1 INTRODUÇÃO
O empresário, ao criar seu negócio, sabe que está sujeito ao que a economia chama de “risco empresarial”, obstáculos que podem fazer com que ele perca dinheiro e até mesmo feche as portas da sua empresa e seja decretada sua falência, mas nem sempre a falência foi vista como uma condição puramente econômica.
Por muito tempo a falência foi vista sob aspecto puramente negativo, o falido era associado àquela pessoa fraudadora, má caráter que se tornava insolvente para enganar, fraudar seus credores e por isso, era punido severamente, pagando com a liberdade e até mesmo com a própria vida. Com o passar do tempo, conceitos foram modificados, princípios reformulados, a insolvência deixou de ser vista pejorativamente, como algo que acontecia apenas com o devedor desonesto e o instituto da falência assume sentido econômico-social, destinada apenas aos casos extremos, de empresários realmente irrecuperáveis. O foco do direito falimentar sai do punitismo extremo, da vingança contra o empresário insolvente para a preocupação com a preservação da empresa e da sua função social geradora de riquezas, emprego e renda. Agora, dá-se preferencia aos institutos da recuperação extrajudicial e judicial de empresas.
Neste trabalho será tratado o tema da recuperação extrajudicial de empresas, como um meio mais simples do empresário tentar recuperar-se e manter-se no mercado.
Serão tratados os requisitos para fazer o pedido de recuperação extrajudicial, quais os credores que podem fazer parte desta espécie de acordo e quais não entram. Outro aspecto muito importante que será tratado é o da homologação do pedido de recuperação extrajudicial que assumem duas formas, quais sejam a facultativa e a necessária, será destacado também o procedimento seguido para fazer a homologação bem como os efeitos da sentença homologatória.
2 Recuperação de Empresas
Os primórdios do instituto da recuperação de empresas vêm de Roma, com os institutos da prescriptio moratória, uma extensão prazo de pagamento que o credor dava ao devedor, a induciequinquenalles, prazo de 5 anos para pagamento da dívida e o pactum ut minussalvatur, um acordo para salvar o mínimo possível dívida. Todos estes institutos são o embrião da concordata,espécie de acordo firmado entre credores e devedor paradar chancedeste não falir, quitando seus débitos. A concordata suspensiva foi a primeira a ser criada, era concedida quando o processo de falência já havia iniciado. Depois de um tempo foi criada a concordata preventiva, introduzida no Brasil pelo Decreto n. 917 em 1890, que visava evitar um futuro pedido de falência, esta era de dois tipos: a extrajudicial, firmada diretamente entre credores e devedores, mas que precisava ser homologada pelo juiz para ter validade e em muito se parecia com o atual mecanismo de recuperação extrajudicial e a judicial, que era constituída desde logo pelo juiz.
Com o tempo a concordata foi se mostrando meio insuficiente para recuperar as empresas, isso porque as atividades empresárias continuavam a ser exercidas pelo próprio empresário o que por muitas vezes acabava sendo meio de fraudar credores. Com os anos este instituto passou por modificações e acabou dando lugar à recuperação judicial que mais tarde possibilitou a criação de um meio mais simples, a recuperação extrajudicial.
3 Recuperação Extrajudicial
A Recuperação extrajudicial corresponde a uma proposta feita diretamente para os credores, antes que seja homologada em juízo. Aprincípio não era admitida, tida pelo Decreto-lei 7.661/1945 como um ato de falência e o devedor que convocava seus credores para propor-lhes um acordo podia ser decretado falido por isso. Somentecom a lei 11.101/2005 começou a ser incentivada. Este mecanismo representa um grande avanço para o direito falimentar brasileiro e sem dúvida é uma inovação bem-vinda que nos trouxe mais dinamismo porque é um processo mais rápido e simples se comparado ao trâmite de um processo de recuperação judicial além do mais, representa uma economia de tempo e custos e ainda tem a vantagem de ser mais discreto,contudo apresenta algumas desvantagens,pois não suspende ações e execuções contra o devedor desfavorecendo-o neste aspecto e beneficiando os credores que podem demandar seus devedores no período de recuperação e também por ser vulnerável, pois os atos praticados neste período podem ser revogados ou declarados ineficazes no caso de uma futura falência, o que não ocorre no processo de recuperação judicial, que conta com uma proteção neste sentido.
3.1 Requisitos
A recuperação extrajudicial poderá ser proposta desde que o devedor preencha os requisitos do artigo 48 da Lei 11.101/2005, os mesmos exigidos para conseguir a recuperação judicial quais sejam: não ser falido e, se o foi, estejam declaradas extintas, por sentença transitada em julgado, as responsabilidades daí decorrentes; não ter, há menos de 5 anos, obtido concessão de recuperação judicial; não ter, há menos de 8 anos, obtido concessão de recuperação judicial de acordo com a seção V deste capítulo; não ter sido condenado ou não ter, como administrador ou sócio controlador, pessoa condenada por qualquer dos crimes previstos nesta Lei. Além destes, existem os requisitos previstos no artigo161 e seus parágrafos, que Ulhôa classifica com subjetivos e objetivos. Os subjetivos são: não ter nenhum pedido de recuperação judicial dele, pendente; não ter-lhe sido dada nos últimos 2 anos, recuperação judicial ou extrajudicial. Os objetivos, por sua vez, são: o plano não pode prever o pagamento antecipado da dívida de nenhum credor, não pode ser dado tratamento diferenciado aos credores em obediência ao princípio do par condiciocreditorum, o plano só pode conter os créditos constituídos até a data do pedido de homologação, em se tratando da alienação de bem objeto de garantia real, supressão ou substituição da garantia só pode ser feita com aprovação do credor titulardo bem garantido e também não pode, sem a anuência do credor, afastar a variação cambial nos créditos em moeda estrangeira.
É importante destacar que, tais requisitos só precisam ser observados se o devedor pretender levar o acordo à homologação judicial. Se esta não for necessária, nem conveniente o preenchimento destes requisitos são irrelevantes, como destaca Fábio Ulhôa Coelho.
3.2 Credores que podem ser submetidos
Alguns credores que não podem fazer parte do plano de recuperação extrajudicial, tais como os titulares de créditos trabalhistas ou de acidente de trabalho, de créditos tributários, de créditos garantidos com alienação fiduciária, arrendamento mercantil, vendedor ou promitente vendedor de imóvel com contratos com cláusula de irrevogabilidade ou de irretratabilidade, inclusive incorporações imobiliárias, com reserva de domínio e contrato de câmbio e também instituição financeira credora por adiantamento ao exportador. Estes credores podem requerer a qualquer momento a falência do devedor e as ações que eles tenham contra o devedor não serão suspensas com a homologação do plano de recuperação extrajudicial.
Os credores que serão abrangidos pelo plano de recuperação extrajudicial serão apenas aqueles com garantia real, com privilégio especial, com privilégio geral, quirografários e subordinados.
3.3 Homologação do plano de recuperação extrajudicial, procedimentos legais e efeitos
A homologação do plano de recuperação judicial poderá ser facultativa, hipótese que ocorre quando o devedor tem o consentimento de todos os credores, aqui a homologação será feita apenas se for vontade do devedor, já que ela não é condição para obrigar credores ao plano. Ulhôa destaca que dois podem ser os motivos que levam o devedor a fazê-la quais sejam: revestir de solenidade o ato e possibilitar a alienação por hasta judicial de filiais ou unidades produtivas isoladas. O procedimento da homologação facultativa é simples, basta a petição inicial, acompanhada do plano e dos documentos dos termos e condições juntamente com a assinatura de todos os credores. Recebido isto, o juiz publica o edital convocando os credores para eventual impugnação do plano no prazo de 30 dias, passado este prazo o juiz decide pela homologação ou não do plano de recuperação extrajudicial. Temos também a hipótese de homologação necessária, que como o nome sugere, é obrigatória porque aqui o devedor não conseguiu a adesão de todos os credores ao plano e a homologação judicial é condição que irá obrigar todos os credores ao plano. Neste caso para que ele homologue o plano precisa da adesão de 3/5 dos credores de todos os créditos. Aqui, o procedimento é mais complexo. O devedor deve apresentar uma petição inicial, firmada por advogado, com uma justificativa para o plano, o plano de recuperação, documento com termos e condições do cumprimento do plano e as assinaturas dos credores aderentes, deve expor a situação patrimonial do devedor, demonstrações contábeis do último exercício social, documentos que provem o poder dos subscritores para novar ou transigir sobre os créditos bem como todas as informações pertinentes aos créditos devidos. Recebida a petição, o juiz publicao edital de convocação dos credores para eventuais impugnações, se forem feitas é dado ao devedor vistas dos autos para que se manifeste em 5 dias sobre as impugnações e o juiz terá um prazo igualmente de 5 dias para decidir sobre a impugnação e depois decidir pelo deferimento ou não da homologação do plano, à decisão cabe apelação sem efeitos suspensivos.
Depois da sentença homologatória do plano, ela produz alguns efeitos. Segundo o artigo 165 da Lei de Falência, o plano de recuperação extrajudicial produz efeitos depois da sua homologação judicial. O plano obrigará todos os outros credores que não assinaram o plano e aqueles que aderiram não podem desistir do mesmo depois que for distribuído o pedido de homologação. A sentença de homologação constitui-se um título executivo judicial e impede alienação do bem com garantia real, mantém a variação cambial dos créditos com moeda estrangeira ese o plano previr alienação judicial de filiais ou unidades produtivas do devedor, o juiz ordenará que a venda seja feitas por meio de leilão, pregão ou propostas.
4CONSIDERAÇÕES FINAIS
Depreende-se que a falência não é situação confortável nem para o empresário, que está prestes a perder tudo aquilo que construiu durante a vida, inclusive sua reputação e o direito de exercer a profissão que escolheu, nem para os credores que sabem que terão prejuízos financeiros relevantes, pois é sabido que a renda proveniente do passivo pode não ser suficiente para pagar todos os habilitados no quadro geral de credores, contudo o direito falimentar, diante da evolução e modificações pelas quais passou, prevê meios de o empresário insolvente salvar-se da tão temida decretação de falência e umdestes meios é a recuperação extrajudicial.
A recuperação extrajudicial é uma forma mais simples de o devedor tentar resolver sua insolvência, onde ele reúne seus credores e lhes apresenta uma proposta, apresentando-lhes um plano através do qual sanará as suas dívidas com o mínimo de prejuízo para as partes envolvidas. Apesar da aparente simplicidade, a recuperação extrajudicial não é aleatória, ela deve seguir regras, que estão dispostas na lei 11.101/2005 em seu capítulo VI que trata da recuperação extrajudicial nos seus artigos 161 ao 167 que estabelecem os requisitos do empresário para poder propor o plano de recuperação extrajudicial, bem como os créditos envolvidos, as formas de homologação, os procedimentos legais, recursos cabíveis e os efeitos gerados após a homologação do plano. Mesmo com todos os trâmites, ainda assim é mais simples que a recuperação judicial, todavia tal instituto tem um âmbito de aplicação limitado. O professor André Luiz Santa Cruz Ramos nos aponta que no primeiro ano de vigência da lei nenhum pedido de recuperação extrajudicial fora feito contra 56 pedidos de recuperação judicial, 17 de autofalência e 1109 de falência, mas tal realidade tem se modificado gradativamente. Segundo dados da Serasa Experian,os pedidos de recuperação extrajudicial têm aumentado, no período de Janeiro a Abril de 2011, três pedidos de recuperação extrajudicial foram feitos e um foi homologado, no mesmo intervalo de meses no ano de 2012 também tivemos três pedidos, mas nenhuma homologação e no mesmo período de 2013, foram identificados dois pedidos de recuperação extrajudicial e duas homologações.
As recuperações extrajudiciais ainda são limitadas em nosso país, talvez seja porque sua disciplina jurídica acabe limitando-as a crises menos complexas, com números de credores limitados ou por pura falta de incentivo ou até mesmo de conhecimento. O fato é que, a recuperação é um meio eficaz de o empresário se reerguer e também mais pacífico já que ele, na maioria das vezes, entra em acordo com seus credores, fazendo com que o processo corra mais tranquilo sem as épicas brigas judiciais que os processos de falência geram.
REFERENCIAS
COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de direito comercial: Direito de empresa. 24.ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Direito empresarial esquematizado.3.ed. rev., atual. eampl. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2013.
ALMEIDA, Amador Paes de.Curso de Falência e Recuperação de Empresa. 26.ed. São Paulo: Saraiva, 2012
NEGRÃO, Ricardo. Manual de direito comercial e de empresa: Recuperação de empresas e falência. 7.ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
BRASIL. LEI nº 11.101 de 09 de fevereiro de 2005. Editora rideel (completo/VadeMecum).
SERASA EXPERIAN. Falências e Recuperações.<www.serasaexperian.com.br/release/noticias/2013/noticia_01191.htm> Acesso em 11 de Maio de 2013.
