A EXIGÊNCIA DA COMPROVAÇÃO DE TEMPO PARA ATIVIDADE JURÍDICA NOS CONCURSOS PÚBLICOS
Rogério Tadeu Romano
É conhecido o entendimento de que o diploma ou habilitação legal para o exercício do cargo deve ser exigido na posse e não na inscrição para concurso público.
Tal é o que se diz no enunciado 266 do Superior Tribunal de Justiça diante de diversas decisões como no AgRg no Ag 110.559-DF, no REsp 131.340-MG, no REsp 173.699-RJ, no RMS 9.647-MG, dentre outros.
O entendimento se pautava no fato de que o princípio constitucional que assegura a livre acessibilidade aos cargos públicos pela via legítima do concurso público, desde que preenchidos os requisitos inscritos em lei, deve ser concebido sem restrições de caráter formal, dando-se prevalência aos seus fins teleológicos.
Isso porque foi levado em conta que a exigência de critérios discriminatórios em edital de concurso deve ser feita precipuamente sob o prisma da lógica, bastando verificar se a diferenciação possui uma justificativa racional e necessária ou se resulta de mera discriminação fortuita, como se acentuou no REsp 173.699/RJ, DJ de 19 de abril de 1999.
Veja-se o que se disse no REsp 51.288/RJ, Relator Ministro Cernicchiaro, DJ de 10.10.96, onde se pontuou que “candidato a concurso público que tenha obtido liminar para dele participar, concorre legalmente; obtivera direito a concorrer no meio tempo, satisfeita a exigência do edital, concedida a segurança reconhece-se o direito a posse, caso contrário, a liminar e a sentença seriam inócuas.
Dir-se-ia que foi feita uma densificação da norma dentro do que a doutrina chama de atividade de concretização.
É certo que se poderia falar numa atividade de densificação da norma, que, na lição de J.J.Gomes Canotilho(Direito Constitucional, 4º edição, pág. 1165), significa preencher, complementar e precisar o espaço normativo de um preceito especialmente carecido de concretização, a fim de tornar possível a solução, por esse preceito, dos problemas concretos.
A isso chegou-se a bem da lógica da razoabilidade no que se concentrou sobre a matéria. Além disso há de se considerar o postulado da segurança jurídica na prática desses julgados diante de decisões interativas.
Tem-se o caso das chamadas atividades jurídicas.
A atividade jurídica teve sua exigência trazida pela EC 45/2004.
Com relação ao ingresso na carreira da magistratura na forma definida no artigo 93, I da Constituição Federal, dita que:
Art. 93 Lei Complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:
I. ingresso na carreira, cujo cargo inicial será o de juiz substituto, mediante concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as fases, exigindo-se do bacharel em direito, no mínimo, 3 (três) anos de atividade jurídica e obedecendo-se, nas nomeações, à ordem de classificação;[…].
Para ingresso nas carreiras do Ministério Público, conforme disposto no §3º do artigo. 129 da Constituição Federal:
Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:
§ 3º O ingresso na carreira do Ministério Público far-se-á mediante concurso público de provas e títulos, assegurada a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em sua realização, exigindo-se do bacharel em direito, no mínimo, três anos de atividade jurídica e observando-se, nas nomeações, a ordem de classificação.
Como podemos observar, as normas constitucionais incluíram o “mínimo de 03 anos para atividade jurídica”, de forma bem genérica, não especificando o alcance dessa expressão e, em consequência, o que poderia ser considerado como atividade jurídica.
Para a magistratura, a Resolução 75/2009 estabeleceu prazo para comprovação dos três anos de atividade jurídica exercida a partir da conclusão do curso de Direito, até a data da inscrição definitiva.
Quanto ao Ministério Público, em junho de 2002, a Resolução 87/2012 alterou a Resolução 40/09, passando a determinar que o requisito de três anos de atividade seja aferido apenas na data da posse.
Lembro que, anteriormente, o Plenário do STF confirmou, por sete votos a quatro, que candidatos à vaga no MP deverão ter, no mínimo, três anos de atividade jurídica na data da inscrição definitiva para o concurso público. Os ministros julgaram improcedente aADIn 3460 ajuizada pela Associação Nacional dos Membros do Ministério Público (Conamp) contra o artigo 1º da Resolução 55, de 17 de dezembro de 2004, do Conselho Superior do MP/DF.
Modificada pelo artigo 7º, caput e parágrafo único da Resolução 35/02, a norma contestada exige dos candidatos para a carreira do MP no mínimo três anos de atividade jurídica na data da inscrição para o concurso. Tal requisito é disciplinado pela Constituição Federal (parágrafo 3º, do artigo 129), com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 45/04. .
De acordo com a Conamp, a Constituição Federal estabelece que o candidato, ao ingressar na carreira do MP, seja bacharel em Direito, mas não exige que ele tenha exercido atividade jurídica por três anos depois da colação de grau, como quer a resolução do MP/DF. Assim, a entidade alegava que o dispositivo da Resolução 55/04, a fim de aplicar o artigo 129, parágrafo 3º, da CF, fez restrição não prevista pela própria Constituição.
A resolução questionada, ainda conforme a associação, seria formalmente inconstitucional, tendo em vista que somente lei em sentido formal poderia restringir o livre acesso aos cargos públicos, previsto pelo artigo 37 da Constituição. Dessa forma, uma das questões levantadas pela Conamp foi saber se os requisitos da resolução deveriam ser preenchidos na inscrição para o concurso ou na posse (Artigo 129, parágrafo 3º, da Constituição Federal, e comprovada a idoneidade moral).
O Supremo Tribunal Federal, em decisão com repercussão geral, debruçou-se sobre a matéria.
Por maioria, o plenário do STF decidiu no dia 13 de abril do corrente ano , que a comprovação dos três anos de atividade jurídica exigida para ingresso na magistratura deve se dar no momento da inscrição definitiva no certame, e não na data da posse.
Entendeu o ministro Fux, relator do recurso, que a comprovação do triênio constitucional de prática jurídica deveria se dar no momento da posse no cargo. Isso porque, conforme observou, o §3º, art. 129, da CF, prevê que a comprovação deve ser feita quando do ingresso na carreira do MP.
"O ingresso na carreira, no caso do MP, se dá com a posse no cargo e não com ato de mera inscrição no concurso. Motivo pelo qual não se pode exigir dos aspirantes à carreira ministerial pública, no ato de inscrição do concurso, o atendimento ao requisito de atividade temporal inserido no §3º art. 129 da CF."
Assim, em respeito ao princípio da isonomia, concluiu que a regra deveria ser a mesma aplicada para ingresso na magistratura.
"Se o interregno mínimo de três anos tiver de ser comprovado na data da inscrição definitiva, serão aplicados critérios distintos para todos os outros concursos públicos. Aí sim, em afronta ao princípio da isonomia."
O relator, ministro Luiz Fux, ficou vencido parcialmente, juntamente com os ministros Luís Roberto Barroso e Marco Aurélio. Acompanharam a divergência aberta pelo ministro Edson Fachin, os ministros Teori Zavascki, Rosa Weber, Cármen Lúcia, Gilmar Mendes, Celso de Mello e Ricardo Lewandowski.
Foi fixada a seguinte tese:
A comprovação do triênio de atividade jurídica exigida para o ingresso no cargo de juiz substituto, nos termos do inciso I, do art. 93, da CF, deve ocorrer no momento da inscrição definitiva no concurso público.
O RE, que teve repercussão geral reconhecida, foi interposto pela União contra acórdão do TRF da 1ª região, que decidiu que é "legítima a exigência inscrita no edital relativo à comprovação de atividade jurídica no ato da inscrição definitiva, e não da posse, desde que tal data esteja prevista e seja certa".
Apesar de negar provimento ao recurso, o Ministro Fachin votou por manter entendimento da Corte, no julgamento da ADIn 3460, no sentido de que é constitucional a exigência de três anos de atividade jurídica na data da inscrição definitiva para o concurso público.
O ministro lembrou ainda que a resolução 75/09, do CNJ, prevê a mesma regra em seu art. 23, §1º, 'a'. O dispositivo estabelece que o candidato "deverá atender, até a data da inscrição definitiva, a exigência de três anos de atividade jurídica exercida após a obtenção do grau de bacharel em Direito".
Com relação ao caso concreto, os ministros decidiram, por unanimidade, que a recorrente tem direito à investidura no cargo, negando provimento ao recurso da União.
Conforme ressaltou Fux, a candidata teve garantido, por decisão judicial, o direito de permanecer no certame, apesar de não ter comprovado o cumprimento dos três anos de prática jurídica exigidos, no momento da inscrição. Além disso, houve sobrestamento da prova oral, o que permitiu que a requerida, que foi aprovada em 4º lugar, cumprisse o tempo exigido até o final do concurso.
Assim, conforme afirmou o ministro Fachin, "a Justiça do caso concreto sugere uma resolução diversa da tese".
Como Fux ficou vencido com relação à tese, o Ministro Fachin foi nomeado redator para o acórdão.
A matéria assim alcança uma definitiva interpretação no sentido de que a comprovação do triênio de atividade jurídica exigida para o ingresso no cargo de juiz substituto, nos termos do inciso I, do art. 93, da CF, deve ocorrer no momento da inscrição definitiva no concurso público.
Por isonomia, o Ministério Público deve se adequar à tese exposta pelo Supremo Tribunal Federal.
