Palavras Chave: Direito Penal, Princípios Constitucionais , Direito Penal do Inimigo.
INTRODUÇÃO
A sociedade tem se transformado gradativamente com o passar do tempo e o Direito em toda a sua dimensão necessita se moldar e acompanhar o desenvolvimento social, de nenhuma forma é possível desvincular a sociedade do Direito, pois as mesmas estabelecem condutas e regras das quais devem ser obedecidas.
Mas assim como a sociedade passa por constante desenvolvimento, o seu contexto negativo à companha em sua proporção, ou seja, a criminalidade, deve ser estudada, compreendida e por fim combatida, com o objetivo de alcançar a paz social.
Porem tal entendimento com um objetivo fim, precisa ser de forma cautelosa analisada, não desprezando os pressupostos basilares que fundamentaram a construção do Direito, desde os primórdios até os dias atuais.
Visto que a evolução Jurídica Penal se desenvolveu em conjunto com a sociedade, que em cujos momentos a sua aplicabilidade se tornou extremas, mas com o entendimento de grandes pensadores foi amadurecendo.
O que é possível compreender que a insegurança social sempre esteve presente, necessitando assim de uma intervenção mais abrangente do Direito Penal, e diante dessa necessidade surge o Direito penal do Inimigo.
Tal entendimento busca conhecer o inimigo no campo das idéias, que condena o inimigo em função ser inimigo em todo o seu entendimento intelectual e prático.
O Direito penal do inimigo é defendida por Gunther Jakobs 1985, sendo este discípulo de Welzel tido como um dos mais respeitados juristas da atualidade, a ideia de Jakobs apresentada no presente trabalho é que o Direito Penal possui como finalidade reafirmar a vigência da norma.
Conceito Direito Penal
O Direito Penal é a parte do direito que tem o objetivo de identificar as atitudes humanas que não condiz com a coletividade, ou seja, atitudes que colocam em risco a naturalidade da convivência em sociedade. Além de identificar, julga e aplica as sanções necessárias para cada tipo de delito.
O Direito Penal é embasado por um lado no agregado de leis penais, isto é a legislação penal, do outro está a interpretação dessa legislação.
Importância dos Princípios
Princípios Constitucionais são requisitos basilares da ciência processual, na esfera criminal, aos quais possuem respaldo constitucional, enquanto outros, foram constituídos ao longo de anos de conclusões doutrinárias e jurisprudenciais.
De fato não podemos desvencilhar o ordenamento jurídicos dos princípios que a compõem, visto que os tais descrevem no sentido indicativo que emanta o sistema de normas.
O termo princípios possui vários significados, sendo algo extremante indispensável no corpo constitucional, como também nas demais normas que compõe o ordenamento jurídico brasileiro.
O Princípio em sua etimologia busca o entendimento da origem ao qual torna-se fontes basilares de um corpo orgânico, cujo termo descreve uma ordenação, servindo de fundamento.
Segundo Nucci, (2011, p.83):
O conceito de princípios indica uma ordenação, que se irradia e imanta os sistemas de normas, servindo de base para a interpretação, integração, conhecimento e aplicação do direito positivo.
Há princípios expressamente previstos em lei, os que estão enumerados na constituição federal, denominados de princípios constitucionais (explícitos e implícitos) servindo de orientação para a produção legislativa ordinária atuando como garantias diretas e imediatas aos cidadãos, de bem como funcionando como critérios de interpretação e integração do texto constitucional.
O Princípio em sua etimologia busca o entendimento da origem ao qual torna-se fontes basilares de um corpo orgânico, cujo termo descreve uma ordenação, servindo de fundamento.
Princípio da Humanidade
O direito Penal deve garantir o bem estar coletivo, mesmo que embora os réus sejam condenados, a humanidade jamais é perdida, sendo assim devem ser tratados fundamentados nesse princípio, não devendo ser excluídos da sociedade, e tais direitos estão previstos da constituição, a constituição veda a pena de morte, pena de caráter perpétuo, pena de trabalhos forçados, pena de banimento e penas cruéis.
A Realidade do Direito Penal Contemporâneo
A Sociedade acredita de uma forma equivocada que mais leis resultam na diminuição das práticas criminais. O fato é que temos uma infinidade de condutas classificadas como crime, que não são punidas. Mas essa não é a questão, e sim o fato da sociedade ter um universo menor de crimes, composto de condutas que a sociedade considera extremamente graves e sejam eficazmente apuradas e condenadas.
A sociedade em que vivemos é tomada pelo medo e pela insegurança social, os próprios relatos da mídia denotam essa realidade, como por exemplo os telejornais, aos quais fazem sensacionalismos dos próprios fatos que acontecem rotineiramente ao redor da nação.
E isso demonstra uma divulgação pública e abrangem de que essa insegurança social realmente existe e está presente de forma eficaz no Brasil, ou seja, a criminalidade é uma verdade real, e mora ao lado.
Não é difícil constatar alguém que foi assaltado, ou que por motivo fútil foi agredido ou até mesmo uma notícia que determinado pessoa foi presa por comercializar produtos entorpecentes.
É importante observar que a sociedade tem se desenvolvido, o conhecimento tem se expandido e juntamente de forma simultânea os conflitos e suas complexidades tem também alcançado suas dimensões, sendo assim os riscos dos quais temos vistos tem acompanhado essa evolução.
Fundamentado nessa ideia a criminalidade evoluiu, o criminoso não é mais o mesmo de tempos atrás, e o Estado de forma alguma poderá estar alheiro a esta realidade, muito pelo contrário, precisaria de forma abrangente localizar-se passos à frente, em relação a tal fato que aos olhos da sociedade é inadmissível.
A sociedade definitivamente necessita de um sistema penal mais racional e que possa responder todas essas perguntas apresentadas pelo autor ora citado.
Segundo Moraes Jr. (p.103 citado por MORAES 2011, p. 175):
“Se o ladrão violento, o estuprador, o traficante de drogas (etc.) são realmente, como pretende alguns penalistas modernos, apenas vítimas da sociedade, isso quer dizer que a sociedade é moralmente muito pior do que eles, porque só alguma coisa muito vil, mais torpe e mais ignóbil que o autor do crime hediondo pode constranger alguém congenialmente puro a ser tornar bandido.”
Sendo assim e Estado precisa agir nas questões antecedentes e não nas consequentes, em suma precisa trabalhar na prevenção, enxergar não frente do criminoso. Como narra Martín (2005, citado por MORAES, 2011, p.177):
A complexidade social, a incerteza dos riscos e a imprevisibilidade dos acontecimentos identificam a sociedade contemporânea. Os fenômenos intensificam-se à velocidade da luz. A comunicação tornou-se instantânea. O mundo está vivo. A redução linear da natureza e da sociedade não condiz com a entropia dos fenômenos naturais e sociais – se é que se possa estabelecer ainda tal dicotomia. A relação de causalidade, promovida pelas probabilidades casais, torna-se insuficiente para explicar a incerteza e a imensurabilidade dos riscos contemporâneos. O provável limite e a das possibilidades. No entanto o processo de criminalização possui outra velocidade. A velocidade não instante, mas resgate do passado, da ponderação do presente e da promessa do futuro. O processo de criminalização, portanto, desagrega-se com a velocidade do instante. Criminalizar requer tempo próprio, vale dizer, requer a sua temporalização.
Como o próprio Moraes diz (2011, p. 178), As leis penais criadas simbolicamente parecem perder-se no instante do presente, pois as mudanças da sociedade moderna refletem o aumento do risco e da sensação de insegurança.
Estefam (2015, p. 43) explana a respeito do Direito Penal de Emergência, ou seja, leis criadas como tapa buraco, construídas como portas de escape, sem a devida elaboração na forma inteligente, com análise minuciosa sobre os pontos apresentado, mas criada apenas de forma aparente a fim de satisfazer a sociedade com uma falsa insegurança e uma aparente solução conflitante sanada,
E passivo em sua observância que a eficácia de tal lei não é plena em sua finalidade, cuja criação é influenciada pelo medo, afim que possa dar uma resposta rápida a sociedade.
Um exemplo clássico A Lei n 11.340/06, conhecida como a Lei Maria da Penha, como também a Lei Brasileira 12.737/2012 conhecida como a lei Carolina Dieckmann.
Moraes descreve:
A complexibilidade e a velocidade com que se apresenta esses novos interesses fazem com que o ordenamento seja paulatinamente substituído por uma legislação “decodificada”, que rompe com as noções de unidade formal do ordenamento e aponta na direção de múltiplos sistemas normativos. (MORAES, 2011, P. 62).
O atual direito penal busca sanar problemas que estão além da sua capacidade, adentrando em caminhos subterfúgios, e de fato é inadimissivel não enchergar essa realidade, em outras palavras em um sentido coloquial, fazer vista grossa e fingir que não enxergar tal vicio.
As recentes manifestações sociais contra o sistema político, trazendo à tona os valores exorbitantes gastos com a copa do mundo, a manifestação do grupo passe livre, dentre outros nos descrevem uma realidade presente na sociedade de insatisfação pela livre observação de sentirem seus direitos violados.
Referente a isso, ouve a necessidade da população de ter a sua segurança substancial suprida dos quais se sentiram violados, de uma forma maciça houve a explosão de diversos Estados em uma só voz, em buscar das tais necessidades, ou seja, como o Estado não cumpriu o seu papel em suas funções cabíveis, a voz popular se tornou audível.
O Garantismo Penal
O Direito penal está passando por constantes transformações em seu âmbito doutrinário, ao qual tem se distanciado da ideologia iluminista, sendo este direcionado a proteção do cidadão contra os abusos dos Estado.
Jesús-Maria Silva Sánchez, professor espanhol catedrático de Pompeu Fabra de Barcelona apresentou pela primeira vez acerca da velocidade, expressando assim uma exímia preocupação e consolidar um Direito Penal moderno e eficaz.
A primeira velocidade é conhecida como direito penal mínimo, este possui como característica ao cumprimento do devido processo legal, nos que diz respeito as penas privativa de liberdade e as garantias constitucionais, total respeito aos preceitos iluministas. Esta velocidade apresenta o Direito do cidadão , em visão tradicional garantista, com total cumprimento de todos os preceitos de direitos fundamentais.
É possível compreender que o entendimento central do garantismo está pautada na aplicabilidade dos direitos fundamentais, nos deveres fundamentais do Estado e dos cidadãos aos olhos da constituição.
Esse entendimento teve como seus pressupostos iniciais basilares na escola clássica com o corroborado entendimento liberal, que esta ainda vivo nos dias atuais.
Luigi Ferrajoli um dos principais defensores do garantismo Penal, defende que a finalidade da pena sendo uma prevenção negativa, ao qual não se deve se utilizar dela em todos os aspectos.
Visto que a pena possui duplo aspecto, a primeira protege a vítima do delito, e por outro lado alcança o delinquente que ao cometer um crime estaria vulnerável a violência social pela inconformidade do ato praticado.
Segundo Paulo Queiroz:
Confere-se-lhe (ao direito penal), portanto, uma dupla função preventiva, ambas de signo negativo: prevenção de futuros delitos e prevenção de reações arbitrárias, partam do particular ou do próprio Estado. Privilegia, porém, seu modelo de justificação do direito penal, essa segunda função, que considera como “fim fundamental” da pena. (QUEIROZ, 2005, pp. 68-69).
Ferrajoli busca um direito penal mínimo, fundamenta pelo principio da intervenção mínima, visto que em seu entendimento o direito penal so pderá ser usado em casos extremos, quando de fato os demais ramos do direito não puderem por assim resolve-los os respectivos conflitos, em suma descreve o ultima ratio.
Junior descreve idéias de Ferrajoli:
Essa revitalização do princípio da intervenção mínima e do garantismo penal passou a ser denominada de direito penal mínimo ou minimalismo penal que tem como proposta central a mínima intervenção do Estado, com a máxima garantia do direito de liberdade do cidadão. Em outras palavras, a prisão somente deve ser aplicada para se evitar um mal maior para a sociedade, em decorrência da sua falência (alto custo, ineficácia e injustiça); bem como, a conhecida seletividade do sistema penal deve ser combatida pelas garantias individuais. Em resumo, o direito penal mínimo, reconhecendo certa utilidade social no controle penal, aponta para a descriminalização (abolição de vários tipos penais, tendo como critério a fragmentariedade e subsidiariedade), despenalização (criação de vias alternativas que solucionam o conflito penal sem aplicação de pena) e desinstitucionalização (diversificação da resposta penal, transferindo o conflito para os sujeitos envolvidos) (JUNIOR, 2007, p. 02).
Ferrajoli apresenta um modelo de equilíbrio em uma aplicabilidade objetiva, que amplia a liberdade do homem e por outro lado restringindo o poder estatal que em seu entendimento utiliza-se do excesso na utilização de seu poder punitivo.
Zaffaroni traz o entendimento:
O Direito Penal de garantias é inerente ao Estado de direito porque as garantias processuais penais e as garantias penais não são mais do que o resultado da experiência de contenção acumulada secularmente e constituem a essência da capsula que encerra o Estado de polícia, ou seja, são o próprio Estado de direito (2014, p. 173).
Este garantismo passe a ser uma proteção aos cidadãos contra os abusos exacerbados do Estado, buscando uma solução para a parte mais fraca, ou seja, a sociedade.
Ferrajoli traz o entendimento:
[...] Precisamente, no que diz respeito ao direito penal, o modelo de “estrita legalidade” SG, próprio do Estado de Direito, que sob o plano epistemológico se caracteriza como um sistema cognitivo ou de poder mínimo, sob o plano político se caracteriza como uma técnica de tutela idônea a minimizar a violência e a maximizar a liberdade e, sob o plano jurídico, como um sistema de vínculos impostos à função punitiva do Estado em garantia dos direitos dos cidadãos. É, consequentemente, “garantista” todo sistema penal que se conforma normativamente com tal modelo e que o satisfaz efetivamente. (FERRAJOLI, 2005, p. 786)
Em resumo o entendimento de Ferrajoli é que o garantismo penal é uma ferramenta que busca reduzir a violência ao cidadão, aplicando-se consequentemente teoria jurídicas com garantias penais e processuais sob os olhos do direito penal mínimo, alicerçados nos direitos fundamentais.
Junior argumenta:
Dessa característica da proteção penal (mínima intervenção) junta-se uma outra: o garantismo. O direito penal, desde o século XVIII, é uma busca pela limitação do poder punitivo do Estado face ao cidadão. Pelos séculos passados constatou-se que o poder punitivo do Estado sempre serviu à opressão. Daí, o direito penal moderno (liberal) ter sido construído a partir de um discurso garantista, caracterizando o direito penal da Escola Clássica como um instrumento de proteção do indivíduo contra o Estado (JUNIOR, 2007, p. 01).
Mas nos tempos atuais estamos diante de uma sociedade, que em diversos casos o entendimento de Ferrajoli se torna ultrapassado, visto que a sociedade está diante de crimes cruéis que a norteiam, ao qual é bem visível nos telejornais de plantão, cuja a mesma sociedade, quando é vítima, esta clama por soluções mais durar para que assim o alivio de justiça possa ser satisfeito.
Paulo Queiroz nos diz:
[...] mesmo ocorrendo a efetiva incidência da intervenção penal, por vezes se consumam reações informais arbitrárias, casos, por exemplo, em que, mesmo preso, processado ou sentenciado (condenado ou absolvido), ocorrem atos de linchamento ao réu ou se perpetram ações de represália a sua pessoa ou a pessoas ligadas a ele. Vale dizer, reações arbitrárias podem ocorrer, “a despeito de”, ou a mesmo “a pretexto de”, ou a mesmo “a pretexto da” intervenção do sistema de justiça penal (prisões ilegais, tortura, execuções, etc) (QUEIROZ, 2005, p. 77).
O entendimento que há, é a compreensão da expansão do direito penal, que propaga o inverso do garantismo penal. De fato o obvio seria o direito penal ser utilizado como ultima ratio o que de fato esta longe de acontecer. Pois problemas que poderiam ser resolvidos no âmbito civil, são abraçados pelo direito penal. Tudo isso sobrecarrega o sistema penal, não alcançado assim soluções plausíveis para a sociedade como também para sistema que o aplica.
Estamos diante de uma constituição federal garantista, e a mesma é o ponto de partida para um analise direito penal e processo penal atual, sendo assim não será possível ampara um sistema penal mais rígido sem antes esbarra na constituição ao qual tutela o ordenamento penal vigente.
Visto que o garantismo penal está amplamente fundamentada na constituição, pois a constituição é quem descreve as obrigações necessárias do legislador, não podendo o mesmo se desvencilhar dessa realidade obrigacional na criação de uma lei penal.
O entendimento é que criação do ordenamento jurídico penal como um todo deve se enquadra dos princípios, valores expressos na Constituição Federal vigente, ao qual está previsto em seu corpo requisitos explicito e implícitos indispensáveis aos quais trata sobre a proteção de bens jurídicos individuais e coletivos, não sendo possível analisa-los sem notar o sistema garantista neles consolidados.
Segundo Alice Biachini:
Cabe ao Estado criar um modelo de Direito penal mais apto a diminuir a violência que se fixa no interior da sociedade sem se fazer, do mesmo modo – ou mais –, violento, sempre cuidando de só atingir no mínimo possível a liberdade individual da qual é garante. Não há outra forma de se estar de acordo com os ditames constitucionais.
[...]
A análise da Constituição Federal afasta a possibilidade de se concluir pela legitimação, no interior de um Estado social e democrático de direito, em decorrência dos princípios que lhe dão sustentação, de posturas paleo-repressivas, nos moldes expectivados pela sociedade.
Também lá não encontram guarida movimentos de caráter abolicionistas. O Abolicionismo é radical. Opõe-se a toda forma de Direito penal, buscando alternativas ao problema da criminalidade longe do sistema punitivo (BIACHINI, 2012, p.15).
O sistema constitucional brasileiro se adapta com a corrente minimalista, como fundamentos garantista, em que o direito penal tem como a finalidade de coibir condutas que infringem de forma gravosa bens jurídicos fundamentais, buscando o mínimo de sofrimento possível em toda a amplitude prevista constitucionalmente.
Diante dessa línea o direito penal, sendo esta uma severa intervenção na liberdade individual, possui característica fragmentada, sob o entendimento de so se deve utiliza-lo em casos graves, ou seja, o seu discernimento aplicável é subsidiário, cuja atuação é secundária e extrema.
A Terceira Velocidade do Direito Penal
Pessoa x Inimigo
O Direito Penal do Inimigo conta-se com os adeptos minoritários, visto que baseadas em tragédias no curso da história em que alguns estados que ao nomenclaturar inimigos, deixaram definitivamente de os considerar pessoas, causando-lhes sofrimentos estrondosos.
Direito no entendimento de Jakobs é o vínculo que existe entre pessoas aos quais são titulares de direitos e deveres, entretanto a relação com alguém que é inimigo, não se relaciona pelo Direito, e sim pela coação,
Segundo Jakobs:
... Todo Direito se encontra vinculado à autorização para empregar coação, e a coação mais intensa é a do Direito Penal. Em consequência, poder-se-ia argumentar que qualquer pena, ou inclusive, qualquer pena, ou inclusive, qualquer legitima defesa se dirige contra um inimigo. Tal argumento em absoluto é nova, mas conta com destacados precursores filosóficos (JAKOBS, 2012, p.24).
Como também Jakobs traz o entendimento de Fichte:
... quem abandona o contrato cidadão em um ponto em que no contrato se contava com sua prudência, seja de modo voluntário ou por imprevisão, em sentido estrito perde todos os seus direitos como cidadão e como ser humano e passa a um estado de ausência completa de direitos. Fichte atenua tal morte civil como regra geral mediante a construção de um contrato de penitência, mas não, mas não caso do assassinato intencional e premeditado: neste âmbito, mantem-se a privação de direitos:... ao condenado se declara que é uma coisa, uma peça de gado JAKOBS, 2012, p.25).
Existe de fato um grande conflito no campo das ideias na consideração da aplicabilidade do Direito Penal do Inimigo em um estado que se considera defensores de um Estado Constitucional de Direitos Humanos.
Mas para uma melhor compreensão, precisamos diferenciar o conceito pessoa-cidadão do inimigo.
Rousseau traz o entendimento que qualquer malfeitor que ataca do direito social, este deixa de ser membro do Estado, nisto já é possível obter o entendimento, no âmbito jusfilosófico, uma diferencial do tema ora exposto.
O entendimento é que o Direito penal do inimigo, é o qual o Estado confronta, não o cidadão de bem, mais sim os seus inimigos, Jakobs traz o entendimento sobre o ponto de vista de Moraes, que aquele que não oferece segurança concernente de seu comportamento pessoal, o mesmo não poderá ser tratado como pessoa (MORAES, 2011, p.191).
Para Jakobs, o inimigo não são pessoas, trazendo o entendimento que conceito pessoa traz como fundamento o sistema social que a constrói.
Moraes descreve as palavras de Jakobs:
... só é pessoa quem oferece uma garantia cognitiva de um comportamento, e isso como consequência da ideia de que toda normatividade necessita de uma cimentação cognitiva para poder ser real, eis que sem um mínimo de cognição, a sociedade constituída juridicamente não funciona, ou mais precisamente, não somente a norma, mas também a pessoa necessita de um cimento cognitivo (MORAES, 2011, p.191).
Podemos entender que deixando de existir a devida garantia, o discernimento expresso é que o Direito Penal passa atuar e reagir não mais ante um crime de seus membros, a reação será contra o inimigo (MORAES, 2011, p.191).
Visto que ninguém tem o direito de matar, todavia mesmo assim existe a possibilidade de alguém possa matar, entretanto a pessoa precisa ter a percepção de que se a mesmo queres ser tratada como pessoa, deve se comportar como tal, pois se esta desprezar esse entendimento, o Estado não há mais a tratará como membro da sociedade e sim como rival, devendo assim ser combatida.
Moraes traz as ideias de jakobs:
O próprio autor ressalva que isso não significa que tudo seria permitido ou se sucederiam ações desmedidas; antes, seria possível que aos adversários se reconheça uma personalidade potencial, de tal modo que na disputa contra eles não se possa ultrapassar a medida do necessário. Sem dúvida, isso permitiria “muito mais do que legítima defesa, na qual a defesa necessária só pode ser reação perante a uma agressão atual, no Direito Penal de oposição, como se verá na sequência, trata-se da defesa também frente a agressões futuras (MORAES, 2011, p.193).
O direito penal do inimigo apresenta sobre seu contexto algo muito distinto e particular, mas ao mesmo tempo uma complexidade abrangente e conflitante com relação ao respectivo sistema constitucional Brasileiro, constituição esta ao qual traz em sua essência as devidas garantias constitucionais das quais previstas no Direito Penal contemporâneo, algo que vem desde seu período clássico. Sobre tudo, a sociedade caminha para a desprovisão da tutela protetiva do Estado, pelo fato de não conseguir acompanhar a evolução criminológica nas mais diversas classes sociais.
Essa possibilidade de perda protetiva nos faz entender que nosso Estado democrático necessita de recursos penais mais abrangentes, afim de que o controle não fuja de quem de fato lhe pertence. O Cidadão de bem, como também aqueles que afligem a nossa sociedade precisam ser enxergados de forma completamente divergentes.
Aquele que milita contra o direito social, seja considerado inimigo do mesmo, e, de tal forma deve ser tratado, pois o homem uma vez inserido na sociedade, embora tenha nascido livre, ao passo que viver em sociedade, este está vinculado ao devido contrato social, ao qual se deve cumprir.
Segundo Moraes:
Gunter Jakobs, discípulo de Wlzel tido como um dos mais respeitados e polêmicos jurista da atualidade idealizou o funcionalismo sistêmico na teoria dos Sistemas de Luhmann. Conforme já assinalado, tal teoria sustenta que o Direito Penal tem função de reafirmar a vigência da norma. A rigor esta é sua descrição do Direito Penal da normalidade ou que ele próprio denomina ‘Direito Penal do Cidadão’.
Já em uma palestra na conferência do milênio em Berlim (1999), Jakobs parece ter apresentado ao mundo, o conceito definitivo de ‘Direito Penal do Inimigo’, levando muitos questionamento não só na Alemanha, mas também nas regiões portuguesa e espanhola....(MORAES, 2011, p. 181).
Como destaca Aponte (2004, citado por MORAES, 2011, p.181):
Jakobs inicialmente elaborava uma referência crítica à tendência que se constatava na Alemanha de se criminalizar o ‘estado prévio à lesão de um bem jurídico’:
Esta tendência se identificaba criticamente com las tendências político criminales derivadas por ejemplo de la lucha contra el crimen organizado, pero el autor no se refería explícitamente a la guerra (Es importante aclarar que el linguaje de la confrontación armada radicaliza cualquier posición y es precisamente este linguaje que hoy em día se expande em el mundo peligrosamente.
Em outas palavras Jacobs expressa que o Direito Penal não será mais uma reação do estado para punir um de seus membros, mas se estende de forma mais além em relação conflitante ao agente que descumpriu a norma, ou seja, este passa a ser combatido como real inimigo do Estado e da sociedade.
De forma tácita o agente por sua vez rompe o status de cidadão através do descumprimento da norma, o mesmo comete alta traição, sendo que este possui o livre arbítrio em escolher em se submeter ao Estado afim de que este possa lhe proporcionar mais qualidade de vida, a renunciabilidade desse status de cidadão o caracteriza como inimigo, sendo assim, deve ser combatido.
Conhecendo o Cidadão
Sob o entendimento de Luhmann e Jakobs, pessoa é o sujeito livre ao qual ostenta a responsabilidade, pois este possui um papel significativo a cumprir no ceio social em que ela se encontra.
No entendimento de Jakobs, Moraes descreve:
“ser pessoa significa ter de representar um papel, pessoa é a máscara, vale dizer, precisamente não é a expressão da subjetividade de seu portador, ao contrário é a representação de uma competência socialmente compreensível”. (MORAES, 2011, p.193).
Moraes descrevendo o entendimento de Gracia Martín, dizendo que a privação e a negação da condição de pessoa a um certo individuo, é atribuir ao mesmo em contra partido a condição de inimigo.
Segundo Jakobs:
Pessoa é algo distinto de um ser humano, um indivíduo humano; este é a resultado de processos naturais, aquela um produto social (do contrário nunca poderia ter havido escravos, e não poderia existir pessoa jurídica), ou seja, somente poder ser pessoa jurídico-penal ativa, é dizer autor ou partícipe de um delito, quem dispõe da competência de julgar de modo vinculante a estrutura social, precisamente, o Direito. Se trata, como resulta evidente, do conceito jurídico-penal de culpabilidade (apud MORAES, 2011, p. 193).
Jakobs busca em sua teoria a “prevenção geral positiva”, pois a pena em seu entendimento possui um a concepção comunicativa, pois a mesma fundamenta a vigência da norma.
...ao menos no que se refere a sua função aberta, posta em duvida pelo autor; por conseguinte, o juízo de culpabilidade somente poder ser um juízo acerca da falta de consideração da norma por parte do autor, é dizer acerca de sua falta de fidelidade ao ordenamento jurídico. Portanto, a culpabilidade é um déficit – exteriorizado em um fato consumado ou na tentativa de um fato típico – de fidelidade ao ordenamento jurídico, e os fatos psíquicos na medida em que são suscetíveis de ser mostrados, especialmente o dolo de tal, déficit (...) a falta de atenção, a indiferença o desinteresse pelas consequências de uma conduta podem também ser indícios de déficit (apud MORAES, 2011, p. 194).
Moraes demonstra o entendimento que a prevenção geral positiva é a regra, a prevenção Especial esta é por sinal negativa, em suma a visão do agente inimigo como foco de perigo, passa a ser o modelo do Direito Penal do Inimigo, a medida de segurando no direito material se nomenclatura pena, ao entendimento de Jakobs trata-se de Custódia de segurança.
Conhecendo o Inimigo
Jakobs diz que o inimigo é o indivíduo que em virtude de seu comportamento, seja por ocupação profissional, como também mediante a vinculação a uma organização, abandonou o Direito conscientemente (apud MORAES, 2011, p. 195).
No entendimento de Jakobs:
O não-alinhado é um individuo que não apenas de maneira incidental em seu comportamento (criminoso grave) ou em sua ocupação profissional (criminosa e grave, vale dizer em qualquer caso de forma previsivelmente, abandonou o Direito e, por consequência, não garante o mínimo de segurança cognitiva do comportamento pessoal e o manifesta por meio de sua conduta (apud MORAES, 2011, p. 194).
Segundo Moraes (2011, p. 30):
O inimigo é o indivíduo que cognitivamente não aceita submeter-se às regras básicas do convívio social. Para ele dirá Jakobs, deve-se pensar um Direito Penal excepcional, de oposição, um Direito Penal consubstanciado na flexibilização de direitos e garantias penais e processuais. Há que se pensar em um novo tratamento que a sociedade imporá àqueles que se comporta cognitivamente, como seu inimigo. Um tratamento que não se emolda às diretrizes do Direito Penal clássico, mas que poderia ser, em tese. Legitimado constitucionalmente (MORAES, 2011, p.30).
A teoria do Direito Penal do inimigo de maneira veemente defende a existência necessária de um direito penal direcionado aos cidadãos e outro direito penal voltado ao inimigo do Estado sendo este inimigo da sociedade. Entretanto não basta uma mera criação de um novo sistema penal, mas conjuntamente se faz presente a necessidade de uma estruturação administrativa rigorosamente fiscalizada para que tudo possa fazer sentido.
Para uma melhor compreensão Jakobs diz:
Para a definição do autor como inimigo do bem jurídico, segundo a qual poderiam ser combatidos já os mais prematuros sinais de perigo, embora isso possa não ser oportuno no caso concreto, deve-se contrapor aqui uma definição do autor como cidadão. O autor não somente dever ser considerado como potencialmente perigoso para os bens da vítima, como deve ser definido também, de antemão, por seu direito a uma esfera isenta de controle; e será mostrado que de status de cidadão podem se derivar limites, até certo ponto firmes, para a antecipação da punibilidade (apud MORAES, 2011, p. 195).
A característica do inimigo é o abandono duradouro do Direito e a inexistência mínima da segurança cognitiva em sua conduta, sendo assim, o modo de combate-lo é por meio do intermédio da custódia da segurança, em outras palavras a “pena”.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O Direito Penal em sua tutela alcança proteção bens jurídicos, sendo este indispensável á vida em sociedade, ao qual este é merecedor do devido cuidado, uma vez que esse é o mínimo esperado por toda a sociedade, diante de tamanha violência que esta de fato explicito nos teles jornais, com notícias sensacionalistas, aumenta ainda mais o desejo de cuidados por parte dos cidadãos.
O desempenho do sistema penal de controle social implica em uma investigação prévia, cuja aponte os fatos, as provas e consequentemente seus autores. Visto que seja um sistema acusatório, no entanto o acusado tem a oportunidade de se defender e por fim sai um julgamento isento de influências. Portanto longe de influências vindas de fora as penas são aplicadas de forma justa.
Entretanto nos deparamos com um direito penal que ao longo do seu desenvolvimento, parou no tempo em sua aplicabilidade, isto no ordenamento jurídico brasileiro, e que precisa de veementes reparos para que assim possa trazer a sociedade a segurança que esperam, o Direito Penal do inimigo, conhecido como a terceira velocidade, busca essa finalidade.
Teoria Esta desenvolvida por Gunter Jakobs discípulo de Welzel, nesta busca-se de forma primordial reafirmar a vigência da norma, eficácia em punir os inimigos do Estado, diferenciando o cidadão de bem em relação aquele que de fato despreza o ordenamento jurídico.
REFERÊNCIAS
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MORAES, Alexandre Rocha. Direito Penal do Inimigo: a terceira velocidade do Direito Penal. 1. Ed. Curitiba: Juruá, 2011
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