RESUMO: O sistema carcerário brasileiro é um dos principais problemas existentes na fase de execução da sentença condenatória. A Lei 7.210/84, bem como o Código Penal Brasileiro são as normas que regulam a execução da pena no Brasil. Um dos assuntos regulados pelas referidas leis é a questão da progressão de regime. Serão analisados os princípios norteadores da pena e da execução da pena. O presente artigo analisa ainda os requisitos para concessão da progressão de regime ao interno, quais sejam, requisito objetivo e subjetivos. Contudo, em virtude da ausência de estrutura dos estabelecimentos prisionais existentes, será visto que muitas das vezes, a realidade se mostra outra: nem sempre aqueles internos que cumprem os requisitos exigidos pela lei, conseguem usufruir os benefícios ventilados pelo artigo 112 da Lei de Execução Penal. Assim, serão analisadas as conseqüências da incapacidade do Estado em aplicar com eficácia os dispositivos contidos na lei mencionada. Será demonstrada a súmula 491 do STJ adotada pela legislação vigente, bem como as posições adotadas pelos Tribunais Superiores acerca da progressão per saltum. Conluir-se-á que, apesar do Brasil adotar o sistema progressivo para cumprimento da pena, existem casos em que os Tribunais Superiores reconheceram a ineficiência do Estado em proporcionar o cumprimento da pena em regime semiaberto, conforme legislação vigente determina, assim concederam a progressão de regime per saltum por entendem que o interno não poderá ser prejudicado com a ineficiência estatal.
Palavras-chave: Progressão de regime. Progressão per saltum. Ausência de vagas nos estabelecimentos prisionais.
1 INTRODUÇÃO
O trabalho apresentado discute acerca do tema cumprimento de pena e progressão de regime na legislação vigente brasileira, bem como os obstáculos para progressão de regime, em especial do regime fechado para o regime semiaberto.
A ausência de vagas em estabelecimentos prisionais destinados ao cumprimento da pena em regime semiaberto poderá configurar um óbice para a efetiva transferência do preso ao regime em questão.
No Brasil, a legislação ora vigente, veda a progressão per saltum, de forma com que o interno ao progredir de regime deverá obediência ao sistema progressivo ventilado pela lei.
A elaboração deste artigo tem por objetivo analisar, contudo, sem esgotar o tema progressão de regime, os princípios que norteiam a progressão de regime, bem como os obstáculos para progressão de regime em virtude da ineficiência do Estado em proporcionar as condições necessárias à progressão.
A proposta deste artigo é apenas expor uma reflexão com relação à eficácia da súmula 491 do Superior Tribunal de Justiça na realidade daqueles que cumprem pena nos estabelecimentos prisionais brasileiros.
O presente artigo foi confeccionado com base na técnica descritiva e para sua elaboração serão utilizadas pesquisas bibliográficas, publicações em sites jurídicos, bem como leis que vigoram no regimento jurídico brasileiro acerca do tema.
Ao final da pesquisa, espera-se aprimorar o conhecimento acerca do tema em debate, pois sabe-se que o tema em questão envolve questões jurídicas, bem como questões de ordem público-social.
2 CONCEITO DE PENA E SUA FINALIDADE NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
Antes de adentrar ao tema propriamente dito, necessário se faz entender o instituto da pena e sua finalidade no ordenamento jurídico brasileiro.
Fernando Capez traz o seguinte ensinamento acerca de sanção penal
É a sanção penal de caráter aflitivo, imposta pelo Estado, em execução de uma sentença, ao culpado pela prática de uma infração penal, consistente na restrição ou privação de um bem jurídico, cujas finalidades são aplicar a retribuição punitiva ao delinqüente, promover a sua readaptação social e prevenir novas transgressões pela intimidação dirigida à coletividade.²
No ordenamento jurídico brasileiro, a sanção penal pode ser aplicada de duas formas: a pena e a medida de segurança.
O doutrinador Julio Mirabete em sua obra sobre Execução Penal³, ensina que a pena pode ser explicada por meio de teorias.
Mirabete ensina que a primeira das teorias são as chamadas absolutas onde a finalidade da pena é o castigo, ou seja, é o pagamento pelo mal praticado.
Já em relação à teoria relativa, Mirabete ensina que dava-se à pena um fim exclusivamente pratico, em especial o de prevenção geral (com relação a todos) ou especial (com relação ao condenado).
Por fim, ainda com base nos ensinamentos de Mirabete, as teorias mistas (ecléticas ou intermediárias) ventilam que a pena, por sua natureza, é retributiva, tem seu aspecto moral, mas sua finalidade não é simplesmente prevenção, mas um misto de educação e correção.
Capez leciona que, devem-se levar em consideração ainda as características da pena como a legalidade, anterioridade, personalidade ou instranscedência, individualidade, inderrogabilidade, proporcionalidade e humanidade.4
Ressalta-se que, conforme ventilado pelo artigo 32 do Código Penal Brasileiro5, as penas podem ser classificadas em privativas de liberdade, restritivas de direitos ou pecuniárias.
Com relação aos tipos de regime, ainda em conformidade com o Código Penal6, mais precisamente em seu artigo 33, caput, as penas deverão ser cumpridas nos regimes fechado, semiaberto ou aberto.
Destarte, com a condenação, surge o direito do Estado em executar a carta de sentença, ou seja, conforme entendimento de Renato Marcão, a execução da sentença ocorrerá mediante sentença condenatória
O título em que se funda a execução decorre da atividade jurisdicional no processo de conhecimento, e, como qualquer outra execução forçada, a decorrente de sentença penal condenatória ou absolutória imprópria só poderá ser feita pelo Poder Judiciário, o mesmo se verificando em relação a execução de decisão homologatória de transação penal.7
No Brasil, conforme ensinamentos de Capez em sua obra Execução Penal Simplificada8, “a execução aproxima-se da teoria mista, tendo finalidade precipuamente utilitária e preventiva, embora, conserve seu caráter aflitivo, por meio da efetivação da sanção imposta na sentença condenatória”. Ainda seguindo os ensinamentos de Capez, nos casos da medida de segurança, “só há objetivo de prevenir a prática de novos delitos por meio do tratamento”.
Desta forma, após uma breve análise do conceito de pena e suas características, falar-se-á propriamente acerca da Execução Penal.
3 EXECUÇÃO PENAL
A Lei 7.210/1984 é a legislação vigente no Brasil que regulamenta a execução da pena, e em seu artigo 1°, ventila o objetivo da Execução Penal, qual seja: “execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado”.9
Deve-se ressaltar que, o jus puniendi, ou seja, o direito de punir o agente infrator é exercido exclusivamente pelo Estado soberano.
Fernando Capez leciona que
O direito de punir é, portanto, uma manifestação de soberania de um Estado, consistente na prerrogativa, in abstracto, de se impor coativamente a qualquer pessoa que venha a cometer alguma infração penal, desrespeitando a ordem jurídica vigente e colocando em perigo a paz social. 10
Nos ensinamentos de Noberto Avena11, o processo de execução penal irá se desenvolver por impulso oficial, ou seja, não é necessário que haja a provocação do juiz por parte do Ministério Público ou qualquer pessoa que seja para o início da execução, uma vez que, após o trânsito em julgado da sentença condenatória, o juízo das Execuções Penais, que, aliás, é o juízo competente em sede de execução da pena, receberá cópia das principais peças que compõem o processo principal para determinar as providências cabíveis para cumprimento da pena ou da medida de segurança.
4 PRINCÍPIOS QUE REGEM A EXECUÇÃO DA PENA NO BRASIL
Fernando Capez leciona em sua obra que
Embora a execução penal tenha natureza mista, pois é composta de episódios meramente administrativos, o art. 2° da lei tratou expressamente “jurisdição de juízes”, demonstrando que a jurisdicionalidade prevalece em quase todos os momentos. 12
Ainda com base nos ensinamentos de Capez acerca de jurisdição
A jurisdição é aplicada por intermédio do processo, que é uma seqüência ordenada de atos que caminham para a solução do litígio por meio da sentença e que envolve uma relação jurídica entre as partes litigantes e o Estado-Juiz.13
Com relação aos princípios que regem a execução da pena, Fernando Capez leciona que os princípios são: contraditório, ampla defesa, duplo grau de jurisdição, publicidade, igualdade e legalidade.14
Capez ensina que no Contraditório “as partes envolvidas na relação jurídica processual devem ter ciência de todos os atos e decisões, e oportunidade de se manifestarem previamente a respeito (art. 5°, LV, da CF)”.15
Ainda na esteira dos princípios, Paganella ensina que o princípio da igualdade nada mais é que
[...] fala-se em igualdade das pessoas (no sentido de inexistência de diferenças); em igualdade das pessoas perante a lei (no sentido de que ninguém está acima da lei) e, por último, em igualdade das pessoas na lei (no sentido de que a lei não pode consagrar desigualdade).16
Com relação ao princípio da Ampla Defesa, Capez leciona que
Compreende o direito à defesa técnica, efetuada por profissional habilitado, e o direito à autodefesa, que é o direito do acusado presenciar a realização das provas produzidas contra si, o de oferecer as que tiver e o de ser ouvido antes de qualquer decisão que altere a forma de execução da pena. [...]17
Quanto ao princípio do Duplo grau de jurisdição, Capez leciona que: “todas as decisões de conteúdo jurisdicional, que concedam ou restringem um direito do sentenciado, submetem-se a recurso para a instância superior”.18
Segundo leciona Guilherme Nucci, citado por Suelen Cristina Effting em seu artigo acerca de Ampla Defesa no Inquérito Policial, o princípio da publicidade dispõe que
O princípio da publicidade dispõe que todos os atos processuais devem ser realizados publicamente, aos olhos de quem quiser acompanhá-los, com ausência de segredo e sigilo, a fim de possibilitar o controle social dos atos e das decisões proferidas pelo Poder.19
Por fim, ainda com relação aos princípios que norteiam o processo de execução da pena, Ferrajoli, citado por Paganella define o princípio da legalidade como
[...] o primeiro postulado do positivismo jurídico, porque por meio dele, identificamos o direito vigente como objeto exaustivo e exclusivo da ciência penal, estabelecendo que só as leis – e não a moral ou outras fontes externas – podem dizer o que é delito [...]20
Ressalta-se ainda que, existem alguns princípios além dos princípios garantidos pela própria Lei de Execuções Penais, princípios estes que regem todas as fases de aplicabilidade da pena e que encontram assento na
Constituição Federal.21
Segundo ensinamentos de Noberto Avena, existem também os princípios que norteiam a aplicação da pena durante o trâmite do processo de conhecimento, quais sejam: princípio da intranscendência da pena, da legalidade, da inderrogabilidade, proporcionalidade, individualização da pena e da humanidade.22
Com relação ao princípio da intranscedência, Noberto leciona que
Também conhecido como princípio da personalidade ou da pessoalidade, está previsto no art. 5°, XLV, da Constituição Federal, de onde se depreende de que a pena e a medida de segurança não podem passar da pessoa do autor da infração.23
Em relação ao princípio da legalidade, Capez leciona que: “A pena deve estar prevista em lei vigente, não se admitindo seja cominada em regulamento ou ato normativo infralegal (art. 1° do CP e 5°, XXXIX, da CP)”.24
Norberto explica ainda que, em relação ao princípio da legalidade, os doutrinadores clássicos entendem que existem duas outras regras, quais sejam: o princípio da reserva legal e o princípio da anterioridade. Nesta esteira, Noberto leciona que
O princípio da reserva legal, segundo o qual não há crime sem lei que o defina, nem pena sem cominação legal, considerando-se lei, neste caso, aquela elaborada segundo os trâmites previstos na Constituição Federal; e o princípio da anterioridade, certificando que não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal, de onde se infere que o enquadramento da conduta como crime e a previsão de pena deverão ser anteriores ao fato delituoso.
O princípio da legalidade, evidentemente, rege também a aplicação da medida de segurança.25
Capez leciona que o princípio da Inderrogabilidade, “salvo suas exceções legais, a pena não pode deixar de ser aplicada sob nenhum fundamento”.26
Quanto ao princípio da proporcionalidade, Noberto ensina que “a pena deve ser proporcional ao crime praticado. Enfim, deve existir o equilíbrio entre a infração praticada e a sanção imposta”27. O entendimento do doutrinador encontra-se previsto no artigo 5°, XLVI, da CF.
Em relação ao princípio da individualização da pena, Capez leciona que “a sua imposição e cumprimento deverão ser individualizados de acordo com a culpabilidade e o mérito do sentenciado (art. 5°, XLVI, da CF)”.28
Por fim, quanto ao princípio da humanidade, Noberto ensina que
Na Constituição Federal, o princípio está previsto no art. 5°, XLVII, que veda o estabelecimento de penas de caráter perpétuo, o banimento, cruéis, de trabalho forçados e de morte (salvo em caso de guerra declarada), bem como no inciso XLIV do mesmo dispositivo que estabelece a obrigatoriedade de respeito à integridade física e moral do condenado. O princípio da humanidade determina, enfim, a prevalência dos direitos humanos, razão pela qual se proíbem penas incessíveis e dolorosas. 29
Assim, não restam dúvidas de que o processo de execução penal, bem como as fases de aplicação da pena no processo de conhecimento, devem obediência aos princípios e garantias constitucionais vigentes.
5 DOS REGIMES DE CUMPRIMENTO DA PENA
O artigo 33 e parágrafos do Código Penal descrevem as penas privativas de liberdade, quais sejam: regime fechado, regime semi-aberto e aberto30.
José Antônio Paganella, nos traz os seguintes ensinamentos em relação ao regime inicial fechado: “nos exatos termos do artigo 33 do CP, é de imposição obrigatória quando reclusão imposta exceder a oito anos, mesmo que o condenado seja primário ou tenha bons antecedentes”.31
O artigo 87 da Lei de Execução Penal ventila que a Penitenciária será destinada à pena de reclusão em regime fechado.32
Com relação ao regime semiaberto, Paganella explica que “é compatível com a reclusão e a detenção (CP, art. 33, 1ª parte). Também o é com a prisão simples [...]”.33
A Lei 7.210/84 em seu artigo 91 ventila que a pena no regime semiaberto será cumprida em Colônia Agrícola, Industrial ou Similar.34
Por fim, em relação ao regime menos gravoso, qual seja, o regime aberto Paganella leciona que: “é o mais flexível e liberal de todos, pois se baseia na autodisciplina e no senso de responsabilidade do condenado”.35
No regime aberto, conforme descrição do artigo 93 da LEP, o condenado cumprirá a pena em Casa do Albergado.36
6 A PROGRESSÃO E A REGRESSÃO DE REGIME
O artigo 112 da LEP traz a seguinte redação
A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo direitor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão. 37
Conforme ensinamentos de Fernando Capez, a progressão de regime “consiste na passagem do regime mais rigoroso para outro mais brando de cumprimento da pena privativa de liberdade”38.O referido doutrinador leciona ainda que
Trata-se da passagem do condenado de um regime mais rigoroso para outro mais suave, desde que satisfeitas as exigências legais. Os requisitos para a progressão são: cumprir um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo Diretor do presídio.39
Com relação à regressão de regime, tal circunstância é regulamentada conforme disposição do artigo 118 e seguintes da LEP. Capez explica que regressão de regime
É a volta do condenado ao regime mais rigoroso, por ter descumprido as condições importas para ingresso e permanência no regime mais brando. Embora a lei vede a progressão por salto (saltar direitamente do fechado para o aberto), é perfeitamente possível regredir do aberto para o fechado, sem passar pelo semiaberto. Do mesmo modo, a despeito de a pena de detenção não comportar regime inicial fechado, ocorrendo a regressão, o condenado poderá ser regredido para aquele regime.40
Desta forma, o sentenciado poderá ser regredido de regime, porém para que haja a mudança de regime é necessário que a situação se amolde a uma das hipóteses ventiladas pelo artigo 118 e seguintes da Lei de Execução Penal.
7 DO SISTEMA DE PROGRESSÃO “PER SALTUM”
7.1 Da progressão de regime em face da legislação vigente
Cesare Boneasa, em sua obra “Dos delitos e das penas”, lecionou o seguinte entendimento acerca das penas
Entre as penas, e na maneira de aplicá-las proporcionalmente aos delitos, é mister, pois, escolher os meios que devem causar no espírito público a impressão mais eficaz e mais durável, e, ao mesmo tempo, menos cruel no corpo do culpado. 41
Conforme a legislação ora vigente, aqueles internos que cumprirem com os requisitos objetivos e subjetivos no cumprimento da pena, terão direito a progredirem de regime mais severo para regime menos gravoso, ou seja, aquele
que cumpre regime inicialmente fechado, terá direito a progressão para o regime semiaberto, bem como aquele que cumpre regime inicialmente em semiaberto, terá o direito de progredir para o regime aberto.
Com relação à progressão per saltum, a Exposição de Motivo da Lei de Execução Penal em seu artigo 120, ventila que: “Se o condenado estiver no regime fechado não poderá ser transferido diretamente para o regime aberto”.42
A respeito do tema em questão, o Superior Tribunal de Justiça, já se manifestou acerca da questão por meio da Súmula 491 com o seguinte entendimento: “É inadmissível a chamada progressão per saltum de regime prisional”.43
Ainda com relação à impossibilidade de progressão de regime per saltum, traz-se à baila os ensinamentos contidos na Apostila do Estagiário do Núcleo de Execução Penal da Defensoria Pública: “É vedada a progressão por saltos, ou seja, iniciado o cumprimento da pena em regime fechado, o sentenciado deve passar pelo regime semiaberto antes de ser colocado no regime aberto”.44
Conforme ensinamentos de Fernando Capez, a jurisprudência só admite a progressão de regime per saltum em um determinado caso, qual seja
[...] quando o condenado cumpriu um sexto da pena no regime fechado, não consegue a passagem para o semiaberto por falta de vaga, permanece mais um sexto no fechado e acaba por cumprir esse um sexto pela segunda vez. Nesse caso, entende-se que, o cumprir o segundo sexto no fechado, embora estivesse de fato nesse regime, juridicamente estava no semiaberto, não se podendo alegar que houve, verdadeiramente, um salto. [...] 45
Para ilustrar o entendimento da Súmula 491 do Superior Tribunal de Justiça, traz-se à baila o recente julgado do Tribunal de Justiça do Distrito Federal acerca do tema em debate
RECURSO DE AGRAVO. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO PARA O REGIME ABERTO. INDEFERIMENTO. AUSÊNCIA DO
REQUISITO OBJETIVO. ART. 112 DA LEP. MARCO TEMPORAL.
PROIBIÇÃO DE PROGRESSÃO PER SALTUM. SÚMULA 491
DO C. STJ DECISÃO MANTIDA.
1. O art. 112 da LEP, com a alteração dada pela Lei n. 10.792/03, exige, para fins de progressão de regime, o cumprimento do requisito objetivo temporal e do requisito subjetivo do bom comportamento carcerário firmado pelo diretor do estabelecimento prisional.
1. O art. 112 da LEP, com a alteração dada pela Lei n. 10.792/03, exige, para fins de progressão de regime, o cumprimento do requisito objetivo temporal e do requisito subjetivo do bom comportamento carcerário firmado pelo diretor do estabelecimento prisional.
2. Sendo o apenado autor de crimes praticados na vigência da Lei 8.072/90, para a concessão do benefício de progressão de regime, deve atingir o requisito objetivo de 1/6, além dos requisitos subjetivos.
3. A fração de pena a ser cumprida para nova progressão é contada a partir da data efetiva da progressão anterior e não do implemento do requisito objetivo. A jurisprudência pátria não admite a progressão per saltum – Súmula 491 do c. STJ.
4. Assim, escorreita se mostra a decisão do Juízo da Execução que, indeferiu o pedido de progressão para o regime aberto diante da ausência do preenchimento do requisitoobjetivo temporal (art. 112 da LEP).
5. Agravo conhecido e desprovido.
(Acórdão n.849810, 20140020328285RAG, Relator: CESAR LABOISSIERE LOYOLA, 2ª Turma Criminal, Data de Julgamento: 19/02/2015, Publicado no DJE: 25/02/2015. Pág.: 96) 46 (grifado)
O Senhor Ministro Og Fernandes, ao relatar o Habeas Corpus de n° 219.400-MS que tramitou perante o Superior Tribunal de Justiça, se manifestou com relação ao tema em questão com o seguinte teor
O entendimento desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que devem ser respeitados os períodos de tempo a serem cumpridos em cada regime prisional, não sendo admitida a progressão "por salto" e tampouco uma simples divisão da pena em frações para determinar a concretização do lapso temporal. Até porque a concessão de tal benesse não depende unicamente do critério objetivo e seu implemento não denota a imediata progressão.
O março para a progressão ao regime aberto será aquela data que efetivamente corresponda ao início do cumprimento da pena no regime anterior semiaberto e não aquela que supostamente lhe daria tal direito.
Nesse sentido:
(...)
8. Não há falar em progressão per saltum, pois referido instituto, como medida de política de execução criminal, concede ao apenado a oportunidade de, gradualmente, retornar ao convívio social, desde que, como contrapartida, tenha preenchido as condições
necessárias que demonstrem a possibilidade de aplicação do benefício.
9. Ordem denegada.
(HC 118.128/SC, Relator o Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, DJe 16.11.2009) 47 (grifado)
Ainda neste mesmo sentido, pode-se verificar no julgamento do Habeas Corpus abaixo
.
EMENTA: "HABEAS-CORPUS". COMPETÊNCIA. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA: ANTECEDENTES E REINCIDENCIA. PROGRESSAO "PER SALTUM". REGIME ABERTO DOMICILIAR. Coação de Tribunal. "Habeas-corpus" impetrado erroneamente perante Tribunal de Justiça. Competência do Supremo Tribunal Federal, art. 102, I, "i", da Constituição. Fixação do regime fechado para inicio do cumprimento da pena, tendo em vista os pessimos antecedentes e a reincidencia. Reincidencia tecnicamente inexistente. Suficiencia dos pessimos antecedentes para manter o gravame, arts. 33, PAR. 3., e 59, "caput", DO C.P. Progressão "per saltum" do regime fechado para o aberto. Pedido incompativel com expressa disposição legal: art. 112 da L.E.P. Prisão domiciliar. Pedido incompativel com expressa disposição legal: art. 117 da L.E.P. "Habeas-corpus" conhecido, mas indeferido. 48 (grifado)
Destarte, não restam dúvidas de que a legislação brasileira vigente proíbe a progressão per saltum, visto que o sistema de progressão de regime brasileiro é progressivo.
7.2 Ausência de vagas no regime semiaberto nos estabelecimentos prisionais do Distrito Federal
Conforme redação ventilada pelo artigo 33, § 1°, alínea b do Código Penal, os condenados que cumprem pena no regime semiaberto deverão cumprir suas penas em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar.49
O artigo 35 e parágrafos do Código Penal, a respeito do cumprimento da pena em regime semiaberto, ventilam que
Art. 35 - Aplica-se a norma do art. 34 deste Código, caput, ao condenado que inicie o cumprimento da pena em regime semi-aberto.
§ 1º - O condenado fica sujeito a trabalho em comum durante o período diurno, em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar.
§ 2º - O trabalho externo é admissível, bem como a freqüência a cursos supletivos profissionalizantes, de instrução de segundo grau ou superior.50
Segundo ensinamentos contidos na Apostila do Estagiário do Núcleo de Execução Penal da Defensoria Pública
No Distrito Federal temos dois estabelecimentos prisionais destinados ao semiaberto, quais sejam, o Centro de Internamento e Reeducação – CIR (PAPUDA), este possui algumas oficinas: fábrica de bola, bandeira, artesanato e padaria; e o Centro de Progressão Penitenciária – CPP (GALPÃO).51
Ainda com base nos ensinamentos descritos na Apostila do Estagiário do Núcleo de Execução Penal da Defensoria Pública: “[...] o CIR não dispõe de vaga de trabalho para todos os presos e, desta maneira, muitos cumprem pena como se no regime fechado estivessem”.52 (grifado)
A fim de ilustrar o entendimento em debate, traz-se a baila uma publicação pertinente ao assunto em questão, publicada em 01 de dezembro de 2013 pelo jornal Estadão de São Paulo.53
O jornal mencionado trouxe em sua publicação a seguinte notícia
BRASÍLIA – Levantamento feito pela Defensoria Pública do Distrito Federal mostra que a ausência de vagas para cumprimento do regime semiaberto faz com que pelo menos 900 presos que têm direito a cumprir esse tipo de pena estejam em regime fechado. De acordo com o órgão, muitos dos detentos condenados originalmente ao semiaberto chegam a levar mais de um ano para conseguir transferência. 54 (grifado)
Capez ensina com relação ao tema acima mencionado que
A alegação de falta de instituição para cumprimento da pena no regime semiaberto não autoriza o Magistrado à oportunidade de conceder regime aberto ou prisão-albergue domiciliar ao sentenciado que esteja cumprindo pena em regime fechado. A evolução do regime prisional fechado há que ser, obrigatoriamente, para o regime semiaberto, conforme gradação estabelecida no art. 33, § 1°, do CP.55
Pela pertinência temática versada na espécie, é oportuno trazer à baila o teor do julgado do Recurso Especial apreciado no Superior Tribunal de Justiça em que teve como seu relator o Ministro Cid Flaquer Scartezzini
REGIME PRISIONAL - SUA EVOLUÇÃO - LEI 7210/84 (LEP) E ART. 33 DO CODIGO PENAL.
A alegação de falta de instituição para cumprimento para cumprimento da pena no regime semi-aberto, não autoriza ao magistrado a oportunidade de conceder aberto ou prisão albergue domiciliar, ao sentenciado que se encontra cumprindo pena em regime fechado.
A evolução do regime prisional fechado há que ser, obrigatoriamente, para o regime semi-aberto, conforme gradação estabelecida no art. 33, par-1 do Código Penal.
A excepcionalidade a regra somente se permitira quando ocorrerem as condições personalíssimas dos incisos do art. 177 da Lei 7210 de julho de 1984 (Lei de Execução Penal) vedada a possibilidade de transposição de um regime para outro sem obediência da progressão da progressão normal estabelecida na norma específica.
Recurso Especial do MP que se conhece e dá provimento.56 (grifado)
Contudo, acerca deste tema, existem alguns defensores que entendem que é possível a progressão de regime per saltum. Aqueles que defendem a idéia da progressão per saltum, entendem que o interno não poderá ser prejudicado em virtude de problemas estruturais do Estado, assim havendo a possibilidade de progressão per saltum.
Neste sentido, pode-se ilustrar a manifestação do Ministro Ricardo Lewandowsk no julgamento do Habeas Corpus de n° 94526, conforme descrição abaixo
[...] em não havendo vaga no semi-aberto, não se pode manter alguém preso em um regime mais rigoroso.
Este é um ponto de vista que defendo há muitos anos, porque eu acho que, se o Estado não se aparelha adequadamente, não se pode imputar ao réu qualquer culpa nesse sentido. 57 (grifado)
Seguindo este entendimento, traz-se à baila o julgado da 5° Turma do Superior Tribunal de Justiça
HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PACIENTE CONDENADO A 2 ANOS E 6 MESESDE RECLUSÃO, EM REGIME INICIAL FECHADO, PELA PRÁTICA DENARCOTRÁFICO. PROGRESSÃO PARA O REGIME SEMIABERTO. AUSÊNCIA DE VAGAS EM ESTABELECIMENTO ADEQUADO. EXCESSO DE EXECUÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. PRECEDENTES DO STJ. PARECER DO MPF PELADENEGAÇÃO DA ORDEM. ORDEM CONCEDIDA, NO ENTANTO, PARA PERMITIR AOPACIENTE PERMANECER NO REGIME ABERTO, ATÉ O SURGIMENTO DE VAGA EM ESTABELECIMENTO PENAL ADEQUADO.
1. Esta Corte Superior tem entendido pela concessão do benefício da prisão domiciliar ou albergue, a par daquelas hipóteses contidas no art. 117 da Lei de Execução Penal, aos condenados que vêm cumprindo pena em regime mais gravoso do que o estabelecido na sentença condenatória ou que foram promovidos ao regime intermediário, mas não encontram vaga em estabelecimento compatível.
2. Ordem concedida, em que pese o parecer ministerial em sentido contrário, para determinar que o paciente permaneça no regime aberto até o surgimento de vaga no regime aberto ate o surgimento de vaga em estabelecimento adequado. 58 (grifado)
Ressalta-se que, analisando-se a jurisprudência, pode-se verificar vários julgados em que os julgadores defendem a progressão de regime per saltum sempre que houver ausência de vagas em estabelecimentos prisionais compatíveis com o cumprimento da pena em regime semiaberto.
Por fim, deve-se ainda ressaltar que existe um Projeto de Lei de número 513/2013 de autoria do senador Renan Calheiros que está em trâmite no Congresso Nacional, com objetivo de alterar a Lei de Execução Penal. O Projeto de Lei visa discutir questões como superlotação carcerária, extinção da Casa de Albergado, o princípio da legalidade na execução da pena, dentre outras questões relacionadas ao tema.
7 CONSIDERAÇÕES FINAIS
A progressão do regime fechado para o regime menos gravoso, ou seja, o regime semiaberto é concedida ao reeducando quando este alcança os requisitos objetivo e subjetivos ventilados pelo artigo 112 da Lei de Execução Penal (7.210/84). Contudo, na prática a progressão para o regime menos gravoso nem sempre ocorre conforme determina a lei.
A progressão para o regime semiaberto é um direito do interno ao qual a partir do momento em que este cumpre com os requisitos necessários, este passa a ser um direito do mesmo. Para corroborar com o entendimento discutido, traz-se à baila o artigo 7°, item 2, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos
Ninguém pode ser privado de sua liberdade física, salvo pelas causas e nas condições previamente fixadas pelas Constituições Políticas dos Estados-partes ou pelas Leis de acordo com elas promulgadas. 59
O Estado sendo omisso ao não dispor de vagas suficientes para que o interno cumpra sua reprimenda em regime menos severo, o sentenciado não poderá ser penalizado em cumprir sua reprimenda em regime menos benéfico do que o estabelecido pela legislação ora vigente.
Ademais, deve-se levar em consideração que ao não dispor de estrutura necessária ao cumprimento da pena, os direitos do apenado estarão sendo violados, como por exemplo, o direito a dignidade da pessoa humana previsto na Carta Magna, bem como na Convenção Interamericana de Direitos Humanos, tratado este assinado e ratificado pelo Brasil.
A ineficiência do Estado em relação às instituições prisionais não poderá ser imputado aos internos, ou seja, o fato de o apenado cumprir sua reprimenda em regime mais severo em virtude da falta de estrutura dos estabelecimentos prisionais, viola a dignidade da pessoa humana e a moral do apenado.
Desta forma, ao longo da exposição deste trabalho, verifica-se que a legislação vigente no Brasil, apesar de adotar o sistema progressivo para cumprimento de pena, na prática, na maioria dos casos, o Estado não consegue disponibilizar aos internos a estrutura exigida pela lei para que este alcance o benefício conquistado, principalmente com relação a progressão do regime fechado para o semiaberto.
Assim, como resultado, em virtude da impossibilidade de progressão por salto, os internos são prejudicados com a ineficiência de estrutura dos estabelecimentos prisionais.
Ademais, verifica-se que apesar da legislação brasileira adotar o sistema progressivo, existem casos em que os Tribunais Superiores reconheceram a possibilidade de progressão per saltum, em virtude da ausência de vagas no regime semiaberto nos estabelecimentos prisionais.
Em que pese à legislação prever que o detento que cumprir com os requisitos exigidos pela lei, terão direito a progressão de regime, a realidade não ilustra as exigências da legislação, uma vez que os estabelecimentos prisionais não conseguem atender a grande demanda de internos, de forma com que restam ausentes vagas nos estabelecimentos prisionais adequados ao cumprimento de pena no regime semiaberto.
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² CAPEZ, Fernando. Execução Penal Simplificado. 15ª ed. São Paulo. Saraiva, 2012, p. 14.
³ MIRABETE, Julio Fabbrini. Execução Penal: comentários à Lei 7.210, de 11-7-84. 9 ed. São Paulo: Atlas, 2000. p. 22-23.
4 CAPEZ, Fernando. Execução Penal Simplificado. 15ª ed. São Paulo. Saraiva, 2012, p. 15-16.
5 BRASIL.Decreto-Lei n° 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Código Penal. Diário Oficial da União. Rio de Janeiro, DF, 31 dez. 1940.
6 BRASIL. Decreto-Lei n° 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Código Penal. Diário Oficial da União. Rio de Janeiro, DF, 31 dez. 1940.
7 MARCÃO, Renato. Curso de Execução Penal. 10ª ed. São Paulo. Saraiva, 2012.
8 CAPEZ, Fernando. Execução Penal Simplificado. 15ª ed. São Paulo. Saraiva, 2012, p.16.
9 BRASIL. Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984. Institui a Lei de Execução Penal. Diário Oficial da União. Brasília, DF, 13 jul. 1984.
10 CAPEZ, Fernando. Execução Penal Simplificado. 15ª ed. São Paulo. Saraiva, 2012, p. 13.
11 AVENA, Noberto Cláudio Pâncaro. Execução penal: esquematizado.1ª ed. São Paulo. Forense, 2014. P. 23
12 CAPEZ, Fernando. Execução Penal Simplificado. 15ª ed. São Paulo. Saraiva, 2012, p. 17.
13 CAPEZ, Fernando. Execução Penal Simplificado. 15ª ed. São Paulo. Saraiva, 2012, p. 17.
14 CAPEZ, Fernando. Execução Penal Simplificado. 15ª ed. São Paulo. Saraiva, 2012, p. 17-19.
15 CAPEZ, Fernando. Execução Penal Simplificado. 15ª ed. São Paulo. Saraiva, 2012, p. 17.
16 BOSHINI, José Antônio Paganella. Das penas e seus critérios de aplicação. 4ª ed. Porto Alegre. Livraria do Advogado, Editora, 2006, p. 44.
17 CAPEZ, Fernando. Execução Penal Simplificado. 15ª ed. São Paulo. Saraiva, 2012, p. 18.
18 CAPEZ, Fernando. Execução Penal Simplificado. 15ª ed. São Paulo. Saraiva, 2012, p. 18.
19 EFFTING, Suelen Cristina. Ampla defesa no inquérito policial. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n 3818, 14 dez. 2013. Disponível em <http://jus.com.br/artigos/26150>. Acesso em 22 de abr. 2015.
20 BOSHINI, José Antônio Paganella. Das penas e seus critérios de aplicação. 4ª ed. Porto Alegre. Livraria do Advogado, Editora, 2006, P. 55.
21 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, 5 de outubro de 1988. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm. Acesso em 08 de abril 2015.
22 AVENA, Noberto Cláudio Pâncaro. Execução penal: esquematizado.1ª ed. São Paulo. Forense.P. 25
23 AVENA, Noberto Cláudio Pâncaro. Execução penal: esquematizado.1ª ed. São Paulo. Forense.P. 25
24 CAPEZ, Fernando. Execução Penal Simplificado. 15ª ed. São Paulo. Saraiva, 2012, p. 15.
25 AVENA, Noberto Cláudio Pâncaro. Execução penal: esquematizado.1ª ed. São Paulo. Forense. P. 25-26
26 CAPEZ, Fernando. Execução Penal Simplificado. 15ª ed. São Paulo. Saraiva, 2012, p. 15.
27 AVENA, Noberto Cláudio Pâncaro. Execução penal: esquematizado.1ª ed. São Paulo. Forense. 25
28 CAPEZ, Fernando. Execução Penal Simplificado. 15ª ed. São Paulo. Saraiva, 2012, P. 15.
29 AVENA, Noberto Cláudio Pâncaro. Execução penal: esquematizado.1ª ed. São Paulo. Forense. P. 25.
30 BRASIL. Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984. Institui a Lei de Execução Penal. Diário Oficial da União. Brasília, DF, 13 jul. 1984.
31 BOSHINI, José Antônio Paganella. Das penas e seus critérios de aplicação. 4ª ed. Porto Alegre. Livraria do Advogado, Editora, 2006, p. 341.
32 BRASIL. Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984. Institui a Lei de Execução Penal. Diário Oficial da União. Brasília, DF, 13 jul. 1984.
33 BOSHINI, José Antônio Paganella. Das penas e seus critérios de aplicação. 4ª ed. Porto Alegre. Livraria do Advogado, Editora, 2006. p. 341-342.
34 BRASIL. Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984. Institui a Lei de Execução Penal. Diário Oficial da União. Brasília, DF, 13 jul. 1984.
35 BOSHINI, José Antônio Paganella. Das penas e seus critérios de aplicação. 4ª ed. Porto Alegre. Livraria do Advogado, Editora, 2006. p. 342
36 BRASIL. Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984. Institui a Lei de Execução Penal. Diário Oficial da União. Brasília, DF, 13 jul. 1984.
37 BRASIL. Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984. Institui a Lei de Execução Penal. Diário Oficial da União. Brasília, DF, 13 jul. 1984.
38 CAPEZ, Fernando. Execução Penal Simplificado. 15ª ed. São Paulo. Saraiva, 2012, p. 89
39 CAPEZ, Fernando. Execução Penal Simplificado. 15ª ed. São Paulo. Saraiva, 2012, p. 89
40 CAPEZ, Fernando. Execução Penal Simplificado. 15ª ed. São Paulo. Saraiva, 2012, p. 99
41 BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Edição Eletrônica: Ed. Ridendo Castigat Mores. Disponível em <http://ebooksbrasil.org/adobeebook/delitosB.pdf>. Acesso em 04 de maio. 2015.
42 BRASIL. Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984. Institui a Lei de Execução Penal. Diário Oficial da União. Brasília, DF, 13 jul. 1984.
43 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Súmula nº 491. É inadmissível a chamada progressão per saltum de regime prisional. Diário de Justiça da União, Brasília, DF. 13 agosto 2012. Seção 3, p. 950.
44 UCHÔA, Márcia. Lei de Execução Penal (Lei 7.210 de 11 de julho de 1.984). Defensoria Pública do Distrito Federal. Atualizada em abril de 2014. p. 35.
45 CAPEZ, Fernando. Execução Penal Simplificado. 15ª ed. São Paulo. Saraiva, 2012, p. 96.
46 TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL. Recurso de Agravo nº 20140020328285RAG: Min. CESAR LABOISSIERE LOYOLA, 2ª Turma Criminal. Diário de Justiça: 25 de fevereiro de 2015
47 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Habeas Corpus nº 219.400/MS. Relator: Min. OG FERNANDES. Diário da Justiça: 07 de março de 2012.
48 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Habeas Corpus nº 70646. Relator (a): Min. Paulo Brossard. Julgado em: 22 out. 1993. Diário da Justiça: 11 fevereiro de 1994.
49 BRASIL. Decreto-Lei n° 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Código Penal. Diário Oficial da União. Rio de Janeiro, DF, 31 dez. 1940.
50 BRASIL. Decreto-Lei n° 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Código Penal. Diário Oficial da União. Rio de Janeiro, DF, 31 dez. 1940.
51 UCHÔA, Márcia. Lei de Execução Penal (Lei 7.210 de 11 de julho de 1.984). Defensoria Pública do Distrito Federal. Atualizada em abril de 2014. p. 20.
52 UCHÔA, Márcia. Lei de Execução Penal (Lei 7.210 de 11 de julho de 1.984). Defensoria Pública do Distrito Federal. Atualizada em abril de 2014. p. 20
53 JORNAL, O Estadão, Em Brasília, 900 presos esperam vaga no semiaberto. Disponível em: <http://www. http://politica.estadao.com.br/noticias/geral,em-brasilia-900-presos-esperam-vaga-no-semiaberto,1103044> Acesso em 04 de maio de 2015
54 JORNAL, O Estadão, Em Brasília, 900 presos esperam vaga no semiaberto. Disponível em: <http://www. http://politica.estadao.com.br/noticias/geral,em-brasilia-900-presos-esperam-vaga-no-semiaberto,1103044> Acesso em 04 de maio de 2015
55 CAPEZ, Fernando. Execução Penal Simplificado. 15ª ed. São Paulo. Saraiva, 2012, p. 97.
56 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Recurso Especial n° 1989/0009191-3SP. Relator (a): Min. CID FLAQUER SCARTEZZINI, 5ª Turma. Diário de Justiça: 25 de setembro de 1989.
56 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Recurso Especial n° 1989/0009191-3SP. Relator (a): Min. CID FLAQUER SCARTEZZINI, 5ª Turma. Diário de Justiça: 25 de setembro de 1989.
57 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Habeas Corpus nº 94.82-9/SP. Relatora: Min. CÁRMEN LÚCIA. Diário de Justiça: em 19 de dezembro de 2008.
58 SUPERIOR TIBUNAL DE JUSTIÇA. Habeas Corpus n° 186.065-PR. Relator: Min. NAPOELÃO NUNES MAIA FILHO. Diário de Justiça: 01 de julho de 2011.
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