou do órgão do Ministério Público, respeitado, em qualquer hipótese, o disposto no art. 89, 111, da Lei 4.215, de 27 de abril de 1963.

Greco Filho (1997) assevera que, no decorrer do inquérito, poderá decretar-se a incomunicabilidade do réu, desde que haja interesse da sociedade ou a conveniência da investigação assim o exigir. Entretanto, ocorrerá somente por despacho fundamentado do juiz, não ultrapassando 3 dias e não incluindo o advogado, que possui o direito de entrevistar-se com seu cliente mesmo incomunicável, de acordo com o CPP, art. 21, parágrafo único.

Dessa forma, o art. 21, caput, institui que a incomunicabilidade do indiciado sempre dependerá de despacho nos autos e consentirá sempre quando o interesse da sociedade ou a conveniência da investigação o exigir.

Tourinho Filho (1999) assegura com isso que, existe a verdadeira restrição imposta ao indiciado e que se releva pela própria natureza e intento do inquérito policial. Sendo o criminoso privado em seus momentos iniciais à infração, da comunicação com o exterior da prisão, a autoridade pode procurar os vestígios e provas que consistir em interesse do responsável destruir para aproveitá-los a favor da causa social.

A incomunicabilidade, no relato de Tourinho Filho (1999, p.88), “[....] era medida severa e, por isso mesmo, só poderia ocorrer quando o interesse da sociedade ou a conveniência da investigação estivesse a exigi-la”.

Tal fato está de acordo com a Constituição atual em seu art. 136, § 10, IV, no qual estabelece que é proibida a incomunicabilidade do preso. No entanto, Tourinho Filho (1999), alega que

[...] se durante o estado de defesa, quando o Governo deve tomar medidas enérgicas para preservar a ordem pública ou a paz social, ameaçado por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes proporções na natureza, podendo determinar medidas coercitivas, destacando-se restrições aos direitos de reunião, ainda que exercida no seio das associações, o sigilo da correspondência e o sigilo de comunicação telegráfica e telefônica, havendo até prisão sem determinação judicial, tal como disciplinado no art. 136 da CF, não se pode decretar a incomunicabilidade do preso (CF, art. 136, § 1º IV), com muito mais razão não há que se falar em incomunicabilidade na fase do inquérito policial (TOURINHO FILHO, 1999, p.91).

2.6 ALTERNATIVAS DO INQUÉRITO POLICIAL AO CHEGAR A JUÍZO: VOLTA À POLÍCIA, CONFLITO DE ATRIBUIÇÕES

Conforme Greco Filho (1997), a autoridade policial não deve arquivar autos de inquérito policial, de forma que ao ser instaurado aquele, será remetido a juízo. Se nas comarcas tiver mais de um ofício judicial ou mais de um juízo, o inquérito é difundido, se houver a competência de vara especializada. Tal distribuição vale para a fortuita ação penal subsequente.

Ao serem distribuídos os autos de inquérito, Greco Filho (1997) relata que

[...] são eles remetidos à consideração do Ministério Público. Em alguns Estados essa vista ao Ministério Público, em virtude de disposição de caráter regimental geral, é feita diretamente pelo cartório independentemente de despacho do juiz, mesmo porque este, nessa oportunidade, nada tem a fazer (GRECO FILHO, 1997, p.156)

Nesse contexto, o inquérito policial examinado pelo Ministério Público segue as alternativas abaixo:

I - O Ministério Público entende que o inquérito não esclareceu satisfatoriamente os fatos, sendo fundamental o retorno à polícia para a sua complementação.
II - O Ministério Público reconhece que o foro ou o juízo não são competentes para a ação penal, conclamando a remessa ao foro do juízo competente.
III - O Ministério Público supõe que não há base a denúncia e solicita o arquivamento do inquérito.

Greco Filho (1997) comenta que na primeira alternativa, não tem como o réu voltar à polícia estando preso. Caso o inquérito volte, não existe base a denúncia, não havendo justificativas para a prisão. Se houver base a denúncia, a mesma deve ser apresentada, requerindo diligências complementares. Na alternativa seguinte, o juiz tem decisão de natureza administrativa e de encaminhamento, não prejulgando a competência jurisdicional. Na terceira alternativa, o juiz concorda com a proposta do Ministério Público e determina o arquivamento, sendo desarquivado o inquérito caso surjam novas provas, de acordo com a Súmula 524 do Supremo Tribunal Federal.

Em relação ao conflito de competência jurisdicional, Greco Filho (1997) aponta que

[...] a controvérsia sobre a competência decorre da classificação do delito e, consequentemente, da própria extensão da pretensão punitiva, como, por exemplo, lesão corporal e tentativa de homicídio. Nestes casos, a intervenção judicial antes do oferecimento da denúncia interferiria no âmbito da colocação da pretensão punitiva, que é atribuição do Ministério Público (GRECO FILHO, 1997, p.161)

O conflito de atribuições entre órgãos de Ministérios Públicos de justiças diferentes (estadual e federal, ou de dois Estados) configura-se como um conflito de competências, desde o juiz que tenha decisão de cunho jurisdicional.

2.7 INQUÉRITO POLICIAL E FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO

Rangel (2009) informa que pode acontecer que um delito tenha sido praticado por um indivíduo que possua cargo na estrutura do Estado e deve ser julgado por um tribunal superior. Identifica-se que não é um privilégio da pessoa e sim uma necessidade de garantir isenção e independência do órgão julgador.

Quem instauraria e presidiria eventual investigação uma infração penal de um magistrado, por exemplo? Rangel (2009) detalha que quando se refere a um magistrado, a disciplina é da Lei Orgânica da Magistratura Nacional (Lei Complementar nº 35, de 14 de março de 1979), que disciplina:

Art. 33. São prerrogativas do magistrado: [...]

II – não ser preso senão por ordem escrita do tribunal ou do órgão especial competente para o julgamento, salvo em flagrante de crime inafiançável, caso em que a autoridade fará imediata comunicação e apresentação do magistrado ao presidente do tribunal a que esteja vinculado (vetado);

Parágrafo único. Quando, no curso de investigação, houver indício da prática de crime por parte do magistrado, a autoridade policial, civil ou militar, remeterá os respectivos autos ao tribunal ou órgão especial competente para o julgamento, a fim de que prossiga na investigação.

Assim parece que a autoridade policial não tem competência para presidir inquérito policial nesse caso. Mas duas situações podem acontecer: aconteceu o fato e não se sabe quem é o autor e outro já se sabe que é um magistrado.

No caso quando não se sabe quem é seu autor, a autoridade policial instaura o inquérito para descobrir a autoria e prossegue o inquérito policial. Mas ao descobrir a autoria, não irá indiciar o magistrado, remetendo os autos ao presidente do tribunal a que pertence o magistrado.

Quando já se sabe que o autor é magistrado, a prática de crime inafiançável por um magistrado autoriza sua prisão em flagrante pela autoridade policial, devendo esta informar a ocorrência e apresentar o magistrado ao presidente do tribunal a que ele pertence. Mas se não houver prisão em flagrante, a autoridade policial deve tomar conhecimento do fato e de sua autoria e comunicar ao presidente do tribunal a que pertence o magistrado.

O Ministério Público, nesse caso, deve participar das investigações, recebendo os autos, uma vez concluídos, para a formulação de denúncia, se for o caso. A atribuição é do Procurador-Geral de Justiça, conforme relato de Rangel (2009). Quando há infração penal praticada por um membro do Ministério Público, a situação é semelhante referente à proibição da autoridade policial proceder à investigação e o procedimento administrativo é também presidido pelo Procurador-Geral de Justiça.

De acordo com Rangel (2009), a Lei Orgânica Nacional do Ministério Público (nº 8.625/93), em seus arts. 40 e 41, informa:

Art. 40. Constituem prerrogativas dos membros do Ministério Público, além de outras previstas na Lei Orgânica:

III – ser preso somente por ordem judicial, escrita, salvo em flagrante de crime inafiançável, caso em que a autoridade fará, no prazo máximo de vinte e quatro horas, a comunicação e a apresentação do membro do Ministério Público ao Procurador-Geral de Justiça.

Art. 41. Constituem prerrogativas dos membros do Ministério Público, no exercício de sua função, além de outras previstas na Lei Orgânica.

II – não ser indiciado em inquérito policial, observado o disposto no parágrafo único deste artigo.

Parágrafo único. Quando, no curso de investigação, houver indício da prática de infração penal por parte do membro do Ministério Público, a autoridade policial, civil ou militar remeterá, imediatamente, sob pena de responsabilidade, os respectivos autos ao Procurador-Geral de Justiça, a quem competirá dar prosseguimento à apuração.

Assim, quando se trata de prisão em flagrante, ela só irá ocorrer se tratar de crime inafiançável, e, ainda assim, exige a lei que se faça imediata apresentação e comunicação ao Procurador-Geral de Justiça.

Do contrário, o membro do Ministério Público não pode ser preso em flagrante de crime afiançável, só quando houver ordem escrita e fundamentada do Presidente do Tribunal de Justiça do estado do membro do Ministério Público.

Conforme Rangel (2009), a prerrogativa dos membros do Ministério Público e da magistratura impede a prisão em flagrante de crime afiançável e a autoriza somente nos casos de crime inafiançável ou quando estiver fora da situação de flagrante quando há ordem escrita e fundamentada pelo Presidente do Tribunal de Justiça.

Concluindo, não há inquérito policial referente a magistrado e membro do Ministério Público e sim investigação direta, feita pelo próprio Ministério Público.

2.8 IDENTIFICAÇÃO DACTILOSCÓPIA

Pode ainda a autoridade policial mandar a identificação do indiciado pelo processo dactiloscópico, se possível, e juntar aos autos sua folha de antecedentes, conforme art. 6°, VIII. Nesse contexto, Mirabete (2000) caracteriza a identificação como um o processo usado para se comparar a identidade, conjunto de dados e sinais que caracterizam a pessoa.

Mirabete (2000) descreve o processo de identificação:

O processo moderno de identificação é o dactiloscópico (comparação de impressões digitais), fundado na certeza de que não existem em duas pessoas saliências papilares idênticas e que permite, por meio de letras e números, a classificação das impressões em arquivos para a comparação com as colhidas de qualquer pessoa (MIRABETE, 2000, p.108)

Para Nucci (2006, p.221), a identificação dactiloscópica é “a colheita das impressões digitais do indiciado, objetivando a sua correta identificação, por se tratar de um método científico e seguro”.

Acontece que a Constituição Federal assentou o direito e garantia individual a impossibilidade de identificação criminal do civilmente identificado, excetos os casos previstos em lei, CF, art. 5º, LVIII.

Conforme a Constituição Federal de 1988, “o civilmente identificado não será submetido à identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei", o que propõe o art. 5°, LVIII. Nesse aspecto, somente aquele não identificado será obrigado à identificação criminal, sendo esse dispositivo proibitivo, dadas as exceções previstas em lei.

A Lei n° 9.454, de 7-4-97, admite o número único de Registro de Identidade Civil, pelo qual cada cidadão brasileiro, nato ou naturalizado, será identificado em todas as suas relações de âmbito social, assim como com os organismos governamentais e privados. Regulada a identificação, a autoridade conduz o indiciado para o fim legal. Se houver recusa imotivada, é facultado autuá-lo em flagrante pelo crime de desobediência.

Segundo Rangel (2009), a identificação criminal sempre foi um constrangimento para as pessoas que a ela se submetiam. Agora, nos termos da Constituição, este constrangimento só será admitido para aquele que não tiver identificação civil.

Na data de sua criação, a norma tinha como objetivo coibir a publicidade feita em cima de nomes conhecidos na identificação criminal, transformando tal situação em ato humilhante e desonroso.

Também se levou em conta os abusos de certos policiais faziam quanto a identificação dactiloscópica, transformando a delegacia em palco para a imprensa, com filmagem e fotos daqueles que seria publicamente indiciado, de acordo com relatos de Nucci (2006).

Mas essa garantia também trouxe problemas à polícia e ao sistema judiciário, onde quem já possui identificação civil não é identificado criminalmente, e os criminosos apresentam documentos falsificados, colocando inocentes em seus lugares.

Dentro desse contexto, o falsário que hoje tem identificação civil e não se submete à identificação criminal pode com a criação de uma nova lei, ser identificado criminalmente, se o legislador determinar. Assim, a norma constitucional que o protegia cai por terra, pois o legislador ordinário restringiu o alcance da mesma. Esta é a norma constitucional de eficácia contida, segundo apontamento de Rangel.

Hoje, a Lei 10.054 / 2000 estabelece que o preso em flagrante delito, o indiciado em inquérito policial, os que praticam infração penal de menor gravidade, e aqueles contra os quais tenha sido expedido mandato de prisão judicial não identificado civilmente, passarão pela identificação criminal, inclusive pelo processo datiloscópico e fotográfico.

De acordo com Nucci (2006), estabelece ainda que o civilmente identificado pelo documento original não passará por identificação criminal, exceto os casos em que:

Tiver sido indiciado ou acusado pela prática de homicídio doloso, crimes praticados contra o patrimônio com violência ou grave ameaça, crime de receptação qualificada, crimes contra a liberdade sexual ou falsificação de documento público;
Ocorrer suspeita fundada de falsificação ou adulteração de documento de identidade;
O estado de conservação ou a distância temporal da data de expedição do documento que impossibilita a identificação dos caracteres principais;
O uso de outros nomes ou diferentes qualificações apontadas nos registros policiais;
Tiver registro de extravio de documento de identidade;
O acusado ou indiciado não apresentar sua identificação civil em 48 horas.

2.9 ARQUIVAMENTO

Conforme Greco Filho (1997), caso o juiz discordar da promoção do Ministério Público em relação ao arquivamento, deverá decidir a remessa dos autos ao Procurador-Geral da Justiça, conforme o art. 28 do Código de Processo Penal.

O autor referido relata que “tal determinação tem por fim assegurar o princípio da necessidade da ação penal descrita”. Nesse contexto, o Procurador-Geral poderá agir da seguinte forma:

Insistir no arquivamento, desde que o juiz receba os autos para remetê-los ao arquivo em determinado cartório.
Determinar diligências complementares para o poder de decisão, sendo essas diligências requisitadas diretamente à polícia ou a outras entidades.
Discordar do pedido de arquivamento, fato que acarretará denúncia ou fará que outro promotor a ofereça.

Conforme Mirabete (2000), mesmo provada a inexistência do fato ou não tenha sido apurado a autoria do ilícito penal, a autoridade policial não deve arquivar o inquérito, de acordo com o art. 17, cabendo ao juiz o requerimento do órgão do Ministério Público.

Mirabete (2000, p.111) remete-se ao Ministério Público, como sendo esse o “último destinatário do inquérito policial, deve formular um juízo de valor sobre o seu conteúdo, para avaliar da existência, ou não, de elementos suficientes para fundamentar a acusação”. Caso não encontre esses elementos, deve solicitar ao juiz o arquivamento do inquérito, o qual deve ser fundamentado.

Em relação ao pedido de arquivamento implícito, de acordo com, no qual o Promotor de Justiça não inclui na denúncia algum fato típico ou mesmo omite o nome do coautor indiciado, sem declarar razões pelas quais assim decorre, despacho do juiz derivará de preclusão processual, interferindo no aditamento da denúncia sem novas provas.

Diante do pedido de arquivamento, Greco Filho (1997, p.175) enfatiza que “se o processo for de competência originária dos tribunais, o pedido de arquivamento é feito pelo Procurador-Geral da Justiça diretamente perante o tribunal”.

Mirabete (2000) destaca o inquérito policial como referente a crime de ação penal pública, não sendo arquivado pelo juiz, ou pelo tribunal, sem a manifestação do Ministério Público, cabendo do despacho correição parcial ou no tribunal, agravo, se ocorrer.

No que se refere ao inquérito policial que verse sobre o crime, Mirabete (2000, p.121) aponta que

Tratando-se de inquérito policial que verse sobre crime que se apura mediante ação penal privada, os autos aguardarão a iniciativa do ofendido ou de seu representante legal, ou serão entregues ao requerente, se o pedir, mediante traslado. A vítima deverá oferecer a queixa dentro do prazo legal, sob pena de ser decretada a extinção da punibilidade pela decadência, caso em que os autos serão arquivados. O pedido de arquivamento por parte do ofendido equivale à renúncia tácita, também causa extintiva de punibilidade (MIRABETE, 2000, p.121).

Dessa forma, Mirabete (2000) relata que o juiz não deve indeferir no pedido de arquivamento de inquérito proposto pelo Ministério Público, determinando novas diligências. O pedido de arquivamento elaborado por um representante da Justiça Pública evita que outro, que o suceda, denuncie mesmo que não proferido o despacho de arquivamento pelo juiz.

Greco Filho (1997) discute as questões anteriores no que se refere ao arquivamento pedido pelo promotor, sabendo-se que o juiz não pode definir de ofício, diligências complementares, restando-lhe o arquivamento ou remeter os autos ao Procurador-Geral, originando ato de inversão tumultuária da ordem processual, passível de correição parcial.

Outro aspecto, diz respeito ao promotor, se discordar do arquivamento, a determinação de oferecer denúncia é irrecusável e indiscutível, pois compete a ele tal deliberação, e a denúncia será, em qualquer hipótese, oferecida.

Ao insistir no pedido de arquivamento, o juiz é obrigado a atender o Procurador-Geral, o mesmo ocorrendo nas hipóteses de competência originária dos tribunais. Se a ação cabe ao Ministério Público, ao tribunal não oferece denúncia, devendo ser atendido o pedido de arquivamento, cabendo o deferimento do pedido ao relator a quem foram distribuídos os autos.

Referente ao despacho, Mirabete (2000) destaca que

O despacho em que se arquiva o inquérito policial ou as peças de informação, a pedido do Ministério Público, é irrecorrível: não cabe apelação, recurso em sentido estrito, mandado de segurança, carta testemunhável, correição parcial ou qualquer outro recurso, nem mesmo o pedido de reconsideração (MIRABETE, 2000, p.132).

Mirabete (2000, p.164) reforça ainda que “é inadmissível a instauração da ação penal em inquérito policial, arquivado a pedido do Ministério Público, mediante ação privada subsidiária”. Dessa forma, os juízes devem recorrer de ofício ao arquivarem autos de inquérito policial em relação a crime contra a economia popular ou contra a saúde pública, de acordo com o art. 7°, da Lei n° 1.521, de 26-12-5.

Concluindo, Mirabete (2000) narra que ao anular o processo a partir da denúncia, aparece ao Ministério Público nova oportunidade de conferir os elementos informativos a fim de decidir pelo oferecimento, ou não, da denúncia, caso haja decisão considerando inexistente a justa causa para a ação penal.

2.10 ENCERRAMENTO

Finalizada as investigações, a autoridade policial irá detalhar o relatório apurado no inquérito policial, de acordo com o art. 10, § 1°, 1ª parte. No relatório serão indicadas testemunhas que não foram inquiridas, relatando o lugar onde possam ser encontradas, conforme art. 10, § 2°. Nesse aspecto, não dispõe a autoridade emitir qualquer juízo de valor, dar opiniões ou julgamentos, e sim coletar informações adquiridas durante as investigações e as diligências realizadas, devendo exprimir impressões das pessoas no inquérito: indiciado, vítima, testemunhas e outros.

Em relação à instauração do inquérito, Mirabete (2000) expõe que “a autoridade já deve classificar o crime, ou seja, dar a capitulação ou definição jurídica do ilícito penal praticado”. Concluída as investigações, caso os dados colhidos indicarem outra infração penal que não a mencionada na portaria, a classificação deve ser alterada.

Os procedimentos da conclusão do inquérito são detalhados por Mirabete (2000):

Concluído o inquérito e elaborado o relatório, a autoridade deverá remeter os autos ao juiz competente (art. 10, § 1°, 2ª parte). Os instrumentos do crime, bem como os objetos que interessarem a prova, devem acompanhar os autos (art. 11). Ao fazer a remessa dos autos do inquérito ao juiz competente, a autoridade policial deve oficiar ao Instituto de Identificação e Estatística, ou repartição congênere, mencionando o juízo a que tiverem sido distribuídos, e os dados relativos à infração penal e à pessoa do indiciado (art. 23) (MIRABETE, 2000, p.144).

Conforme Código, art. 10, tem-se o prazo de 30 dias para a conclusão do inquérito policial caso o indiciado estiver solto, sob fiança ou sem ela, contando-se o período de tempo da data do recebimento pela autoridade policial da requisição ou requerimento. O indiciado, estando preso, terá o prazo de 10 dias, contados da data da prisão, sendo essa em flagrante ou decorrente do cumprimento de mandado de prisão preventiva.

Quanto ao prazo, Mirabete (2000) dispõe que, caso a prorrogação do prazo tenha sido deferida ordinariamente, na hipótese de crime de fácil elucidação não estando no prazo legal, todas as diligências serão necessárias à conclusão do inquérito.

De acordo com Mirabete (2000),

[...] o Ministério Público deve ser previamente ouvido sobre o pedido de prorrogação do prazo do inquérito, pois pode requisitar diligências, fiscalizar a regularidade do inquérito e até mesmo oferecer denúncia sem a conclusão do procedimento se houver urgência e já existirem elementos suficientes para embasar a ação penal. A rigor, o representante do Ministério Público deve fundamentar sua manifestação, quer conclua pela necessidade de dilação do prazo, quer a entenda desnecessária (MIRABETE, 2000, p.153).

Nesse contexto, o juiz, ao impor o pedido de dilação do prazo, pode haver outro para a ultimação do inquérito, não sendo esse superior a 30 dias. Mesmo com a demora na ultimação do inquérito, os autos não serão inutilizados, gerando apenas punição disciplinar da autoridade, salvo o indiciado estiver solto.

Referente ao prazo, Mirabete (2000) relata que

Estando o indiciado preso, o prazo de 10 dias a contar da data da prisão não pode ser prorrogado. Excedido tal prazo, haverá constrangimento ilegal à liberdade de locomoção do indiciado, o que leva ao deferimento de habeas corpus para a soltura do interessado, sem prejuízo do prosseguimento do inquérito policia. Tratando-se de prisão processual, o prazo deve ser contado nos termos do artigo 798, § 1°, do CPP: começa a fluir do dia imediato à prisão, e os autos devem ser remetidos a juízo no dia imediato ao término do prazo (MIRABETE, 2000, p.155).

2.11 ACESSO DO ADVOGADO AOS AUTOS DO INQUÉRITO POLICIAL

Rangel (2009) informa que o advogado possui direito previsto no Estatuto da Ordem, desde que a investigação seja conduzida sem o aludido sigilo. O caráter da inquisitoriedade veda qualquer intromissão do advogado no curso do inquérito.

Segundo Rangel (2009), o acesso aos autos, conforme a Constituição Federal em seu artigo 7º e XIV, da Lei nº 8.906/94, tem como objetivo se preparar para eventual acusação feita na ação penal ou para adoção de qualquer providência judicial com o intuito de resguardar direito de liberdade. Não pode ter a função de se intrometer nas investigações que são realizadas, referente a um fato que é indigitado a seu cliente e não imputado.

Um fator importante que deve ser levado em consideração é que no inquérito policial, o indiciado está apenas sendo investigado e não acusado e se não há acusação, não pode haver defesa.

Nesse sentido, Tourinho Filho (1999) relata que se no inquérito não há acusação, claro que não haverá defesa. E se não existe defesa, não há hipótese de restrição de uma coisa que não existe. Assim, os advogados dos indiciados, quando há o sigilo, não podem acompanhar os atos do inquérito policial. Esta fase é mera colheita de provas, mero procedimento de informação sobre o fato de infração da norma e sua autoria.

Argumenta-se que mesmo na fase do inquérito, a defesa deverá ser plena. Mas a Constituição fala em "acusados", e no inquérito policial não há "acusados", e sim "indiciados". O que o texto legal informa é que, iniciada a acusação, defesa e acusação devem estar no mesmo nível, com os mesmos direitos e assim a defesa será ampla.

Dessa maneira, a investigação criminal assegura todos os direitos constitucionais do investigado, ocorrendo uma investigação séria sobre os fatos nos quais é apontado como suspeito em que a investigação é um mecanismo de proteção do indivíduo.

Ninguém pode ser acusado sem provas e o inquérito policial é a ferramenta de que se serve o Estado para proteger o indivíduo. A investigação foi a forma que o Direito Processual Penal achou para ocorrer uma acusação justa e para evitar imputações infundadas.

Rangel (2009) destaca que a Constituição Federal, ao estatuir como direito e garantia fundamental do preso a assistência de advogado, não deu ao inquérito a forma de contraditoriedade. Aos acusados são assegurados o contraditório e a ampla defesa, através dos meios e recursos a ela pertinentes.

A prerrogativa dada ao advogado de conversar com seu cliente é não é aplicado nos casos em que o inquérito é sigiloso, até que acabe o motivo que autorizou o sigilo.

O Superior Tribunal de Justiça tem, um Acórdão sobre o acesso do advogado aos autos do inquérito policial, conforme relato de Rangel (2009):

Relator: Ministro Hamilton Carvalhido. Data: 191612001. Sexta Turma,

RECURSO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. USURA PECUNIÁRIA. INQUÉRITO POLICIAL. CONTRADITÓRIO. INEXISTÊNCIA.

Inquérito Policial

1. A natureza inquisitorial do inquérito policial não se ajusta à ampla defesa e ao contraditório, próprios do processo, até porque visa preparar e instruir a ação penal. 2, O sigilo do inquérito policial, diversamente da incomunicabilidade do indivíduo, foi recepcionado pela vigente Constituição da República. 3. A eventual e temporária infringência das prerrogativas do advogado de consulta aos autos reclama imediata ação corretiva, sem que se possa invocá-la para atribuir a nulidade ao feito inquisitorial. 4. Precedentes. 5. Recurso improvido.

Do Superior Tribunal de Justiça, de acordo com Rangel (2009):

RMS 17691 / SC; RECURSO ORDINARIO EM MANDADO DE SEGURANÇA 2003/0238100-0 Relator (a) Ministro GILSON DIPP (1111) órgão Julgador - T5 - QUINTA TURMA - Data do Julgamento - 22/02/2005 - Data da Publicação/Fonte - DJ 14.03.2005 p. 388

Ementa

CRIMINAL. RMS. SONEGAÇÃO FISCAL. PROCEDIMENTO CAUTELAR DISTRIBUÍDOS POR DEPENDÊNCIA EM AUTOS DE INQUÉRITO POLICIAL CONDUZIDOS SOBRE SIGILO DECRETADO JUDICIALMENTE. ACESSO IRRESTRITO DE ADVOGADO. NÃO CONFIGURAÇÃO DE DIREITO LIQUIDO E CERTO. OFENSA AO PRINCIPIO DA AMPLA DEFESA. PREPONDERÂNCIA DO INTERESSE PÚBLICO SOBRE O PRIVADO.

RECURSO DESPROVIDO.

Dessa forma, observa-se que não é direito líquido e certo do advogado o acesso sem restrições aos autos do inquérito policial que esteja sendo conduzido de forma sigilosa, se justamente o segredo dessas informações é imprescindível para as investigações.

Naturalmente o princípio de ampla defesa não se dá ao inquérito policial, que é apenas um procedimento administrativo de investigação inquisitorial. Assim, destaca-se que o sigilo é imprescindível para acontecer as investigações, em que há a prevalência do interesse público sobre o privado.

Mirabete (2000) informa que o advogado só pode ter acesso ao inquérito policial quando tenha legitimatio ad procedimentum e se decretado o sigilo em segredo de Justiça, não tem autorização para acompanhar os atos procedimentais diante do princípio da inquisitoriedade que norteia nosso Código de Processo Penal quanto à investigação. Embora possa manusear e consultar os autos, findos ou em andamento (art. 7°, XIII e XIV, do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil). Diante do art. 5°, LXIII, da Constituição Federal, que assegura ao preso a assistência de advogado, não há dúvida que pode o advogado, nesse caso, não só consultar os autos do inquérito policial mas também tomar as medidas cabíveis para beneficiar o indiciado, acompanhando a produção da prova e requerendo as providências e diligências imprescindíveis à sua defesa, sob o crivo da autoridade policial, que pode deferi-las ou não.

3 CONSIDERAÇÕES FINAIS

O tema abordado falou sobre o inquérito policial que é considerado de auxílio indispensável à ação penal, prestando o máximo de informações possíveis sobre o crime, de forma que se possa entrar com a ação cabível, pleiteando a manifestação do poder judiciário.

Respondendo a questão problema dessa pesquisa, o advogado pode ter acesso aos autos, desde que o inquérito policial não seja sigiloso.

Outra questão formulada foi se o Ministério Público pode instaurar procedimento investigatório criminal.

Há amparo legal com base constitucional, conforme o art. 129, VI e VIII e regulamentado, no âmbito do Ministério Público Federal, pela Lei Complementar n. 75/93, consoante o disposto nos arts. 7o e 8o. O art. 38 da mesma Lei Complementar n. 75/93 também autoriza ao Ministério Público a atribuição para requisitar inquéritos e investigações.

REFERÊNCIAS

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CORRÊA, Cristiane da Rocha. O princípio do contraditório e as provas irrepetíveis no inquérito policial. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo: RT, v. 14, 2006, n. 60, pp. 223-253, maio/ jun. 2006.

GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. 4. ed., ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 1997.

LAKATOS, Eva Maria; MARCONI, Maria de Andrade. Metodologia do Trabalho Científico. São Paulo: Atlas, 2001.

MAGNO, Levy Emanuel. Processo Penal. Volume 19. 3. ed. São Paulo: Atlas S.A., 2008.

MALACHIAS, Bolivar. Manual do delegado de polícia. Polícia Judiciária. Belo Horizonte: Imprensa Oficial, 2007.

MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. 10. ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas, 2000.

MORAES, Geovane. Inquérito Policial. Processo Penal. 2008.

MOSER, Claudio Moser; RECH, Daniel. Direitos humanos no Brasil: diagnóstico e perspectivas.São Paulo: Mauad, 2003.

NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 5. ed. rev. atual e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Direito Processual Penal. 11. ed. Atualizada de acordo com a reforma processual penal de 2008 (Leis 11.689, 11.690 e 11.719) e pela Lei 11.900 (novo interrogatório), de 08.01.09. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.

RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 16. ed. Revista, ampliada e atualizada de acordo com as reformas processuais penais e a Lei 11.900/09. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 21. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 1999.

ZAVERUCHA, Jorge. Polícia Civil de Pernambuco: O Desafio da Reforma. Editora da Universidade Federal de Pernambuco, 2003